Sentencia Penal Nº 661/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 313/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.014.00.1-2015/0019481
Procedimiento Abreviado 313/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3186/2015
SENTENCIA Nº 661/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 3186/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Arganda del Rey por los trámites
del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de ESTAFA y ALZAMIENTO DE BIENES, contra los acusados:
-Dª Silvia , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacida en Cuenca, hija de Inocencio y de Susana , sin
antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por esta causa.
-D. Onesimo , con DNI NUM001 , mayor de edad, nacido en Honrubia (Cuenca) el NUM002 /1982, hijo de
Inocencio y de Susana , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por
esta causa.
-Dª Celsa , con DNI nº NUM003 , mayor de edad, nacida en Cuenca el NUM004 /1978, hija de Inocencio y de
Susana , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por esta causa;
Habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Ascensión Cunchillos Barrado;
como acusación particular la entidad VANETRANS S.L. representada por Procuradora Dª Beatriz Salcedo

López y asistida de Letrado D. Gonzalo Pérez Pérez, y dichos acusados, representados por Procuradora Dª
María Bellón Marín y defendidos por Letrado D. Juan Manuel Fernández Ortega.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas entendió que los hechos no son constitutivos de delito y que por ello procede el dictado de una sentencia absolutoria.



SEGUNDO .- La acusación particular constituida por la entidad VANETRANS SL. calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 C.P. y un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2 CP., solicitando para cada uno de los acusados, en quienes concurre la circunstancia agravante de aprovecharse de una aparente credibilidad empresarial ( art. 250.6 CP) las siguientes penas: por el delito de estafa seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 60 euros diarios y por el delito de insolvencia punible la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses a razón de 60 euros diarios. Cantidades que se fijan en virtud de la capacidad económica de los mismos. Y que por vía de responsabilidad civil indemnicen a la entidad denunciante en la suma de 16.9425, 44 euros de principal, más los correspondientes intereses legales.



TERCERO .- La defensa de los acusados interesó la libre absolución de sus representados.



CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 10 de diciembre de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que las empresas TRANSVIBECA S.L. y TRANSMILATRIZ S.L. formaban parte del mismo grupo de empresas.

En el año 2010 la empresa Transmilatriz contrató con VANETRANS S.L. la realización de una serie de transportes a realizar los meses de septiembre y octubre de 2010, acordándose que el pago de los mismos, se efectuaría por medio de pagarés que se harían efectivos en un plazo superior a 90 días. Los pagarés fueron librados por la sociedad Transvibeca S.L., de la que eran administradores Dª Silvia y D. Onesimo .

Dª Celsa era la administradora de Transmilatriz.

En total se realizaron 40 viajes y la cifra adeudada por dichos trabajos ascendió a la suma de 16.942,44 euros.

Llegado el momento del vencimiento de los pagarés emitidos, no fueron atendidos al pago.

El 1 de enero de 2011 se suscribió contrato entre la mercantil Transmilatriz S.L. como cedente y la empresa ALJOSER S.L. como cesionario, para la transmisión de la gestión administrativa y financiera de la primera entidad en toda su amplitud, con subrogación de contratos de sus clientes. Siendo el objeto del negocio el transporte de mercancías por carretera y entrando en vigor el mismo día de la suscripción. En representación de la entidad cedente, firmó la acusada Dª Celsa .

No ha quedado acreditada la existencia de engaño por parte de los acusados Dª Celsa Silvia y D. Onesimo en la celebración del contrato de transporte suscrito con Vanetrans S.L., ni que tuvieran intención de no pagar al firmar el convenio.

Tampoco se ha probado la existencia de una reclamación de las cantidades a los deudores, ni la realidad patrimonial de las empresas contratantes, de las que son administradores los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no han quedado probados los delitos de estafa e insolvencia punible, objeto de acusación.

En cuanto al primer delito denunciado, la estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditada en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3).

Como dice la antes mencionada Sentencia núm. 885/2008, el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas.

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20/12/2006 en la que se establece: '... Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (Véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001) Y la Sentencia 341/2007 de 27/04/2007 dice que: ' La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' Por otro lado, es necesario un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor. Así en la STS 753/2007 de 12/04/2007 se indica que: '... De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes '. Debiendo ser un engaño con las cualidades que requiere el tipo penal imputado, de suficiente, bastante y previo que generara la voluntad contratante.



SEGUNDO.- En el caso de autos, aplicando la doctrina expuesta no puede decirse que se haya probado la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa. Así en el acto del juicio oral se ha practicado la siguiente prueba: La declaración de los acusados, quienes mantuvieron no saber nada del negocio. Aparecen formalmente como administradores, pero parecen imputar la gestión de las empresas a un cuarto hermano, desgraciadamente fallecido. Si bien vienen a admitir que sus empresas eran solventes, que nunca habían tenido problemas, y que existían fondos para el pago en el momento de la emisión de los pagarés, porque de hecho se compraron más cabezas tractoras y que se firmó el contrato de cesión del que se informó a los proveedores. Añadiendo Onesimo que se dedicaba al mantenimiento y que si no se realizaron los pagos sería por problemas con los proveedores. Y Celsa que parece que ofreció algún dato más significativo, siendo la persona que en representación de Transmilatriz firmó el contrato de cesión de 1 de enero de 2011, obrante al folio 113 de la causa, aclaró que cuando se firmaron los pagarés, la situación financiera era buena, que todo se desencadenó por la situación de las empresas, que Transviveca era la agencia de transportes, la que contrataba, y que Transmilatriz era la matriz, la que firmaba los contratos, etc. , y su hermano Carmelo era el gerente. Que en el contrato con Aljoser S.L., que no formaba parte de su grupo de empresas, se cedió el fondo de comercio y todas las deudas, con facturación de clientes, con los vehículos y todo lo demás, que iban a pagar todas las deudas, sus casas y la herencia de sus padres, y que al final ellos se han quedado sin nada.

Por su parte los testigos Clemente y Damaso , tampoco aclararon mucho sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. El primero mantenía una relación laboral al ser trabajador de los acusados, y afirmó no saber si la empresa pagaba o no pagaba. Y el segundo dijo no tener relación con ninguna de las partes; que se dedicaba al transporte y que firmó como administrador de Aljoser, pero nada más, desconociendo todo lo relativo al contenido del contrato y a la contabilidad.

El testigo Diego , representante legal de la empresa contratante, constituida en Acusación Particular, afirmó que contrató los servicios de transportes con el cuarto hermano (que no figura como acusado), que el trabajo se hizo, que la forma de pago era a 90 días y que como al día siguiente no cobraron, dejaron de realizar los trabajos; que desconocía la cesión a Aljoser, que les ha estado buscando para cobrar, que hubo problemas para localizarlos; que antes no había realizado ningún trabajo para los acusados, pero que se trataba de una empresa conocida de mucho tiempo, eran los 'Calleja' de Cuenca, y que al firmar el contrato no sabía que tuvieran problemas, pensando que la empresa era solvente, aunque no hizo un estudio del tema.

Pues bien de la prueba practicada y especialmente de la documental obrante en autos se desprende que las empresas Transmilatriz S.L. y Trnsvibeca S.L., formaban parte del mismo grupo empresarial, llegando la primera a un acuerdo con la entidad denunciante Vanetrans S.L. para realizar una serie de transportes que efectivamente se llevaron a cabo, tratándose de un total de 40 viajes, tal y como consta debidamente documentado, ascendiendo el importe de dichos servicios a la suma de 16.942,44 euros. Igualmente se ha probado, así lo reconocen los acusados y el representante legal de la entidad denunciante, Diego , que se acordó realizar el pago de dichos servicios a través de pagarés a pagar en un plazo superior a los 90 días, siendo emitidos dichos pagarés por Transvibeca S.L. , uno de fecha 29 de septiembre de 2010 por 3.009 euros, y vencimiento el 22 de enero de 2011, otro de fecha 22 de octubre de 2010 por 8.304,84 euros, y vencimiento el 25 de febrero de 2011 y un pagaré emitido el 30 de noviembre de 2010 por 5.628,60 euros y con vencimiento 16 de abril de 2011.

Del mismo modo no hay ninguna duda que dichos pagarés resultaron impagados a la fecha de vencimiento.

Pues bien como se ha expuesto anteriormente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino que es necesario que el sujeto activo con anticipada consciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

Es por tanto determinante acreditar que el incumplimiento contractual obedeció a un dolo engañoso inicial, porque si se debió a una imposibilidad sobrevenida, el perjuicio patrimonial ocasionado se inserta dentro de la esfera civil o mercantil, sin que entre en juego el derecho penal.

En el presente caso, acreditado el contrato y los servicios contratados, transportes que ser realizaron durante meses e igualmente que resultaron impagados los pagarés que se acordaron como forma de pago, lo que no ha quedado acreditado es la existencia de engaño por parte de los acusados con la cualidad de ser suficiente, bastante y previo a la contratación suscrita entre las partes. Incluso el propio Diego afirmó que el contrato lo suscribió con Carmelo , el cuarto hermano de los acusados, por lo que cabría incluso dudar de cuál fue la real participación de los acusados en el convenio suscrito, de cara a generar el invocado engaño generador del delito de estafa denunciado.



TERCERO.- En cuanto al delito de insolvencia punible, la Acusación Particular constituida por Vanetrans S.L.

entiende que los denunciados han cometido el delito previsto en el artículo 257.1.2 CP, que en su redacción vigente al tiempo de los hechos indicaba que ' será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1- El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2- Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. ' Pero en el presente caso, no se describe en el relato de hechos de la acusación particular, cual es la acción que entiende constitutiva de dicho tipo penal.

La STS 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito de alzamiento del artículo 257 CP, consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de ' un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( STS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores.

En el caso de autos además de no saber a qué acción se atribuye el delito imputado de insolvencia punible, no existen datos que permitan concluir que los acusados han dispuesto y ocultado sus bienes para defraudar a la empresa constituida en Acusación Particular. Contamos con el contrato de cesión, pero ni siquiera sabemos qué ocurrió con el devenir de dicha cesión, que por otro lado se realizó antes del vencimiento de los pagarés pero mucho después del contrato de transporte con Vanetrans.

Pues bien con el conjunto probatorio anteriormente indicado, esta Sala considera que tampoco concurren los elementos del delito de alzamiento de bienes objeto de imputación por la acusación particular.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede absolver a los acusados de los delitos por los que vienen siendo acusados y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Dª Silvia , D. Onesimo y Dª Celsa del delito de estafa y del delito de insolvencia punible, por los que venían acusados. Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.