Sentencia Penal Nº 661/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 163/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 163/16-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 180/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANOLLERS

SENTENCIA nº 661/2016

Ilmos. Sres.:

Dª . Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª . Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 29 de septiembre de 2016.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 163/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 180/15, seguido por un delito de acoso sexual y abuso frente a Héctor siendo parte apelante este mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Cruz Gordo y defendido por la Letrada Sra. Mallorquí Molina en sustitución de su compañero Sr. Romero Barrientos y también la acusación particular constituida por la víctima, María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuentes Angulo y defendida por la Letrada Sra. Olga de la Cruz también en sustitución de su compañero Sr. Sebastián Martínez, parte apelada el Ministerio Fiscal y cada uno de los apelantes en relación con el recurso del contrario y Ponente la Ilma. Sra. Dª .Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Granollers en fecha 25 de febrero de 2016 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condenar a Héctor como autor responsable de un delito de acoso sexual, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa con cuotas diarias de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a la pena de 3 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con cualquier medio con María Dolores y al pago de las costas procesales. Absolviéndole de los delitos continuado de abuso sexual y de lesiones por las que también ha sido acusado. Imponer al condenado la obligación de indemnizar a María Dolores en la suma de 2.313,72 euros por los perjuicios ocasionados a la misma'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales del acusado Héctor y de la víctima María Dolores ; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 1 de julio de 2016 se señaló vista para oír al acusado y a las partes para el día 28 de septiembre del mismo año, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración deHECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Héctor que resultó condenado en ella como autor de un delito de acoso sexual y absuelto de otro continuado de abuso y de lesiones, alega error en la valoración de la prueba y considera que una correcta ponderación de la misma al caso concreto debería conducir a su libre absolución. También recurre la resolución la víctima, interesando la condena por los delitos por los que viene absuelto así como la agravación del acoso sexual por prevalimiento y un aumento de la indemnización concedida. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida. Cada uno de los apelantes se opuso al recurso del contrario interesando su respectiva desestimación.

SEGUNDO.- Estudiaremos en primer lugar el recurso presentado por la representación procesal del acusado el cual alega error en la valoración de la prueba al considerar que la declaración de la víctima no es suficiente como para fundamentar la condena del acusado. Cree que incurre en múltiples contradicciones como resalta el propio Magistrado a Quo en la sentencia, y que tiene motivos espurios para denunciar, cual sería precisamente vengarse del Sr. Héctor por haber querido este cortar la relación sentimental que les unía, siempre consentida sin que esté corroborada por elemento periférico alguno toda vez que el informe médico forense expone las posibles causas del trastorno de ansiedad y por estrés postraumático pero no vincula este exclusivamente al acoso sexual que solo la víctima dice que ha padecido. Pues bien, frente a dichas argumentaciones consideramos que la declaración de María Dolores , tal y como valora el Magistrado a Quo en la sentencia, contiene en sí misma todos los requisitos como para ser considerada prueba de cargo, que nos recuerda entre otras muchas, tantas que se excusa su cita, la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 23/12/2013 nº 988/13 :

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

Es verdad que no existe más prueba de cargo que esta declaración, opuesta a la del acusado, el cual arguye que la relación que tenían ambos era consentida y provocada por la víctima, según manifestó en la vista celebrada en esta alzada en el día de ayer. Pretende por tanto ofrecer como móvil espurio de la víctima su decisión de acabar con dicha relación; lo cierto es que ese móvil no ha quedado acreditado y no se ha probado ninguna relación de enemistad previa a los hechos que llevase a la víctima a inventarse los hechos que describe y que le han producido las secuelas que objetivamente padece. Es verdad que su declaración no ha sido lineal y constante en el tiempo, pero también lo es que su estado depresivo y su malestar puede influir en ese recuerdo; en lo esencial siempre ha declarado lo mismo: las constantes insinuaciones y frases lascivas del acusado buscando favores de naturaleza sexual con ella en el ámbito de la empresa para la que ambos trabajaban y culminados con los tocamientos e intento de beso que se declaran probados. Lo cierto es que la víctima lo que hace en el plenario es rebajar la gravedad de dichos tocamientos y besos forzados lo cual precisamente elimina la supuesta intención de hacer daño al acusado, en cuyo caso, habría agravado su comportamiento y permite declarar probados los hechos en los que siempre se ha mantenido y que constituyen el delito de acoso por el que viene condenado el acusado. Por lo demás la abundante documental médica obrante en la causa estudiada por la perito forense ratifica la existencia en la víctima de un trastorno por estrés postraumático absolutamente compatible con el acoso y los tocamientos de que fue objeto en un ámbito tan sensible como el laboral.

Evidentemente las causas de este trastorno puede ser muy variadas, pero la presencia del mismo en una mujer que relata estos hechos viene a corroborar su veracidad. Por lo demás la propia declaración de la víctima, como también la propia grabación aportada por esta y cuya transcripción obra a los folios 195 y 196 deja bien claro su oposición y negativa a las proposiciones del denunciado, por más que no con excesiva contundencia en varias ocasiones reitera su negativa. Todo ello conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del acusado al considerar que la valoración de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima que lleva a cabo el Magistrado a Quo es correcta y por tanto debe de confirmarse.

TERCERO.- Seguidamente pasamos a estudiar el recurso de la víctima, interesando la condena por los delitos por los que viene absuelto así como la agravación del acoso sexual por prevalimiento y un aumento de la indemnización concedida. Parte esta en su recurso, como no puede ser de otra manera por mor de la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la imposibilidad de revocar en apelación las sentencias absolutorias o agravar sus pronunciamientos en contra del acusado cuando se apela por error en la valoración de la prueba, cristalizada ahora en la actual regulación del recurso de apelación contra las sentencias en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción dada al mismo por Ley 41/2015 de 5 de octubre, del absoluto respeto a los hechos probados y considera que de los mismos puede deducirse la existencia no solo del acoso sexual por el que viene condenado sino también de un delito de abuso sexual, aunque no con el carácter de continuado que preconizaba en su escrito de conclusiones provisionales. La sentencia declara probado no solo que Héctor 'trató de intimar con la Sra. María Dolores y de conseguir sus favores sexuales, negándose la misma a concedérselos, aprovechando Héctor los momentos en que coincidían en la empresa...bien de manera casual, bien de manera intencionada y premeditada, para insistir en sus pretensiones, diciéndole cuando se producían los encuentros a solas por las instalaciones de la empresa expresiones lascivas...' también que llegó '...incluso a cogerle de la nariz para darle un beso y a tocarle los pechos en una ocasión por debajo de la ropa...'. Considera que los hechos son constitutivos de un delito de acoso sexual previsto en el artículo 184.1 del Código Penal pero no de otro de abusos sexuales previsto en el artículo 181.4 'por cuanto no se considera que el único tocamiento efectuado por el acusado por debajo de la ropa, tenga la intensidad suficiente para integrar el -tal- delito...siendo más bien una actuación que ha de quedar embebida en la propia conducta que delimita el acoso sexual...' Sobre el particular y en relación con el art. 184, recuerda la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2012 que 'el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal'. En parecido sentido la de fecha 30 de abril de 2013 recuerda que el tipo que regula el acoso sexual no ha previsto expresamente la sanción del concurso de delitos que puede producirse si la mera solicitud de favores sexuales, fuera ulteriormente acompañada de una concreta relación de esta naturaleza, por ejemplo acceso carnal, lo que ha llevado a un sector doctrina a entender que, de concurrir dicha relación, la problemática concursal planteada habría de resolverse por consunción a favor del delito de abusos sexuales de 'prevalimiento' de los arts. 181.3 ó 181.4, respectivamente, en función de la trascendencia del acto sexual ejecutado...'. Consideramos que en este caso, los tocamientos que se declaran probados de una zona que tanta afectación tiene en relación con la indemnidad sexual de las mujeres como sus pechos y además por debajo de la ropa,

tiene plena independencia de las frases lascivas y la persecución a que sometía el acusado a la víctima y que constituye el acoso, sin que pueda entenderse dicha conducta absorbida por la misma siendo procedente penarlas por separado. Ello supone la estimación de este motivo del recurso.

No ocurre lo mismo con los demás; en relación con la apreciación autónoma de un delito de lesiones psíquicas, no solo porque admitimos las razones que da el Magistrado a Quo en la sentencia para desestimar su concurrencia, básicamente que no ha quedado demostrado que la verdadera intención del acusado, directa o eventual, fuera la de causarle las lesiones psíquicas que padece siendo requisito sine qua non para la apreciación de tal tipo de lesiones de forma autónoma y separada del evidente daño psíquico que acompaña a todo delito contra la libertad sexual; es que además y teniendo en cuenta el inequívoco componente fáctico del dolo, recordado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que obliga a recoger la intención siempre en los hechos probados, su apreciación comportaría inevitablemente la necesidad de modificarlos, valorando en contra del reo prueba personal no practicada ante este tribunal de apelación, posibilidad vedada por la doctrina jurisprudencial y ahora legal antes expuesta, y siendo además que la propia recurrente ha manifestado conformarse íntegramente con el relato de hechos probados de la sentencia, el cual no contiene referencia alguna a la intención del acusado de lesionar psíquicamente a la víctima y este no se infiere inequívocamente de dicha declaración.

Idénticas razones llevan a la desestimación de la apreciación del prevalimiento en el delito de acoso, puesto que el relato de hechos probados de la sentencia no contiene ninguna referencia a la superioridad laboral ni orgánica ni de otro tipo del acusado en relación con la víctima, sino simplemente su coincidencia por motivos laborales en la misma empresa, uno como responsable de línea del área de latas y otra como empleada de limpieza de una empresa externa e independiente de la del acusado, sin que se relate tampoco a lo largo del tiempo que duró el acoso

ningún intento de este por perjudicar laboralmente a la Sra. María Dolores . No podemos valorar prueba de tipo personal ni modificar el relato de hechos probados atendiendo a lo ya expuesto y según la petición expresa de la acusación particular de conformarse íntegramente con este.

Como cuarto y último motivo de recurso, interesa la víctima que se le indemnice por el período de invalidez temporal que calcula en 365 días impeditivos a razón de 58,24 euros más el 10% de factor corrector según baremo. Considera que pese a que el informe de sanidad médico forense no fije un período de sanidad concreto existe abundante prueba documental en la causa que acredita el mismo; además entiende que debería haberse recogido como secuela no solo el estrés postraumático sino también el síndrome depresivo pues las mismas están ampliamente acreditadas de la documental aportada o en todo caso considerar el estrés postraumático como grave como considera el actual baremo para el caso de que haya existido ideación suicida como aquí ha ocurrido así como depresión y valorarlo en 10 puntos. De nuevo la remisión a lo declarado probado impide la estimación del motivo; se está pidiendo la revisión de la prueba pericial médica, prueba de carácter personal, con base en la documentación existente en autos sin una pericial que rebata la anterior pero sobre todo sin pedir la nulidad de la sentencia en este concreto extremo por irracional valoración de tal prueba pericial como entendemos que debe hacerse según la actual regulación prevista en los artículos 790 y siguientes, que si bien no es aplicable a este asunto, anterior a la fecha de su entrada en vigor, si lo es la jurisprudencia existente que limita la posibilidad de revocación por error en la valoración de la prueba y en contra del acusado a la vía de la nulidad. Por todo ello y atendiendo a lo declarado probado en relación con el período de sanidad y la valoración de la secuela diagnosticada es procedente la desestimación del motivo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor y estimación parcial del presentado por la representación de María Dolores , ambos contra la sentencia dictada a 25 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 180/15 debemos revocar la misma en el sentido de condenar a Héctor también como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de multa con cuotas diarias de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a la pena de 3 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con cualquier medio con María Dolores . Se confirma en todo lo demás la sentencia dictada y se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.