Sentencia Penal Nº 663/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 17/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 17/10

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil diez.

Vistas, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 17/10, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, contra Emilio , nacido en Pakistán, en 01-01-81, hijo de Mohamed y Surya, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en Barcelona, en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , representado por el procurador D. Roger García, y defendido por la abogada Dª María Osuma Cabrera

Siendo parte acusadora el Ministerio y Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 31; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 8-9-10 .

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del CP , del que resultaba autor criminalmente responsable el acusado Emilio , para el que solicitó la imposición de pena de cuatro años de prisión y multa de ochenta euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero y droga intervenida.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito.

Hechos

Sobre las 19:30 h. del día 6 de octubre de 2009, en la confluencia de las calles Riera Alta y Ronda de San Antonio de Barcelona, el acusado Emilio se reunió con Imanol , y tras una breve conversación este último entregó al acusado dos billetes de veinte euros, recibiendo a cambio sendos pequeños envoltorios. La acción había sedo vista por agentes de policía que interceptaron a ambos, advirtiendo que el acusado tenía dentro de su paquete de tabaco tres envoltorios más de color y factura semejante a los entregados, amén del dinero recibido.

En la sospecha que los envoltorios contenían alguna droga fue detenido el acusado.

Fundamentos

Primero.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el ámbito factico, exige de quién tiene la carga la probanza de todos los elementos constitutivos del delito. La expresión contenida en el artículo 368 del CP al referirse al objeto sobre el que recae la conducta típica constituye un elemento normativo que debe integrarse acudiendo a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 -B.O.E. de 15 de febrero de 1.977-, que entró en vigor el 8 de agosto de 1.975 y fue ratificado por España el 4 de Enero de 1.977, y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1.971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1.973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1.976-. Por otra parte, la sustancia objeto de la conducta debe diferenciarse entre las que causan grave daño a la salud y aquellas que no causan grave daño a la salud, teniendo como fundamento la gravedad de los efectos y su potencialidad adictiva, como más relevantes.

No cabe duda que la actividad probatoria desplegada en el juicio oral ha sido contundente y suficientemente demostrativa de que el acusado realizó una conducta que encaja en el amplio elenco de las que describe el art. 368 del CP ; la declaración testimonial del agente de policía que depuso como testigo fue clara y describió un clásico acto de venta, paradigma de tráfico. Sin embargo, como se ha dicho, para que tal conducta integre el tipo penal por el que se acusaba es imprescindible acreditar que el objeto de la venta fue una sustancia de las señaladas, y es en ese punto donde la prueba ha sido manifiestamente insuficiente.

Efectivamente, la acusación atribuye la venta de sendas dosis de heroína y la posesión de otras con ese fin. Y no cabe duda que las sustancias analizadas en el laboratorio de drogas (f. 40-44) son heroína, pues así lo recoge el informe y lo ratificó el director del laboratorio. Pero la Sala, con el acervo probatorio ofrecido, no puede afirmar que los envoltorios ocupados al acusado y a la otra personan contuvieran esa sustancia

Es preciso, ante el cúmulo de errores que se aprecia en la instrucción policial y carencia de investigación sobre los mismos en sede de instrucción, señalar que la actuación policial inicial fue impecable; los agentes de la policía local que perciben la transacción ocupan todos los envoltorios y dan una opinión sobre lo que a su juicio contenían, deteniendo al que aparece como autor de la infracción penal, poniéndolo a disposición de la policía . Es en sede policial competente para la investigación de delitos cuando por razones que se ignoran, aunque pueda aventurarse la conjetura de utilización de un modelo predeterminado, se afirma en sucesivas diligencias que se realizan actuaciones de pesaje y "drogotest", afirmando que todas las sustancias dan positivo a la cocaína (f. 4). Esta sustancia, como se señala en tal diligencia, es remitida al laboratorio de drogas, habiendo diligencia de remisión (f. 23) en la que se vuelve a afirmar que es cocaína y, lo que es más relevante al respecto, que todos los envoltorios son de color marrón y contienen polvo de color blanco en su interior. Pues bien, el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que fue ratificado por su director en juicio oral, afirma que las muestras recibidas contenían sustancia de color marrón y que ésta es heroína (f. 40 y ss.)

Es evidente que nos encontramos ante una investigación sumamente defectuosa que o bien contiene un cúmulo de errores en la redacción del atestado policial, o bien se remitió al laboratorio una sustancia que no era la ocupada. Como se dijo, el Tribunal puede aventurar una conjetura, pero la realidad es la plasmada y la prueba ofrecida en el juicio oral no permite despejar el error. En tal tesitura, por razones puramente objetivas, la prueba practicada para determinar la naturaleza de la sustancia objeto de la acción no es concluyente, toda vez que no hay seguridad de que la ocupada se corresponsda con la analizada, impidiendo si aquélla era alguna de las incluidas en las listas aludidas.

Es por todo ello que no puede calificarse la conducta del acusado Emilio como constitutiva de delito contra la salud pública y procede su libre absolución.

No puede desconocerse tampoco que el criticado atestado policial contiene, o puede contener, otro error relevante. El acusado ha afirmado en juicio oral que carecía de residencia legal en España, que sólo poseía el pasaporte, pero en tal atestado se afirma (f. 18) que sí tiene autorización para residir en España, evidenciando de nuevo la ligereza en la investigación.

Segundo.- No atribuida responsabilidad criminal al acusado procede declarar de oficio las costas del juicio, como se deriva del art. 109 del CP .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER a Emilio del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal. Devuélvase al acusado el caudal intervenido y dese destino legal a la droga depositada en este procedimiento. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, a los efectos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.