Sentencia Penal Nº 661/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 117/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Secció desena

Recurs d' apel·lació núm. 117/11-C

Judici de Faltes núm. 462/10

Jutjat d' Instrucció núm. 2 d'Esplugues de Llobregat

S E N T È N C I A Nº

Barcelona, vuit de juliol de dos mil onze

VIST per l'l·lm. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrat de la Secció 10ª d'aquesta Audiència provincial, la present apel·lació motivada pel Judici de Faltes ressenyat en l'encapçalament, procedent del Jutjat d' Instrucció nº 2 d'Esplugues, tramitat per presumpte incompliment del règim de visites patern filials, causa que roman en tràmit davant d'aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat pel denunciat Lucio contra la sentència condemnatòria dictada el dia 2 de febrer de 2011 .

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent pronunciament: "FALLO: que debo condenar y condeno a Lucio como autor responsable de una falta por incumplimiento del régimen de visitas, a la pena de 20 DIAS de MULTA con cuota diària de 4 euros, y responsabildad personal subsidiària de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas de este proceso".

SEGON.- Contra l'esmentada resolució, va formalitzar -dins de termini legal- recurs d'apel·lació el denunciat. Admès a tràmit per provisió de 29 d'abril de 2011, previ tràmit d' impugnació de la part apel·lada i del Ministeri Fiscal es van remetre les actuacions originals a aquesta Superioritat. Per diligència d'ordenació de 5.7.11 es va designar magistrat ponent a l'il·lm. Sr. Santiago Vidal i Marsal. No s'ha celebrat vista pública atès que ni l'ha demanat la part apel·lant ni la considera necessària el tribunal per a jutjar amb ple coneixement de causa.

TERCER.- En la tramitació del present recurs s' han observat les prescripcions formals exigides per la llei 38/02 d'enjudiciament criminal abreujat .

Hechos

S' ACCEPTA el relat de fets provats que recull la sentència apel·lada, que es dóna per íntegrament reproduït a fi d'evitar repeticions inútils.

Fundamentos

I.- La defensa del recurrent justifica la petició revocatòria de la sentència dictada en la primera instància penal, que l'ha condemnat com autor d'una falta de desobediència a una resolució judicial ferma ( sentència de separació matrimonial que va fixar el règim de visites dels dos fills menors d'edat) dictada pel jutge de 1ª instància, que va atorgar la guarda i custòdia a la mare, tot argumentant dos motius subsidiaris: A) Vulneració de l' art. 24.1 CE per manca de garanties processals, en hever-se celebrat el judici en absència justificada del denunciat, per la qual cosa sol·licita la nul·litat de la sentència; B) Infracció de llei per aplicació indeguda de l' art. 622 CP , atès que el Ministeri Fiscal havia formalitzat imputació a l'empara de l' art. 618.2 CP ; considera s'ha infringit el principi acusatori i d'afegitó no concorre l'element subjectiu de l'injust.

Atès aquest plantejament, cal resoldre en primer lloc la petició de nul·litat d'acord amb l' art. 240.1 de la LOPJ 19/2003de 28 de desembre , atès que la seva hipotètica estimació faria ja innecessari entrar en l'anàlisi de la resta de motius al·legats.

En aquest sentit, escau recordar que la jurisprudència del Tribunal Constitucional en matèria de trencament de normes essencials del procediment, entre les que destaquen les STC de 19/84, 54/85 i 41/87 , matisa que els requisits formals atorguen seguretat jurídica al procés, però que no s'han d'interpretar mai de forma tan absoluta que impedeixin la finalitat consubstancial de l'Administració de Justícia, és a dir, la tutela dels drets fonamentals dels ciutadans, tant si són denunciats com denunciants o perjudicats. Així ho recullen també les STC 21/81 i 69/84 relatives a l'abast de la tutela judicial efectiva derivades de l' art. 24.1 CE i 6.3 del CEDH .

En el cas sotmès a judici revisor d'apel·lació, ens trobem davant una citació formal a la vista del judici de faltes duta a terme pel servei de Correus en el domicili designat pel denunciat, c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 . NUM001 de Barcelona, foli 25, d'acord amb el que permet 964 Lecrim 38/02 de 24 d'octubre, per la qual cosa, aquest no pot al·legar ni que desconeixia la convocatòria ni que no estava advertit formalment que la vista se celebraria en la seva absència si no hi compareixia, com així va succeir. És cert que la diligència de notificació es va practicar amb persona distinta del destinatari, puix consta com a receptora la Sra. Elsa . Dedueix la Sala que es tracta de la seva actual esposa o parella de fet, puix va identificar-se amb el NIE i es va comprometre a lliurar la citació al destinatari.

La hipòtesi que esmenta l'apel·lant per a justificar la petició de nul·litat d'actuacions no pot ser acceptada, ja que l' art. 172 Lecrim , d'aplicació supletòria en els judicis de faltes, determina que si la persona a citar no es troba en el domicili l'acte de cooperació judicial es durà a terme amb qualsevol altra persona que allí s'hi trobi , llevat que manifesti que ignora el parador del destinatari. No és pas aquest el cas, doncs la receptora va rebre la notificació sense al·legar cap causa de força major que li impedís lliurar-la al destinatari. Aquesta diligència és un acte administratiu de cooperació judicial, i per tant, gaudeix de presumpció de certesa llevat prova en contrari. Constatem d'afegitó, que al foli 33 es va notificar la sentència en el mateix domicili i en forma personal al avui apel·lant, cosa que demostra resideix allí.

Les STEDH de 21.2.84 i 7.2.99 ens recorden que la garantia d'un procés just exigeix, com a dada objectiva necessària, assegurar que les parts implicades coneguin la data del judici i puguin decidir si al seu dret escau comparèixer o no. La llei no imposa el deure d'acudir als judicis de Faltes, atesa la minsa gravetat jurídica penal dels fets denunciats, a diferència del que succeeix en cas d'imputació d'un delicte greu ( art. 33 CP ), per la qual cosa, la conducta negligent per omissió de la pròpia part no pot ser mai admesa com a causa de nul·litat d'un tràmit processal a l'empara de l' art. 238.3 de la LOPJ reformada per la LO 19/2003de 26 de desembre , puix no hi ha indefensió mereixedora d'empara judicial en els termes que recull l' art. 24.1 de la CE .

Finalment, hem de matisar que la documentació sanitària que aporta el denunciat adjunta al recurs, tampoc esdevé una causa de força major que li impedís acudir al plenari, doncs palesa que va romandre ingressat a la clínica del Pilar durant els dies 17 a 27 de gener de 2011, i la vista oral es va celebrar el dia 1 de febrer, és a dir, quan ja li havien donat l'alta mèdica.

II.- En segon lloc, argumenta el recurrent que s'ha comès error en la valoració de la prova i vulneració del principi acusatori, atès que no va gaudir de la custodia dels dos fills fins al dia 19 de juliol 2010 ( quan li pertocava tenir-los des del 16 de juliol) i per tant no tenia obligació de retornar-los a la mare fins més tard del 25 com inicialment estava previst en la resolució judicial. Planteja que en haver estat acusat d'acord amb l' art. 618.2 CP malgrat la qual cosa se'l va condemnar a l'empara de l' art. 622 , se li ha produït indefensió en orde a la seva defensa jurídica.

Hem de recordar que la funció del tribunal d'apel·lació no és celebrar un nou judici i dictar una sentència " ex novo ", sinó que -vist el sistema de segona instància limitada que regula el recurs d'apel·lació previst en l' art. 976 de la Lecrim en relació al 790 de la llei 38/2002de 24 d'octubre - ens correspon revisar només la legalitat de la decisió adoptada per la jutge " a quo " i la seva coherència narrativa, des de l'òptica de la motivació sil·logística que conté en relació a l'abast valoratiu de les proves aportades al judici oral. La llei autoritza al tribunal " ad quem " a revisar l'activitat provatoria global efectuada en la primera instància penal, però el més cert és que la jutge d'instrucció sentenciadora és l'única davant del qual s'han practicat totes les proves de caire personal, complint així els deures d'immediació, oralitat i contradicció inherents al plenari que recull la nostra LOPJ 19/03 de 28 de desembre, per la qual cosa l' apreciació inductiva que en va treure una vegada escoltades totes les parts implicades, ha de ser "a priori" respectada per aquest tribunal de segona instància, llevat que s'apreciï un error flagrant en el relat fàctic, i/o incoherència insalvable entre allò que declara acreditat i allò que serveix de base jurídica al seu veredicte.

D'afegitó, només si la resolució ara apel·lada és insuficientment motivada, o -en cas de sentència condemnatòria- se sancionés penalment la persona denunciada malgrat no existir cap prova adient vers la seva culpabilitat, podríem parlar de decisió arbitrària amb infracció de la necessària motivació que ordena l' art. 24 en relació al 120.3 CE .

Partint d'aquestes consideracions preliminars, constatem que en el judici de faltes es van practicar totes les proves que denunciant (mare) i denunciat (pare que no va acudir a la vista) van proposar, i ambdós mantenen versions contradictòries sobre si va existir o no incompliment intencionat en relació a la custòdia dels menors durant la quinzena de vacances d'estiu de l'any 2010, fins al punt que el pare va interposar ( foli 51) el dia 16 de juliol una denúncia el resultat final de la qual no consta. En tot cas, és evident -com recull la sentència ara apel·lada- que és al jutge i no pas al pare a qui correspon decidir les conseqüències d'aquella incidència, puix si hom pogués prendre unilateralment dita decisió el sistema de justícia propi d'un Estat de Dret fa fallida. No es tracta pas, com al·lega el recurrent, que la justícia pugui actuar o no amb la celeritat desitjable. La qüestió és que no es pot ser jutge i part alhora. És prou cert que la progenitora que té atorgada la custodia gaudeix de la companyia dels fills menors molt més temps que cònjuge no custodi, però aquest fet ha estat decidit abans per una resolució judicial dictada en procediment civil sempre d'acord amb el superior i preferent interès dels menors.

Com ens recorda la STC 123/05 de 12 de maig , al tribunal d'apel·lació li correspon - dins l'àmbit del dret als recursos que configura l' art. 14.5 del PIDCP - una funció revisora de la correcció del judici, anàlisi valoratiu i decisió de la sentència dictada, sense que pugui substituir l' apreciació de la credibilitat dels implicats atorgada per la jutge penal de primera instància, ja que no els podem escoltar directament, ni podem desautoritzar les conclusions a que va arribar si són compatibles amb les proves aportades.

Per això, acceptat pel recurrent que no va lliurar els dos fills a la mare el dia i hora preestablerts, fent cas omís així de la resolució judicial dictada pel jutjat civil de família, només ens escau analitzar si dita acció omisiva reuneix o no els requisits objectius i subjectius de la falta prevista i penada en l'esmentat art. 622 del Codi Penal .

Doncs bé, la circumstància eximent de l'antijuridicitat a que al·ludeix la defensa se sosté sobre un hipotètic incompliment previ imputable a la mare, a qui imputa que no li va lliurar els menors fins al dia 19 de juliol. Com recull la jurisprudència (entre d'altres la STS de 28.5.02 ) correspon a qui al·lega una causa de justificació aportar proves objectives fefaents que demostrin és certa. No consta pas acreditat que la mare va endarrerir l'inici de les vacances dels dos fills amb el pare , i si fos cert, una vegada denunciat el retard ambdós han d'esperar i sotmetre's a la decisió imparcial del jutge de família, abstenint-se de qualsevol acte unilateral en benefici propi.

III.- En aquest context, no podem sinó declarar la correcta tipificació jurídica dels fets que conté la sentència apel·lada, atès que d'acord amb el relat de fets provats la conducta del denunciat reuneix tots els requisits de tipicitat punible que exigeix tant l' art. 618.2 com el 622 del Codi Penal , raó per la qual no existeix cap infracció del principi acusatori atès que són homogènies.

Com amb encert indica la jutge "a quo ", i sempre des de la perspectiva de prevalença dels drets de l'infant, cal situar dins d'ambdues normes legals el comportament objectivament obstructiu del pare o la mare en impedir el normal desenvolupament del règim de visites amb el cònjuge custodi, atès que la llei no li permet modificar l'hora o dia de devolució dels menors.

El tribunal ha de concloure fent una crida responsable als cònjuges litigants a fi i efecte de censurar-los llur respectiva manca de capacitat de diàleg en un afer on tots dos haurien de procurar adoptar sempre la decisió més beneficiosa per als fills menors d'edat, prescindint de llurs interessos personals i enemistat recíproca. L' evident instrumentalització recíproca dels fills no coadjuva precisament a resoldre o -si mes no- pacificar la crisis familiar en que tots estan implicats, cosa que els hauria de fer reflexionar sobre el seu comportament futur.

Les costes processals d'aquesta segona instància es declaren d'ofici, atès que no s'aprecia especial mala fe ni temeritat en la part recurrent.

Vistes les normes legals esmentades i demés d'aplicació al cas, decideixo la següent

Fallo

Amb desestimació del recurs d' apel·lació formalitzat per la defensa del denunciat Lucio contra la sentència condemnatòria dictada el dia 2 de febrer de 2011 en el present Judici de Faltes , he de confirmar i confirmo íntegrament l'esmentada resolució, tot declarant d' ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts processals comparegudes, amb indicació explícita de que no s'escau interposar-hi recurs ordinari de cap classe. Retorneu les actuacions al jutjat de procedència per al seu coneixement i efectes adients en dret.

Així, per aquesta sentència de la que se'n unirà testimoniatge al rotlle d'apel·lació, ho pronuncio, mano i signo.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en audiència pública pel magistrat que la signa. En dono fe. El secretari judicial.