Sentencia Penal Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1369/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0163861
Apelación Juicio sobre delitos leves 1369/2018
Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 2210/2016
Apelante: D./Dña. Eleuterio
Procurador D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID
Letrado D./Dña. CLAUDIO ANDRES VIVERO MEGIAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 662/18
Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro
En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº: 1369/18, dimanante de los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 2210/16 del Juzgado
de Instrucción nº: 43 de Madrid, por un delito leve de Estafa, en el que han sido partes, como apelantes:
D. Eleuterio representado por la Procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid y defendido por el Letrado
D. Claudio-Andrés Vivero Megías, y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL y en virtud del recurso
de Apelación interpuesto por el citado denunciado contra la Sentencia condenatoria dictada por el referido
Juzgado en fecha de 12 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 43 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 2210/16, se dictó Sentencia el día 12 de julio de 2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Son hechos probados y así se declaran expresamente que el día 11 de mayo de 2016, Francisco contactó con la página internet y contrató el alquiler de un piso sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Benidorm, realizando una primera transferencia bancaria como reserva, por importe de 300 euros, a la cuenta corriente NUM003 , propiedad de Eleuterio , no existiendo el piso ofertado y sin poder contactar posteriormente con la página de internet ni con su responsable'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: CONDENO a Eleuterio como autor responsable de un delito leve de estafa del artículo 249.2 del Código penal , a la pena de NOVENTA DIAS DE MULTA a razón de 4 euros diarios y al pago de las costas procesales.

Si el condenado no abona, voluntariamente, o por vía de apremio, las cantidades impuestas en concepto de multa, quedará sujeto a un régimen subsidiario de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Francisco en la cantidad de 300 euros'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre y representación de D. Luis se presentó, en fecha de 5 de septiembre de 2018, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 6 de septiembre de 2018, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª, por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 23 de octubre de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 22 de noviembre de 2018, y designándose para su resolución al Ilmo. Sr. Magistrado: D. Justo Rodríguez Castro, quedando el mismo pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. Por la parte apelante que representa a D. Luis se basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de su representado, prevista en el artículo 24.2 de la Constitución Española. 2) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 y 249 párrafo 2º del Código penal que tipifican y sancionan el delito de estafa. 3) Falta de motivación y desproporcionalidad en la extensión de la pena de multa y en la cuota diaria de multa impuestas a su representado, con vulneración del artículo 50.5 del Código penal y del derecho fundamental de su representado a obtener la tutela judicial efectiva, en su manifestación del deber de motivación de las sentencias judiciales, previstos en los artículos 24.1 en relación con el 120.3 de la Constitución Española.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia Por el apelante se alega en el primer motivo del recurso la vulneración de dicho principio, lo que justifica detenerse en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía' que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad' (VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado' (PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito' (M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento' y 'regla de juicio' (GUERRERO PALOMARES). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia' ( STS 206/2017, de 28 de marzo).



SEGUNDO.- Prueba de cargo. Del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: el denunciante D. Francisco declaró que contrató el alquiler de un apartamento vía internet, que pagó 300 euros, que por correo electrónico el denunciado le dio el número de cuenta, que unas tres semanas antes de ir se enteró de que dicho apartamento no existía, que iban de vacaciones a un piso de al lado y quiso ponerse en contacto con él para adelantar la fecha de entrada, no recibiendo contestación, que le puso un correo para saber si había recibido el dinero, le dijo que sí y quedaron antes de la fecha en que iban a ir que se pondrían en contacto para concretar las llaves y demás cosas, y ya no pudo contactar más con él, y que reclama, que no tuvo contacto personal directo con la persona que le alquiló el apartamento, fue vía internet y teléfono móvil, que no le pidió justificación o acreditación documental, que lleva alquilando apartamento todos los años y no han tenido nunca que acreditar nada, El denunciado D.

Eleuterio declaró que negó todos los hechos diciendo que no ha alquilado nunca ningún apartamento, que era comercial de gas y luz, ahora está en paro, que no es propietario de ningún apartamento en Benidorm, que no es titular de la línea NUM004 , que tampoco es titular de la cuenta ' DIRECCION000 ', que no tiene cuenta en el Banco Popular, ni ha puesto anuncios haciendo referencia a un apartamento en Benidorm, en el EDIFICIO000 de la AVENIDA000 NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , ni ha acordado vía internet o telefónica el alquiler del mencionado apartamento, ni ha recibido por transferencia bancaria o cualquier otro medio una transferencia bancaria de 300 € por el denunciante. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por el Magistrado 'a quo' -con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara' ( STC 2/2010, de 11 de enero), habiendo otorgado verosimilitud y credibilidad a las declaraciones del denunciante que depuso como testigo en el acto del juicio, y valorado la prueba documental adjuntada con la denuncia y consistente en el justificante bancario de transferencia de la cantidad de 300 € al acusado, el cual se limitó a negar los hechos, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el 'derecho a mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre; 129/1996, de 9 de junio, y 153/1997, de 29 de septiembre) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal; constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS 13/2016 de 25 de enero). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo' en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de estafa tipificado en el artículo249.2 del Código Penal -extremo sobre el que se volverá al examinar el segundo de los motivos del recurso- proceso lógico y deductivo (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador 'el fundamento racional de la condena penal' (HASSEMER), no ha habido pues infracción del principio de la presunción de inocencia, al existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, por lo que el primer motivo del recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Indebida aplicación de los arts. 248 y 249.2 CP En primer lugar se hace necesario comenzar por el examen del delito de estafa. El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', precisándose en el pfo. 2º del artículo 249 del Código Penal que 'Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado.

El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo) El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre). Sentado lo anterior concurren en la conducta del denunciado loe elementos definidores del mencionado tipo penal, constando acreditado el engaño del denunciado consistente en ofertar un alquiler de un apartamento inexistente (sito en la AVENIDA000 nº: NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 del EDIFICIO000 en la localidad de Benidorm), consiguiendo merced a este ardid el desplazamiento patrimonial, realizando el denunciante una transferencia por importe de 300 euros como reserva para el alquiler del mismo.



CUARTO.- Desproporcionalidad en la extensión de la pena de multa Comenzando por el examen del principio de proporcionalidad, íntimamente relacionado con la idea de 'justicia material' (BARNES) que la doctrina sitúa 'en el más elevado de los tronos de los principios fundamentales del Derecho' (HASSEMER), considerándolo también como un programa político jurídico (ROXIN), o incluso como 'modelo de argumentación crítico del Derecho Penal' (NEUMANN), puede decirse que, en general, actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, subdividiéndose en tres subprincipios: a) el de idoneidad alude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidad lo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, elaborado conforme a la ley de ponderación o 'fórmula del peso' (R. ALEXY), aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO).

Asimismo se afirma, con carácter general, que la utilización de dicho principio 'supone la necesidad de resolver un conflicto jurídico que se suscita tras la confluencia de aplicación al caso concreto de diversos derechos fundamentales' (CARAT DELGADO), es un 'modelo racional' con el que se intenta evitar que la realización de un derecho conlleve el sacrificio desproporcionado de otro de igual protección constitucional (FERRERES COMELLA), obrando entonces como 'el límite a los límites' ('Schranken-Schranken'). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: uno abstracto y otro concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido.

Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto' (DIEZ RIPOLLES), atendiendo este último 'a otros aspectos como los intereses político criminales y costes de libertad que subyacen a tal intervención' (SANCHEZ LAZARO). En este sentido, en la sentencia de instancia se condena al acusado a la pena de multa de noventa días con la cuota diaria de cuatro euros, pena pecuniaria definida en la doctrina como 'una intervención en el patrimonio del penado, realizada en ejercicio de la soberanía estatal, y cuya medida se especifica en dinero' (ZIPF), debiendo de recordarse que el sistema de días-multa, instaurado por el Código Penal de 1995, se estructura en torno a dos elementos: a) la cuota que se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la pena y estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y b) la culpabilidad del autor (GRACIA MARTIN) y la cuantificación de la cuota que está en función de la capacidad económica del penado (CEREZO MIR). En el presente caso, se cuestiona la duración de la pena de multa impuesta (90 días) que ciertamente es la duración máxima de dicha pena prevista en el artículo 249 párrafo 2º del Código Penal, sin motivar la razón por la que se establece el máximo de dicha pena tal y como exige el artículo 72 del Código Penal, es por ello, que procede acoger dicho motivo del recurso e imponer la pena de multa en su mínima duración de un mes. Por lo que se refiere a la cuantía de la cuota diaria que se fija en 4 euros, debe señalarse que se trata de una cifra muy próxima a la cuantía mínima fijada en dos euros en el artículo 50.4 del mismo texto legal sustantivo, habiéndose puesto de relieve tanto por la doctrina (GARCIA DE PAZ) como por la jurisprudencia, que una cuota de 6 euros resulta razonable, aun cuando no consten los ingresos que recibe si no existen motivos para deducir que es un indigente. En efecto, desde la STS 252/2000 de 24-2 se entiende apropiada -ya para el nivel de precios de entonces- incluso en caso de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del acusado y sin necesidad de especial motivación, doctrina reiterada en otras muchas otras posteriores ( SSTS 1800/2000, de 20-11; 1377/2001, de 11-7; 1959/2001, de 26-10 y 1035/2002, de 3-6). El reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, salvo que se la quiera convertir en una pena simbólica, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, los 2 euros se reservaría para casos de indigencia o miseria ( STS 1377/2001), razones por las cuales procede mantener la expresada cuota de cuatro euros impuesta en la sentencia.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMOPARCIALMENTE el recurso de APELACION interpuesto por la procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre y representación de D. Eleuterio contra la Sentencia dictada, en fecha de 12 de julio de 2018, por el Juzgado de Instrucción nº: 43 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 2210/2016, la cual MODIFICO en el único particular siguiente: IMPONER al condenado D. Eleuterio la PENA DE MULTA DE TREINTA DIAS con la misma cuota diaria (4 euros).

SE MANTIENE el resto de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.