Sentencia Penal Nº 662/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 174/2006 de 18 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 174/2006 - R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 415/2005

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio del año dos mil seis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con fuerza en las cosas, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr. Fernández Anguera en nombre y representación de Humberto contra la sentencia dictada en los mismos el día 15 de marzo de 2006 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada es el siguiente: " Humberto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 16 de noviembre de 2004 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue suspendida durante un plazo de dos años en fecha de 19 de abril de 2004, el cual, puesto de común acuerdo con otra persona no identificada y actuando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, sobre las 23,30 horas se dirigió a la calle Balcells núm. 62 de Barcelona, lugar donde se localiza el bar restaurante "Rincón del Bierzo", propiedad de María Teresa , rompió la persiana y accedió a su interior apoderándose de 660,20 euros correspondiente a la recaudación de la máquina tragaperras que hay instalada en su interior, así como 340 euros que se encontraban en el interior de la caja registradora. Como consecuencia de los hechos se causaron daños en la persiana y en la puerta de acceso al establecimiento que su propietaria no reclama. Se causaron daños en la máquina tragaperras, cuya explotación corresponde a EAGASA y que ésta tampoco reclama. El local Rincón del Bierzo estaba asegurado en la compañía Estrella Seguros, la compañía abonó a la Sra. María Teresa la cantidad de 974,40 euros por los daños causados en la persiana y 300 por el dinero sustraído de la caja registradora y a la recaudación de venta de lotería. El importe total sustraído de 377,75 euros y la compañía asumió el pago de 300 euros".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas con la agravante de reincidencia a la pena de 27 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e indemnización a la entidad Estrella Seguros en los términos ahí reseñados, y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se sustituyen los de la sentencia apelada, que quedan definitivamente del siguiente tenor:

"Sobre las 23,30 horas del día 9 de enero de 2005, personas no identificadas y actuando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, accedieron al interior del bar restaurante "Rincón del Bierzo", sito en la calle Balcells núm. 62 de Barcelona, propiedad de María Teresa , rompiendo la persiana y produciendo desperfectos en la puerta de acceso, apoderándose de 660,20 euros correspondiente a la recaudación de la máquina tragaperras que hay instalada en su interior, así como 340 euros que se encontraban dentro de la caja registradora. Igualmente, se causaron desperfectos en la máquina tragaperras, cuya explotación corresponde a la entidad EAGASA, que no reclama. El local "Rincón del Bierzo" estaba asegurado en la compañía Estrella Seguros, por lo que la compañía abonó a la Sra. María Teresa diversas cantidades por esta causa.

Ha sido acusado por estos hechos Humberto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 16 de noviembre de 2004 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue suspendida durante un plazo de dos años en fecha de 19 de abril de 2004, aunque no consta que él tuviese participación en los mismos".

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado Humberto se interpone recurso de apelación contra la misma por vulneración de la presunción de inocencia.

La prueba principal contra el acusado, dado que no hubo testigos directos del hecho, la constituye la localización e identificación de unas huellas dactilares en la máquina tragaperras del bar restaurante "Rincón del Bierzo" de la calle Balcells núm. 62 de Barcelona, que resultaron ser de dicho acusado. Y luego se añade cierta declaración ante la Policía que no tiene acceso al acto del juicio oral.

Pues bien, ni una ni otra sirven para enervar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO: Es cierto que la prueba dactiloscópica, por su carácter eminentemente científico y riguroso, puede constituir una prueba de cargo definitiva contra un acusado a condición, claro está, de que la identificación de dichas huellas dactilares se produzca, en relación a la persona del posible sujeto activo del delito, de una manera indubitada con respecto al lugar donde se hallen que no deje dudas sobre su autoría. En este caso las huellas dactilares del acusado fueron localizadas en una máquina tragaperras existente en el interior del bar-restaurante donde ocurrieron los hechos, es decir, en establecimiento abierto al público y en una zona presumiblemente accesible a la generalidad de los clientes del bar, pues precisamente se suelen instalar estas máquinas para consumo interno de los mismos. Con lo cual es más que evidente que cualquiera que hubiera accedido al local y hubiera jugado con la máquina tragaperras podría haber dejado estampadas dichas huellas sobre la misma.

Y no se trata de una simple hipótesis, sino de una realidad patente. En este caso concreto, junto a las huellas dactilares del acusado también se identificaran claramente las de otro sujeto distinto (folio 10), que sin embargo no ha sido acusado por estos hechos, seguramente porque se comprobó que eran de un empleado de la empresa propietaria de la máquina tragaperras y porque era el acusado el que tenía antecedentes penales por robo. Pero ello ni descarta definitivamente la autoría delictiva del empleado en cuestión, como hipótesis alternativa, ni confirma la autoría del aquí acusado y condenado en la instancia.

En definitiva, la aparición e identificación de huellas dactilares en una máquina que por su propia naturaleza está destinada a ser utilizada públicamente por los clientes del bar donde sucedieron los hechos, no es indicio relevante o definitivo para atribuir la autoría del delito de robo al hoy acusado. Puede que cometiera el delito y puede que dejara sus huellas allí estampadas si es que entró al bar en horario de apertura al público y jugó con la máquina en cuestión, o simplemente la tocó al pasar por delante de ella, lo cual no es dato rechazable sin más cuando el propio acusado ha manifestado en algún momento que conoce el bar restaurante "El Rincón del Bierzo" porque está muy cerca de su domicilio.

TERCERO: No cabe duda de que la prueba indiciaria puede destruir la presunción de inocencia pero para ello se requieren los siguientes requisitos: " a) Pluralidad de los hechos-base o indicios (STC 111/90, de 18 de junio ), pues uno solo no es suficiente por la posible equivocidad del mismo (STS de 31-1-92 ) y así poder inducir fácilmente a error (STS de 1-10-92 ), dado que, como se ha señalado, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de seguridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, salvo cuando por su especial significación así proceda (SSTS. 20-1-97; y 1014/2005, de 24 de septiembre ); admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE . b) Que los hechos bases sean periféricos al hecho de probar y a la vez, racionalmente, interrelacionados; la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. c) Que los mismos estén plenamente probados (art. 1.249 del Código Civil ), esto es, justificados por medio de prueba directa, elemento meramente fáctico, cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia, con la libertad de criterio que el art. 741 les confiere como respuesta a las exigencias del principio de inmediación y con constancia en el apartado relativo a la narración de hechos probados, la que sólo puede ser recurrida en casación por la vía del nº 2 del art. 849 , y ello es obvio por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el ámbito de la arbitrariedad. d) Que la fundamentación de la sentencia exprese al menos los grandes hitos de su razonamiento deductivo (SSTC 174 y 175/85 y 107/89), argumentación explícita (STS de 7 de diciembre de 1994 ). e) Que la convicción judicial derivada de esa prueba ha de descartar toda irracionalidad en la conclusión a que el juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitraria o absurda, sino coherente y ajustada a las reglas de la lógica y de la general experiencia; debiendo ser correcta la inferencia de manera que no incurra en la arbitrariedad conforme al art. 9-3 de nuestra Carta Magna (SSTS de 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 ); la racionalidad de la inferencia no es un medio de prueba sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados y, de ahí, que entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo establecido por el art. 1253 CC , "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (por todas, SSTS. 22-7-87, 30-6-89, 15-10-90 y 5-2-91 ), enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente (SSTS. 132/97, de 8-2 y 1347/2000, de 17 -7). Tienen que ser verdaderos indicios probados, y no simples suposiciones o conjeturas, y debe explicarse el razonamiento lógico por el que, a partir de ellos, el órgano judicial ha alcanzado su convicción acerca de la culpabilidad del acusado (SSTC de 21 de diciembre de 1993 y 206/94, de 11 de julio; SSTS de 25 de abril, 30 de noviembre y 12 de diciembre de 1994 y 26 de enero y 30 de marzo de 1995 )". Y también, STS. 1014/2005, de 24 de septiembre, o 1453/2002, de 13 de septiembre .

Y el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia 24/97, de 11 -2, tiene establecido que "los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde a las reglas de criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93 y 206/94) (STS. 1372/97 , de 11-11)".

Y estos requisitos no se cumplen en el caso examinado precisamente por la equivocidad del indicio manejado.

CUARTO: Y también se utiliza para condenar cierta declaración del acusado hecha en la sede policial y que forma parte del atestado. Pero dicha declaración no tiene fuerza para enervar la presunción de inocencia, sencillamente porque nunca accedió, de forma clara y expresa, al acto del juicio oral mediante los mecanismos procesales previstos a tal fin, y, consiguientemente, al ser mera parte del atestado tan sólo tiene fuerza de simple denuncia (art. 297 de la LECrim .) hábil para la investigación correspondiente pero inútil como prueba de cargo contra el acusado.

Pese a lo clara que resulta esta idea no deja de sorprender cómo determinadas sentencias penales siguen fijando condenas, una y otra vez, con la utilización de meras diligencias sumariales, que ni siquiera tienen naturaleza de prueba preconstituida y que nunca accedieron al juicio oral. Lo cual tampoco es demasiado llamativo, también es verdad, cuando ya el propio Legislador decimonónico advirtió expresamente del peligro de utilización indebida de las diligencias propias de la fase de instrucción por parte de los propios jueces y tribunales, como veremos a continuación.

QUINTO: Conviene recordar, una vez más, que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECrim .), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, esta regla general no se aplica, como excepciones a la misma, a los actos de la instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los requisitos que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar, o sea:

a)Material, es decir, que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (SSTC. 137/88, 154/90, 41/91, 303/93, 79/94, 36/95, 51/95 ).

b)Subjetivo, o lo que es igual, que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de Instrucción (STC. 303/92 ). Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito (SSTC. 107/83, 201/89, 138/92, 303/93 , entre otras).

c)Objetivo, como es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (STC. 303/93 ).

d)Formal, como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la cross examination (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de Instrucción), así como, de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC. 25/88, 60/88, 51/90, 140/91, 200/96 ).

Doctrina toda esta que reproduce y refunde la STC. 40/97, de 27 de febrero, y STS. 812/97, de 30 de mayo .

De otro lado, la jurisprudencia ha venido declarando en orden a la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia lo siguiente:

"Unicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales, las practicadas en el juicio oral, por culminar en él las garantías de la oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad entre las partes, de forma que la convicción del Juez se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes (S. S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94 ) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 .

Las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa (SS.TC. 101785, 161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).

Sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción - en el acto del juicio -, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), (SS.TC. 80/86, 82/88, 161/90, 328/94, 303/93 y 36/95, SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 )".

Como ya ha reseñado esta misma sección 5ª de esta Audiencia Provincial (sentencia de 27 de diciembre de 2005, rollo 17/00, sumario 1/2000 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat, ponente Iltmo. Sr. Assalit Vives) "desde la entrada en vigor de nuestra Constitución las sentencias condenatorias se construyen sobre los cimientos del buen trabajo profesional de los agentes de la autoridad, de los jueces de instrucción y de las acusaciones, no debiéndose subsanar, por los jueces y tribunales que enjuician, las carencias que se padezcan en la actuación de aquéllos mediante el expediente de sortear de forma más o menos inteligente los principios y reglas antes expresadas (o sea, las reglas válidas para enervar la presunción de inocencia) que son la clave del arco de las garantías constitucionales del acusado en el juicio oral.

De forma sistemática los jueces y tribunales sufren presión social dirigida a que se inapliquen tales principios y garantías constitucionales o se interpreten de forma restrictiva. Con independencia de la opinión personal que nos merezca cada acusado concreto que se beneficie de las mismas, no debemos apartarnos en nuestra función jurisdiccional del modelo de juez instaurado por nuestra Constitución, que ni siquiera el legislador de nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 pudo en parte instaurar con dicha Ley después de casi un siglo de vigencia preconstitucional, a pesar de que en su Exposición de Motivos ya detectó y puso en evidencia las carencias del juez de entonces:

"...Y a tal punto lleva la nueva Ley su espíritu favorable a los fueros sagrados de la defensa, que proscribe y condena una preocupación hasta ahora muy extendida, que, si pudo ser excusable cuando el procedimiento inquisitivo estaba en su auge, implicaría hoy el desconocimiento de la índole y naturaleza del sistema acusatorio con el cual es incompatible. Alude el infrascrito a la costumbre, tan arraigada de nuestros jueces y tribunales, de dar escaso o ningún valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas del acusado. No; de hoy (más) las investigaciones del Juez instructor no serán sino una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza..." sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal, que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte. La calificación jurídica provisional del hecho justiciable y de la persona del delincuente, hecha por el acusador y el acusado una vez concluso el sumario, es en el procedimiento criminal lo que en el civil la demanda y su contestación, la acción y las excepciones. Al formularlas empieza realmente la contienda jurídica, y ya entonces sería indiscutible que la Ley no estableciera la perfecta igualdad de condiciones entre el acusador y el acusado. Están en frente uno del otro, el ciudadano y el Estado. Sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres, el ciudadano debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor, y si el interés de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza libérrimamente una de sus funciones más esenciales, cual es la de castigar la infracción de la ley penal para restablecer, allí donde su turbe, la armonía del derecho, no por esto deben sacrificarse jamás los fueros de la inocencia, porque al cabo el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recíproco de los derechos individuales.

Mirando las cosas por este prisma y aceptada la idea fundamental de que en el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio, surgía, natural y lógicamente, una cuestión por todo extremo grave y delicada; es a saber: la de si la contradicción de un testigo entre su declaración en el juicio oral y las dadas ante el Juez instructor en el sumario sería por sí sola fundamento suficiente para someterle a un procedimiento criminal por el delito de falso testimonio. El Gobierno, después de madura deliberación, ha optado por la negativa. Al adoptar esta resolución ha cedido en primer término a las exigencias de la lógica, que no permite atribuir a los datos recogidos en el sumario, para la preparación del juicio, una validez y eficacia incompatible con la índole y naturaleza del sistema acusatorio. No es esto, ciertamente, autorizar, ni menos santificar el engaño y la mentira en el período de la instrucción: esa misma contradicción en las declaraciones testificales podrá ser libremente apreciada por los Jueces y penetrar en el santuario de su conciencia como un elemento de su convicción, si llega el caso de juzgar el perjurio del testigo; lo que únicamente quiere la Ley es que éste no sea procesado como autor de falso testimonio por la sola razón de aparecer en contradicción con sus declaraciones sumariales, debiendo serlo no más cuando haya motivos para presumir que faltó a la verdad en el acto del juicio; porque, siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar armas de combate y defensa, y en el Tribunal los fundamentos de su veredicto, claro es que en definitiva, sólo en este trámite puede el testigo favorecer o perjudicar injustamente al procesado y ser leal o traidor a la sociedad y a sus deberes de ciudadano. A esta razón puramente lógica agrégase otra de mayor trascendencia, cual es la de facilitar la investigación de la verdad y asegurar el acierto de los fallos.

Inútil sería rendir culto a los progresos de la ciencia, rompiendo con el procedimiento escrito, inquisitivo y secreto, para sustituirle por los principios tutelares de libertad, contradicción, igualdad de condiciones entre las partes contendientes, publicidad y oralidad, si el testigo, cuyas primeras impresiones ha recogido calladamente el Juez instructor trasladándolas a los autos con más o menos fidelidad, se presentare en el acto del juicio delante del Tribunal sentenciador y del público que asiste a los debates cohibido y maniatado por el recuerdo o la lectura de sus declaraciones sumariales. Medroso de la responsabilidad criminal que podría exigírsele a la menor contradicción, en vez de contestar con soltura y perfecta tranquilidad a las preguntas del Presidente, del Ministerio Público y de los defensores, limitaríase a ratificar pura y simplemente sus declaraciones, convirtiéndose entonces su examen en el acto solemne del juicio en vana formalidad. Si no han faltado escritores distinguidos y jurisconsultos eminentes que, al analizar las condiciones del procedimiento inquisitivo, han censurado acerbamente que se obligara a los testigos del sumario a ratificarse en el plenario con la seguridad de ser castigados como perjuros en caso de apartarse en la diligencia de ratificación de lo que antes habían declarado; si esta fundadísima crítica iba dirigida a un sistema en el que el sumario era el alma de todo el organismo procesal, por no decir del proceso entero, tratándose en la hora presente de un método de enjuiciar en el cual el sumario es una mera preparación del juicio, siendo en éste donde deben esclarecerse todos los hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la causa, no es posible sostener aquella antigua legislación, tan inflexible y rigurosa que, sobre anular la libertad y espontaneidad de los testigos, expuestos a una persecución originada en una traducción infiel de su pensamiento, pugnaría hoy abiertamente con la índole del sistema acusatorio y con la esencia y los altos fines del juicio público oral.

Todas estas concesiones al principio de libertad, que a una parte de nuestros Jueces y Magistrados parecerán sin duda exorbitantes, no contentarán aún, probablemente, a ciertas escuelas radicales que intentan extender al sumario, desde el momento mismo en que se inicia, las reglas de la publicidad, contradicción e igualdad que el proyecto de Código establece desde que se abre el juicio hasta que se dicta la sentencia firme. No niega el infrascrito que insignes escritores mantienen esta tesis con ardor y con fe; pero hasta ahora no puede considerársela más que como un ideal de la ciencia, al cual tiende a acercarse progresivamente la legislación positiva de los pueblos modernos. ¿Se realizará algún día por completo? El Ministro que suscribe lo duda mucho. Es difícil establecer la igualdad absoluta de condiciones jurídicas entre el individuo y el Estado en el comienzo mismo del procedimiento, por la desigualdad real que en momento tan crítico existe entre uno y otro; desigualdad calculadamente introducida por el criminal y de la que éste sólo es responsable. Desde que surge en su mente la idea del delito, o por lo menos desde que, pervertida su conciencia, forma el propósito deliberado de cometerle, estudia cauteloso un conjunto de precauciones para sustraerse a la acción de la justicia y coloca al Poder público en una posición análoga a la de la víctima, la cual sufre el golpe por sorpresa, indefensa y desprevenida. Para restablecer, pues, la igualdad en las condiciones de la lucha, ya que se pretende por los aludidos escritores que el procedimiento criminal no debe ser más que un duelo noblemente sostenido por ambos contendientes, menester es que el Estado tenga alguna ventaja en los primeros momentos siquiera para recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad de su autor. Pero sea de esto lo que quiera, la verdad es que sólo el porvenir puede resolver el problema de si llegará o no a realizarse aquel ideal. Entre tanto, los que tienen la honra de dirigir los destinos de un pueblo están obligados a ser prudentes.......

... En materia penal hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos: el de la sociedad, que tiene el derecho de castigar, y el del acusado, que tiene el derecho de defenderse. El carácter individualista del derecho se ostenta en el sistema acusatorio, en el cual se encarna el respeto a la personalidad del hombre y a la libertad de la conciencia, mientras que el procedimiento de oficio e inquisitivo representa el principio social y se encamina preferentemente a la restauración del orden jurídico perturbado por el delito, apaciguando al propio tiempo la alarma popular. Por lo tanto, el problema de la organización de la justicia criminal no se resuelve bien sino definiendo claramente los derechos de la acusación y de la defensa, sin sacrificar ninguno de los dos, ni subordinar el uno al otro, antes bien, armonizándolos en una síntesis superior.

Formado de oficio o a instancia de parte el sumario por un funcionario independiente del Tribunal que ha de sentenciar; obligado por la Ley este instructor a recoger así los datos adversos como los favorables al procesado bajo la inspección inmediata del Fiscal, del acusador particular y, hasta donde es posible, del acusado o su letrado defensor; otorgada una acción pública y popular para acusar, en vez de limitarla al ofendido y sus herederos; reconocida y sancionada la existencia del Ministerio Fiscal, a quien se encomienda la misión de promover la averiguación de los delitos y el castigo de los culpables, sin dejar por esto de defender a la vez al inculpado inocente, resulta que puede, sin peligro de los intereses públicos y particulares, ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución, la de fallar como Juez imparcial del campo sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia, exento de las pasiones que enciende siempre la lucha en el ánimo de los contendientes y sin el aguijón del amor propio excitado en el Juez instructor por las estratagemas que en ocasiones emplean el acusado y el acusador privado para burlar sus investigaciones y, aun sin esto, por las mismas dificultades inherentes de ordinario a la instrucción. .................."

(Ministro de Justicia Manuel Alonso Martínez; 14 de septiembre de 1882).

Estas magníficas y excelsas palabras conservan hoy en día su plenitud, mucho más desde el modelo de juez que instaura nuestra Constitución, juez custodio de los derechos fundamentales de los justiciables. Quizás así sea más fácil comprender el por qué de la preeminencia de la prueba practicada en juicio oral sobre las diligencias sumariales, a salvo las excepciones ya apuntadas.

El propio Tribunal Supremo (por ejemplo, con la sentencia de 27 de septiembre de 2005, núm. 1074/2005 , rec. 198/2005) recuerda que "solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 )".

Así pues, aquella declaración policial que utiliza la juez a quo para sostener su condena no vale para nada, pues no accedió al juicio oral en la forma prevista por la ley y por la jurisprudencia. En definitiva, por todas las razones antes expuestas, es evidente que se vulneró la presunción de inocencia del acusado y, consiguientemente, lo que procede ahora es la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra de corte absolutorio.

Se estima el recurso.

SEXTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim ., y las de la primera instancia por la absolución que se dicta.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2006 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 415/2005 del Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado acusado Humberto del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fue condenado, dejando sin efecto los pronunciamientos punitivos del fallo de dicha sentencia, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran también de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.