Sentencia Penal Nº 661/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 62/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 62/13

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 122/13

Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiséis de septiembre, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Nicolasa , con DNI nº NUM000 , hijo de Vicente y Rosa, nacida el NUM001 -1970, natural de Valencia y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Eulalia Rigol Trullols, y defendidos por el Sr. Letrado D. ESTEBAN GOMEZ ROVIRA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 122/13, del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 62/13 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Nicolasa en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368,1 del Código Penal . TERCERA .- Es AUTORA la acusada, a tenor del artículo 28 del Código Penal . CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA .- Procede imponer la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 60€ con 6 días de arresto sustitutorio caso de impago. Costas, según el artículo 123 del Código Penal . Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinada por no ser autora de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que la acusada en las presentes actuaciones Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19,30 h. del día 10 de enero de 2013, en el domicilio sito en la planta NUM002 de la CALLE000 , n° NUM003 de la localidad de Barcelona, procedió a vender a Eleuterio una bolsita con sustancia que, una vez analizada resultó ser estupefaciente heroína con un peso neto de 0,096 grs (noventa y seis miligramos) con una riqueza de heroína en base de 17%+-1% y una cantidad de heroína en base de 0,016 + 0,01grs.a cambio de una cantidad indeterminada de dinero pero escasamente superior a los 20€, hecho que fue presenciado por una dotación de la Guardia Urbana que procedió a la detención de la acusada cuando minutos después de la transacción salió del domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana y que depusieron en el acto del plenario y en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas al comprador.

Así, tanto el agente de la GU nº NUM004 , como el agente nº NUM005 , aseveraron como encontrándose en funciones de vigilancia, advirtieron un viandante con signos evidentes de encontrarse bajo el síndrome de abstinencia y que además llevaba en la mano un billete de veinte euros, lo que les llevó a seguirle cuando se introdujo en un inmueble pudiendo apreciar con claridad como llamaba al domicilio de la acusada, y 'pedía lo suyo'; presenciando a continuación como la acusada le entregó un paquete pequeño y blanco. Ambos agentes ratificaron la intervención al comprador cuando todavía llevaba en la mano la 'lagrima' que acababa de adquirir . El propio comprador les reconoció su reciente adquisición y que la vendedora había sido la acusada.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, pero si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal que al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por los agentes ha sido totalmente coincidente tanto entre sí, como en relación con el contenido del atestado. No concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento del acusado, era estrictamente profesional, no constando motivos de enemistad. Es evidente que los testigos se limitaron a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito 'in fraganti', como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim .

Constan asimismo las pruebas periciales practicadas sobre la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida al comprador, que obra a los folios 31 y ss y 34y ss de la causa, resultando de las mismas que al testigo se le intervino una bola de plástico que contenía heroína con un peso neto de 0,096 grs (noventa y seis miligramos) con una riqueza de heroína en base de 17%+-1% y una cantidad de heroína en base de 0,016 + 0,01grs.

Por último, las declaraciones de la acusada Nicolasa , negando recordar haber vendido sustancia alguna, o en particular que esa persona hubiese acudido a su domicilio el día de los hechos, no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí misma, pero en modo alguno es suficiente para desvirtuar la contunde prueba de cargo aportada al pelanerio por la Acusación.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupa al comprador la sustancia estupefaciente, habiendo presenciado los agentes a muy escasa distancia el acto de intercambio, y acreditado como lo ha sido en definitiva el acto de tráfico ilícito de aquella sustancia, son todos ellos elementos que permiten a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en que se sustenta la acusación formulada contra Nicolasa .

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368, del Código Penal , en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/2003de 25 de noviembre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

Por la defensa del acusado se ha alegado que en todo caso, el objeto de tráfico ilícito serían 0,096 grs (noventa y seis miligramos) de heroína con una riqueza de heroína en base de 17%+-1% y una cantidad de heroína en base de 0,016 + 0,01grs, de tal forma que lo que se vendía difícilmente puede considerarse heroína a los efectos pretendidos. Ciertamente la cuestión que ahora se plantea ha sido muy debatida poniéndose de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre respecto al subtipo de notoria importancia, cuya cuantía se ha objetivado en diferentes acuerdos plenarios, la cuantía ínfima o insignificante se ha venido resolviendo caso por caso, produciéndose sentencias contradictorias con merma del principio de seguridad jurídica. La doctrina jurisprudencial más reciente, afirma que en el caso de los delitos graves, como son los de tráfico de drogas, no puede invocarse el llamado 'principio de insignificancia' para excluir la tipicidad en casos como el presente en que ha sido plenamente constatada. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que nos encontramos ante cantidad de heroína en base de 0,016 + 0,01 grs, siendo incuestionable que se supera la dosis mínima psicoactiva de 0,66 miligramos de heroína establecida en el Acuerdo del Pleno de 3-02-2.005.

La subsunción jurídica de los hechos se ha realizado sin aplicación del párrafo segundo del artº 368 del C.P ., y que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto el hecho de vender droga en el propio domicilio, con el claro componente de organización previa que implica al concertar un encuentro con el comprador, aunque solo se haya acreditado este hecho concreto y la cantidad vendida sea pequeña, en modo alguno puede ser considerado como acto de 'menor entidad' a los efectos previstos en el citado párrafo.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena en su grado mínimo de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de VEINTE EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago.

En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Nicolasa como autora responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTE EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes a la que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-