Sentencia Penal Nº 661/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 33/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1537/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

En la ciudad de Barcelona, a 16 de Julio de 2013.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D, JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en Procedimiento Abreviado al nº 33/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 1537/2012 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de El Prat de Llobregat por un delito contra la salud pública, contra Amadeo , nacido en Mairipora, Brasil, el día NUM000 -87, con pasaporte brasileño nº NUM001 , sin domicilio en España, en prisión provisional por esta causa desde 25-09-2012, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Turrado Martín -Mora y defendido por el Letrado D. Daniel Sot Torres y contra Estanislao , nacido en Mairipora, Brasil, el día NUM002 -87, con pasaporte brasileño nº NUM003 , sin domicilio en España, en prisión provisional por esta causa desde 25-09-2012, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Rosario Arce Pérez y defendido por el Letrado D. Julián Suárez-Inclán Gómez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 1537/12, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de El Prat de Llobregat, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 10-07-2013.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que son autores ambos acusados y solicitó, para cada uno, la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 150.000 euros y costas para ambos acusados, así como comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Estanislao se califican los hechos como constitutivos de un delito contra al salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin ser aplicable la notoria importancia, concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable del art 19.6 del CP , interesando la libre absolución y alternativamente, interesa la pena de tres años de prisión y multa del tanto al triplo de la droga objeto de delito y la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, prevista en el art. 89 CP .

CUARTO.- Por la defensa del acusado Amadeo se califican los hechos como constitutivos de un delito contra al salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin ser aplicable la notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, art. 21.3, confesión tardía , art. 21.7 en relación con el 21.4 y la de estado de necesidad y miedo insuperable del art 20.7 en relación con 21.7, todos del CP , interesando la pena inferior en dos grados de un año de prisión, adhiriéndose a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, prevista en el art. 89 CP .

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 14,20 horas del día 25 de septiembre de 2012, los acusados Amadeo y Estanislao , mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad brasileña, llegaron al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, en el vuelo NUM004 Sao Paulo-Zurich y NUM005 Zurich-Barcelona, de la Compañía Swiss, viajando juntos.

El acusado Amadeo portaba en su cavidad abdominal 90 cilindros contenedores de cocaína con un peso bruto de 1.162,2 gramos (mil ciento sesenta y dos gramos con doscientos miligramos) y un peso neto de 968 gramos (novecientos sesenta y ocho gramos), con una pureza del 83 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 803 gramos ± 29 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor sobre 58.000 €.

El acusado Estanislao portaba en su cavidad abdominal 76 cilindros contenedores de cocaína con un peso bruto de 710,3 gramos (setecientos diez gramos con trescientos miligramos) y un peso neto de 590,7 gramos (quinientos noventa gramos y setecientos miligramos), con una pureza del 82 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 484 gramos ± 18 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 35.450 €.

Los acusados tenían previsto, respectivamente, entregar la sustancia estupefaciente a alguien que se pondría en contacto con ellos, cuando llegaran a Barcelona, habiéndose prometido al primero 5.000 euros y al segundo 4.000 euros, que cobrarían cuando regresaran a Brasil.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico de esta resolución ha quedado acreditado por el reconocimiento claro y concreto de sus respectivas actuaciones, realizado por los acusados en el acto del juicio, y la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida se deriva del dictamen pericial que obra en autos que fue ratificado por la Perito del Instituto de Toxicología Dra. María del Pilar , salvo el error material que obra a folio 191 relativo a la cantidad de la cocaína base hallada en los 66 cilindros de color negro analizados, precisando que donde pone 49 cilindros debe decir 66 cilindros, sin que ello modifique el resultado, que se mantienen en 484 gramos ± 18 gramos.

No se ha declarado probado que los acusados ingirieran los cilindros conjuntamente, porque estos lo han negado, diciendo que no se encontraron hasta el momento de emprender el viaje, siendo recogidos en coche para llevarlos al aeropuerto, primero a uno y luego al otro, de dos casas diferentes, que estaban en la misma calle, en las que habían realizado, por separado cada uno, la operación de tragar los cilindros.

Ambos reconocieron que se conocían con anterioridad y que solían estar juntos, siendo contactados por un tal Juan Pedro , un día con uno y otro día con otro, para realizar el transporte de la droga. Amadeo explicó que Juan Pedro le ofreció 5.000 euros que cobraría al volver a Brasil y que aceptó porque tenía muchos problemas económicos, siendo su cometido el ingerir las bolas y al llegar a España expulsarlas y contactar con una persona a la que no conocía. Añadió que no sabía cuanta cantidad de droga llevaba Estanislao ni lo que le había ofrecido, también que en un momento de la operación, se asustó e intento echarse atrás y el tal Juan Pedro le amenazó con hacer daño a su familia si desistía.

El acusado Estanislao dijo que el mismo día que ingirió la droga le dio Juan Pedro los billetes y la cantidad que le ofreció era de 4.000 euros, a cobrar al regreso. Al llegar a Barcelona alguien le iba a llamar al móvil que llevaba, para hacer la entrega de la droga. Ignoraba cuanta droga llevaba Amadeo y lo que le habían prometido.

Respecto de la cantidad de droga ocupada, la pericial del Instituto Nacional de Toxicología es clara, aunque compleja, por los diferentes análisis realizados a cada uno de los acusados, y los diferentes envoltorios que cada uno llevaba.

Así, resulta de dicho informe que el acusado Amadeo llevaba 90 cilindros, dos de color rojo y 88 de color azul, lo que se corresponde con lo incautado y la fotografía y el acta de recepción en dicho organismo. Los dos cilindros rojos contienen cocaína y levamisol, peso neto 22,2 gramos, cocaína base de 69 % ± 3 %, cantidad total de cocaína base 15,3 gramos ± 0,7 gramos, que aplicando el mínimo en beneficio del reo, resulta 14,6 gramos.

Los 88 cilindros azules se analizan por muestreo, según establece la recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30/03/2004, que recomienda una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95% y una proporcionalidad del 50% (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las UN.

La Perito explicó que se utilizó el método recomendado por las UN que consiste en analizar, en supuestos de menos de 100 paquetes o envoltorios iguales, 10 escogidos al azar. Los diez escogidos al azar contenían cocaína, solamente, siendo su peso bruto 131,9 gramos y su peso neto 110 gramos y el de los 88 cilindros 968 gramos, por multiplicación. La cocaína base de los 10 cilindros analizados es de 83 % ± 3 %, que aplicada al total da un resultado de 803 gramos ± 29 gramos, que aplicando el mínimo más beneficioso para el reo da un resultado total de 774 gramos de cocaína pura. En total y sumando estos 774 gramos con los 14,6 gramos de los dos cilindros rojos el total es de 788,6 gramos de cocaína pura.

La defensa del acusado impugnó esta pericial, alegando que la existencia de cilindros de diferente clase y conteniendo una de ellas, los cilindros rojos, menor contenido de cocaína pura, debería haberse analizado mayor número de muestras de los cilindros azules, para tener la certeza de que todos los de este color contenían solamente cocaína pura.

No acogemos esta alegación porque estimamos que la coincidencia de todos los cilindros azules, en este color y forma, les unifica en su clase, lo que permite tratarlos como envoltorios iguales y aplicarles el tipo de muestreo recomendado por UN, tal como se ha hecho por el INT, es decir, para el caso de menos de 100 objetos iguales, 10 elegidos al azar, y para supuestos superiores a la centena, el análisis de la raíz cuadrada del número de unidades incautadas.

Es de ver, también, comparando el peso bruto de los diez cilindros azules con el peso total de los 88 cilindros, que todos tienen un peso muy similar, que a su vez coincide con el peso de los cilindros rojos, siendo la única diferencia entre unos y otros que los rojos contienen levamisol y los azules no. La conclusión de que todos los azules no contenían esta sustancia de corte es acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y permite concluir que la pericial del INT ha sido practicada correctamente.

Por otra parte, cabe añadir que no se ha solicitado por la representación del acusado una contrapericial en el sentido que ahora alega.

Por lo que se refiere al acusado Estanislao , los argumentos son los mismos.

Este acusado portaba 66 cilindros negros, 9 rojos y 1 verde.

Los cilindros de color rojo y verde se analizan juntos, tienen un peso neto de 110,5 gramos, contienen cocaína y levamisol, con cocaína base de 69 % ± 3 %, total cocaína base 76 gramos ± 3 gramos. En la aplicación más beneficiosa para el acusado 73 gramos de cocaína pura.

De los 66 cilindros se escogen 10 al azar, que contienen todos cocaína sin otra sustancia de corte, resultando, al extrapolar el peso neto de los 10 cilindros al total, resultando un total neto de los 66 cilindros de 590,7 gramos, con un riqueza en cocaína base del 82 % ± 3 % que supone en los 66 cilindros (salvado el error material del informe) la cantidad de 484 gramos ± 18 gramos, lo que supone 466 gramos de cocaína pura. Sumando estos 466 gramos con los 73 gramos de los otros diez cilindros rojos y verde da una total de 539 gramos de cocaína pura.

No obstante ser este el resultado de la pericial del INT, el Ministerio Fiscal se equivoca en su escrito de acusación y solamente imputa a los acusados el haber portado en su interior el peso de los 88 cilindros en el caso del acusado Amadeo y de los 66 cilindros en el caso del acusado Estanislao , como se puede apreciar comparando los pesos brutos y netos y las purezas, omitiendo en el primer caso, los dos cilindros rojos y en el segundo los nueve cilindros rojos y el verde, aunque efectivamente, el número de cilindros que consigna en su escrito se corresponde con el total de los portados.

Por imperativo del principio acusatorio y por resultar más beneficioso para los acusados, entre la divergencia en el número de cilindros y el de peso de la sustancia, tomamos en consideración el peso de la sustancia, puesto que será éste el que va a determinar, una vez aplicado el grado de pureza, la cantidad total de cocaína pura transportada por cada uno de los acusados, con la consecuencia legal que ello supone.

En cuanto al precio de la misma, consta en las actuaciones, folios 12 y 13, el informe sobre precios de la droga en el mercado clandestino que emite regularmente la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que fue ratificado en el acto del juicio por los agentes policiales correspondientes y que se calcula sobre una cocaína con pureza media de 43 %, aplicable en cualquier caso, al presente supuesto puesto que no consta precio superior en caso de más pureza. Las cantidades fijadas en el informe policial están calculadas sobre el peso en bruto de la droga ocupada, cálculo que no nos parece adecuado, porque el envoltorio no puede ser incluido como sustancia para calcular su valor y razón por la que se ha determinado el precio de la sustancia sobre el peso neto de la ocupada.

SEGUNDO.- Calificación y participación.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

Procede la aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5 del C.P . que solicita el Ministerio Fiscal en el caso del acusado Amadeo , habida cuenta que la cantidad neta de cocaína incautada al mismo, 774 gramos, supera la precisada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19-10-2001, recogido en la Sentencia del mismo órgano de fecha 6- 11-2001 como de notoria importancia, concretamente para la cocaína 750 gramos, incluso en la imputación errónea del Ministerio Fiscal, que se ha acogido en el relato fáctico.

Se alega por su defensa que este acusado ignoraba la cantidad exacta de droga que transportaba, alegación que no puede ser acogida, a efectos de neutralizar la aplicación del art. 369.1.5 antes citado, pues la ingesta de cilindros fue relevante y esforzada, como el propio acusado reconoció, en un alarde de sinceridad, ingiriendo todos los que pudo. El contacto directo que tuvo con la droga para introducirla en su cuerpo le permitió tener una conciencia ajustada de la cantidad importante que estaba trasportando, lo que excluye el error y sitúa en el ámbito del dolo eventual el conocimiento de este elemento del tipo, pues pudo fácilmente saber cuanta cantidad transportaba y representarse que era relevante. Si no lo hizo, estamos ante un supuesto de ignorancia deliberada, que excluye el error.

No se acoge la aplicación de esta agravante para el acusado Estanislao , quien portaba una cantidad de cocaína pura inferior a la mencionada, pues el Tribunal considera que no existe coautoría en el delito que se imputa.

A este respecto y con invocación de la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría, por todas STS nº 468/07 de 18 de mayo, Recurso nº 10867/06, dice el Tribunal Supremo que con relación al denominado 'pactum scaeleris' la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre , tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito (S de 14 de diciembre de 1985); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual (S 2 de febrero de 1982); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (S de 31 de mayo de 1985); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito.

Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S de 8 de febrero de 1991)'.

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scelleris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común.

En aplicación de esta doctrina, hemos de rechazar la coautoría que se imputa, porque no existe dominio del hecho de cada uno de los acusados sobre la actuación del otro, sin que ninguno de ellos dispusiera de la capacidad de interrumpir la acción respecto del otro y sin que haya quedado probado más actuación conjunta que la de haber contactado con el mismo sujeto que les dio la droga y haber viajado juntos. La forma de ejecución del delito, ingiriendo la droga y trasportándola a otro lugar, es tan individual, por ser el propio y único sujeto el que lleva la droga en su cuerpo, que es difícil construir una coautoría en los términos que la dibuja la doctrina expuesta, pues no hay aportaciones simultaneas o sucesivas ni contribución causal a un hecho común y a una misma consecuencia delictiva, desconociéndose, incluso si la droga iba a ser entregada a la misma persona o a adquirentes diferentes, siendo, pues, dos delitos contra la salud pública los cometidos, uno por cada acusado y no un solo delito por ambos de común acuerdo. Por ello, las circunstancias de cada uno de los delitos, concretamente, en este caso, la notoria importancia, no se comunica al otro.

En consecuencia, cada uno de los acusados responderá en concepto de autor, por haber realizado directa y materialmente todos los elementos del tipo referido, en relación a la cantidad de cocaína que fue ocupada en su poder.

TERCERO.- Circunstancias modificativas y penalidad.

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, debiendo rechazarse las alegadas por cada uno de los acusados por no reunir los requisitos previstos en la norma.

Por la defensa del acusado Amadeo se alega la concurrencia de un estado de necesidad, que se basa en la difícil situación económica y familiar por la que estaba pasando y en haber recibido amenazas cuando mostró su voluntad de desistir en el trato de traer la droga a España. También se alega la circunstancia modificativa de arrebato u obcecación y de confesión por haber proporcionado a la policía española el nombre de la persona que le facilitó la droga.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. No cabe duda alguna -ha dicho el TS- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, dada el efecto multiplicador que a la salud pública supone la distribución de más de 450 gramos de cocaína de gran pureza, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas que posibilita acciones como las del procesado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. No hay dato alguno que permita establecer que la única solución posible a la situación de precariedad del Sr. Amadeo fuera la lesión al bien jurídico protegido. Ello imposibilita, incluso, la apreciación como atenuante analógica.

Tampoco se ha aportado prueba alguna de la supuesta amenaza o actuación intimidatoria del sujeto que le entregó la droga para impedir su desistimiento, más allá de su mera manifestación, ni es compatible la conducta realizada, que se caracteriza por una decisión meditada y prolongada en el tiempo, con el estado pasional y de alteración del ánimo propios del arrebato o de la obcecación, que, como dice la doctrina jurisprudencial, ofusca la inteligencia y lleva a la voluntad a un obrar irreflexivo.

Por lo que se refiere a la confesión, no puede tener efecto alguno en este orden el decir que la persona que facilitó la droga era un tal Juan Pedro , sin más datos, pues es imposible identificar a persona alguna a partir de tal información, que resulta, en consecuencia, irrelevante.

La defensa del acusado Estanislao alega la existencia de miedo insuperable, por haber sido amenazado por la persona que le entregó la droga, alegación a la que le es de aplicación lo dicho para el otro acusado, por carecer de la más mínima corroboración.

En orden a la aplicación de la pena, consideramos que es de aplicación el apartado segundo del art 368 CP al acusado Amadeo , en atención, como reza el precepto legal, a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, que concurren en este acusado.

La atenuación penológica introducida por la L.O. 5/2010, solamente excluye su aplicación en los supuestos del art 369 bis y 370 CP . En consecuencia, los tipos agravados del art 369 CP no están excluidos y son compatibles con la aplicación de tal atenuación, bastando que concurran los supuestos que el precepto menciona.

Habitualmente en la jurisprudencia se excluye la concurrencia de la escasa entidad del hecho, porque las figuras agravadas del art 369 citado llevan implícitas una mayor lesión del bien jurídico protegido incompatible con esta escasa entidad. Sin embargo, estimamos que supuestos como el presente, en que la cantidad de droga incautada rebasa en muy poco la notoria importancia, no llega a los treinta gramos, una vez situados en esta agravación, no hay duda que la entidad del hecho es escasa, pues se queda justo por encima del límite que marca la aplicación del incremento punitivo. Si el concepto 'escasa entidad' se valora, en el caso de la cantidad de la sustancia, desde una perspectiva objetiva y no partiendo de la base de la aplicación de la agravación, el hecho nunca sería de escasa entidad, lo que equivaldría a la exclusión de la aplicación del art 368.2 CP en todos aquellos casos en que la agravación de la pena derive de la cantidad de la droga objeto del delito.

Por el contrario y a favor de la posibilidad de aplicar la atenuación aparecen aquellos supuestos en que la agravación por la cantidad de la sustancia esté muy próxima al límite fijado por la jurisprudencia, claro está, siempre que concurran circunstancias personales del autor que así lo justifiquen.

A este respecto, el TS ha sentado ya una doctrina consolidada de circunstancias personales que justificarían un tratamiento privilegiado, entre las que se incluyen, ( STS nº 690/11 de 22 de junio, Recurso nº 10187/11 ), situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

El supuesto de las personas que arriesgan su salud y su vida portando en el interior de su cuerpo la sustancia estupefaciente, personas que suelen proceder de situaciones económicas y personales menos favorecidas y, por ello, con menos recursos para resolver satisfactoriamente estas situaciones, quienes aceptan asumir estos riesgos por una cantidad de dinero, que no siendo mínima, no es equiparable ni compensa el peligro que corren, todo ello en un contexto de aprovechamiento de esta situación precaria por los verdaderos beneficiarios de la actividad de narcotráfico, merece, a juicio de este Tribunal, un trato diferenciado, que permita una mejor adecuación de la pena a imponer a estas circunstancias personales del autor que suponen una disminución de su culpabilidad, sin llegar a integrar los supuestos de eximentes o atenuantes que regula nuestro texto punitivo. En definitiva, el espíritu que alentaba en la modificación legislativa que introdujo el párrafo segundo del art 368 CP en la L.O. 5/2010, buscando una proporcionalidad de la respuesta punitiva a cada caso.

Por ello y aplicando dicho precepto, procede rebajar un grado la pena al acusado Amadeo , que se determina en el máximo de la mitad superior, cuatro años y seis meses de prisión, ponderando la lesión al bien jurídico protegido que habría causado la distribución de tanta cantidad de droga en el mercado clandestino.

No le es de aplicación al acusado Estanislao la atenuación que venimos analizando porque, si bien se cumple una de sus requisitos, las circunstancias del autor, ya que este acusado también portaba la cocaína en el interior de su cuerpo, falta el elemento de la escasa entidad del hecho, pues, situados en el tipo básico, la cantidad de cocaína no puede considerarse de escasa entidad cuando estaba próxima al medio kilo. La pena para este acusado será de tres años de prisión, ponderando, para determinar el mínimo, las circunstancias personales que se han tomado en consideración para el otro acusado para aplicar el tipo atenuado.

Finalmente y habiéndose solicitado por ambos acusados la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español al carecer de arraigo, sustitución a la que se opuso el Ministerio Fiscal, estimamos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89.1 CP , que no procede tal sustitución porque las conductas realizadas tienen indudable gravedad, lesionando un bien jurídico de relevancia como es la salud pública y el tiempo que los acusados llevan en prisión provisional, algo más de nueve meses, es insuficiente para que la privación de libertad haya desplegado un efecto de prevención especial y disuasorio de similares conductas, siendo generador de impunidad la sustitución en este momento inicial, puesto que el autor va a regresar a su país habiendo sufrido una sanción equiparable a la de un pequeño tráfico, sin perjuicio de que se plantee en un momento posterior, cuando se den los supuestos previstos en el párrafo quinto del mismo precepto, para dar lugar a que el tratamiento penitenciario haya alcanzado un punto en el proceso rehabilitador que permita conceder a los penados el tercer grado penitenciario.

La pena de multa se fija en el mínimo imponible ante la previsible insolvencia de los acusados. No habiéndose interesado responsabilidad personal subsidiaria por el Ministerio Fiscal, no procede su determinación.

CUARTO.- Consecuencias accesorias.

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal.

QUINTO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, aplicando el párrafo segundo del art 368 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 €.) y la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Estanislao como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (35.450 €.) y la mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, les abonamos a ambos acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.