Sentencia Penal Nº 663/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1354/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0192146

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1354/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 107/2014

Apelante: D. /Dña. Julio

Procurador D. /Dña. PEDRO MORENA VILLANUEVA

Letrado D. /Dña. PABLO PIÑAR GUTIERREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 663/2016

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SEGUNDA

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación de D. Julio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, de fecha 30 de diciembre de 2015 en la causa citada al margen, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª . CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 30 de diciembre de 2015 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue: '

'El acusado Julio con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal de la empresa Buffer Logistic S.L., con domicilio social en la Avda. de la Cañada número 56-58 de la localidad de Coslada, dedicada al despacho de aduanas , emitió el dia 23 de diciembre de 2009, una factura a la socidad GASMEDI 2000 S.A. por improte de 22.022, 46 euros, correspondiendo el citado importe al siguiente desglose: 21. 711,01 euros correspondientes al impueto aduanero ( aranceles y aduanas) y el resto a los honorarios y gastos de la entidad Buffer Logistic ( acarreos por cantidad de 87,21 euros, almacenaje por importe de 72 euros, documento Cia, Aérea por importe de 20,4 euros, honorarios por importe de 120 euros y tasa G-4 por importe de 11,84 euros), factura que la sociedad GASMEDI 200 S.A. pagó mediante trasnferencia bancaria a la sociedad Buffer Logistic S.L. para que ésta procediese a efectuar el abono del impuesto aduanero ' D. U.A. de importación ' por importe de 21.711,01 euros por cuenta de GASMEDI 2000 S.A. sin embargo el acusado no procedió a efectuar el pago del impuesto correspondiente , quedándose con el dinero que le había sido entregado a tal fin.

La sociedad GASMEDIA 200 S.A. tuvo que abonar a la AT la citada cantidad de 21.711,01 más un recargo de apremio, y los intereses de demora por un valor de 404,48 euros, asumiento untotal de 24.286,59 euros. Cantidad reclamada por parte de aquella.'

Siendo sufallodel tenor literal siguiente:

'Vista la normativa aplicada, así como las consideraciones jurídicas expuestas DECIDO CONDENAR a Julio como autor penalmente responsable de un delito de apropiaciónindebidas a una pena de 1 año d eprisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a la entidad GASMEDI 2000 S.A. en la cantidad de 24.286,59 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Se imponen las costas al acusado.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por el Procurador D. Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación de D. Julio , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 23 de septiembre de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y previa subsanación de omisión advertida, se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 13 de octubre de 2016, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.-El acusado Julio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los años 2009 y 2010 ostentaba la condición de administrador solidario de la empresa Buffer Logistic S.L., junto con Jose Ignacio .

SEGUNDO.-Como consecuencia de relaciones comerciales entabladas entre Buffer Logistic S.L. en su condición de transitaria de mercancías ante las autoridades aduaneras y Gasmedi 2000 S.A., desde Buffer se presentó en fecha 23 de diciembre de 2009 por medios telemáticos declaración de importación DUA (documento único administrativo) nº NUM001 , devengando el levante de la mercancía recibida un importe de 21.711,01 euros en concepto de arancel y de IVA por importación, declaración cuyo pago se encontraba previamente garantizado mediante garantía nº NUM002 ; el documento único administrativo remitido presentaba una firma junto al nombre y apellidos del acusado y su DNI, sin que haya logrado probarse que, en este caso, fuera suscrita materialmente por dicho acusado.

Una vez presentado el DUA, por parte de Buffer Logistic S.L., se emitió factura de fecha 23 de diciembre de 2009 número NUM003 por importe de 22.022,46 euros que incluía además de la cantidad devengada por el levante de mercancía, otros conceptos incluidos los honorarios de la empresa transitaria, sin que haya resultado probado quien confeccionó y emitió dicha factura; esta factura fue abonada por Gasmedi a Buffer Logistic mediante transferencia bancaria.

TERCERO.-La empresa Buffer Logistic durante el período de pago voluntario del arancel e Iva devengados, presentó en fecha 9 de enero de 2010 solicitud de aplazamiento de pago, si bien fue denegado con fecha 5 de abril de 2010, contestación que fue notificada a la empresa solicitante en fecha 30 de abril de 2010.

Durante el período de pago voluntario del arancel y del Iva que finalizó el día 7 de junio de 2010, Buffer Logistic no ingresó la cantidad devengada ante la Agencia Tributaria y ello a pesar de que Gasmedi le había abonado previamente la factura emitida el 23 de diciembre de 2009, razón por la cual la Agencia Tributaria inició la vía de apremio contra el sujeto pasivo, Gasmedi 2000 SA que tuvo que abonar la cantidad reclamada de 21.711,01 euros más un recargo de apremio y los intereses de demora por valor de 404,48 euros, asumiendo un total de 24.286,59 euros.

CUARTO.-No ha resultado probado que el acusado se quedase con el dinero remitido por Gasmedi que tenía por finalidad el pago del arancel y del iva por importación y del resto de los conceptos detallados en la factura de fecha 23 de diciembre de 2009 número NUM003 por importe de 22.022,46.

QUINTO.-La empresa Buffer Logistic S.L. presentó solicitud de concurso de acreedores que dio lugar al procedimiento 955/2010 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, que dictó auto en fecha 27 de diciembre de 2010 por el que declaraba en situación legal de concurso voluntario a dicha entidad; concurso que posteriormente fue calificado como fortuito por auto de 25 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Julio , se invocan como motivos de recurso la infracción del principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo y el error en la apreciación de la prueba.

Se explica en el escrito de recurso que la sentencia se equivoca al valorar la prueba relacionada con la existencia del aval dado que solo se refiere a la casilla 49 B del DUA presentado si bien considera que la prueba fundamental que acredita la existencia de las garantía de pago es la contestación de la Agencia Tributaria por oficio de fecha 29 de junio de 2015 que es concluyente en el sentido de que el pago de la deuda aduanera generada por la contracción del despacho estaba garantizada, esta contestación es un documento público, prueba que no se ha valorado en la sentencia y para la parte recurrente es la prueba máxima confirmatoria de la existencia del aval, además de la declaración del acusado y del testimonio prestado por un testigo y ello es significativo a la vista de la declaración prestada en el juicio oral por la representante de la parte querellante quien dijo que no sabía que la deuda estaba garantizada, que desconocía la existencia del aval y que si les hubiesen dicho que había un aval habrían hablado con sus asesores jurídicos para que les dijeran como hacerlo, considerando la parte recurrente que la comisión o no de un delito de deslealtad empresarial no puede estar condicionada a un mejor o peor asesoramiento al perjudicado en materia de existencia de las garantías de una deuda pendiente de pago, por lo que deduce que falta el elemento descriptivo del tipo del artículo vigente 252 del Código Penal 'deslealtad empresarial'.

A continuación se explica que la empresa no pudo atender sus obligaciones de pago por la crisis empresarial en que se vio asumida motivada esencialmente por los impagos que padeció, pero no dejó al descubierto la deuda de los gastos devengados en este caso, garantía que era de absoluta eficacia práctica liquidataria para el garantizado de manera que si el agente de aduanas no puede pagar el representado, Gasmedi, pueda liquidar la deuda con cargo a la ejecución de los avales, por lo que insiste en que la sentencia ha errado al decir que Gasmedi tuvo que pagar sino que debía decir que pudo pagar porque permanecía incólume su derecho a ejecutar las garantías.

Posteriormente en el escrito de recurso se señala que se ha producido error material en la apreciación de la prueba relativa a la fecha de declaración del concurso de acreedores de Buffer Logistic dado que la fecha que se indica en la sentencia es la de calificación como fortuito no la de declaración que se producen el año 2010, sin que tenga el recurrente conocimiento de la presente causa hasta que es llamado a prestar declaración momento en el que no podía hacer frente a la deuda disponiendo de la masa activa, deuda que por otra parte, como sostiene, estaba garantizada.

Seguidamente la parte recurrente desarrolla la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y sobre la carga de la prueba relativo a la autoría que ha vulnerado la sentencia señalando que se ha confundido el documento 4 de la querella que es una factura con el documento número 3 que es un DUA declaración aduanera, documento el primero el número 4 sobre el que las acusaciones han vinculado personalmente la autoría de los hechos al ahora recurrente dado que las acusaciones se estructuran en la factura emitida el 23 de diciembre de 2009 obrante al folio 15 documento que según dice la sentencia se erige en documento matricial de los hechos, sin embargo la propia parte recurrente dice que el documento 4 es una factura en la que no aparece ninguna firma ni nombre del recurrente ni su DNI, el recurrente ha negado que la firma del documento 3 sea suya aunque vuelve a reiterar que éste no es el documento sobre el que las acusaciones han estructura sus calificaciones dado que lo han estructurado sobre la factura que no está firmada ni nominada por el recurrente y remarcando que el acusado negó que la firma del DUA fuera suya, sin olvidar que el hecho de ostentar la condición de administrador de una mercantil no es condición suficiente para imputar la responsabilidad al sujeto por lo que reivindican la presunción de inocencia y una sentencia absolutoria, ocurriendo lo mismo con la vulneración del principio in dubio pro reo, dado que no se ha probado quien solicitó los aplazamientos y negando que fuera el recurrente y confirmando que aunque era administrador solidario no era el responsable del departamento de aduanas ni el director financiero, había otro administrador solidario, Jose Ignacio y otro apoderado general, Bruno , remitiéndose a lo declarado en el juicio por el primero de los citados.

Además se incluye como motivo de recurso que de lo actuado en el juicio no ha resultado probado que el recurrente se quedara con el dinero que le había sido entregado para pagar el impuesto correspondiente, que éste dinero no entró en el patrimonio del recurrente y señalando que una cosa era que Buffer no pudiera atender los pagos comprometidos, que pidiera aplazamientos, que estuvieran garantizados, que se hubieran pagado otros gastos necesarios o inaplazables, de que Buffer hubiera distraído el dinero para otros fines, elemento propio del artículo 253 del Código Penal que no es el aplicado en la sentencia de forma que el vigente artículo 252 no tiene entre los elementos descriptivos del tipo el de apropiarse para sí, aplicando la sentencia derecho derogado y/o reformado, sin que exista en los autos una sola prueba de que el recurrente se quedara con el dinero; por último se hace referencia a la cuestión previa planteada en el acto del juicio dada la inadmisión de documentos que pretendían aportar que eran de fecha posterior a su escrito de calificación tras lo cual hicieron constar la correspondiente protesta; se termina el escrito solicitado la revocación de la sentencia, se absuelva al recurrente y se solicita la unión a los autos e la documental inadmitida en la instancia y la reproducción de la grabación testifical de la representante legal de Gasmedi.

SEGUNDO.-Debe indicarse que una constante doctrina Jurisprudencial viene determinando, como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador 'a quo' y por tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, con carácter previo hay que señalar que, tanto la acusación del Ministerio Fiscal como la de la acusación particular se articulan sobre la base de la emisión de la factura por parte de Buffer, el pago de la misma por Gasmedi, la recepción del dinero por el acusado como representante legal de Buffer para que procediera a abonar el impuesto aduanero, pero que sin embargo con ánimo de enriquecimiento no efectuó el pago y se quedó con el dinero; es decir, el delito objeto de imputación es el de apropiación indebida contenido en el artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha en que se producen los hechos, no el delito de apropiación indebida por administración desleal que con ocasión de la reforma del Código Penal en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se regula en el artículo 252 , matiz que resulta importante dejar pacífico antes de entrar a resolver el resto de cuestiones sometidas en esta alzada.

No obstante lo anterior, se comparte con la parte recurrente el error en la valoración de la prueba realizada en la sentencia sobre la falta de probanza de la existencia de garantía de la deuda aduanera contraída con el levante de la mercancía tras la presentación del documento único administrativo, y ello es así no solo por la contestación escrita emitida por la Agencia Tributaria a los folios 482 y siguientes sino también porque la firmante de dicho escrito, Jefa del Servicio de Relaciones Externas con los Tribunales de dicho organismo público, compareció en el juicio y ratificó su firma y explicó que volcó en ese oficio lo que el departamento correspondiente contestó; efectivamente, este oficio es meridianamente claro sobre la vigencia de la garantía en la fecha del levante de la mercancía, 23 de diciembre de 2009, se identifica la garantía con su numeración que se corresponde fielmente con los datos contables que aparecen en el apartado 49 b) del documento único administrativo, documento tres de la querella folios 12 a 14; ahora bien, dicho error en la valoración de la prueba, a criterio de este tribunal, no produce sin más la exoneración o exculpación en los hechos imputados, ni se comparte la interpretación que realiza la parte recurrente de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, dado que por otra parte se refiere a un supuesto diferente.

En este sentido es bien ilustrativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 489/2016, de 7 de junio , en la que en un supuesto similar al presente, dice:

'La STS 216/2016 expone al respecto de este delito que "los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 C penal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015 , que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos....'.

La jurisprudencia de esta Sala, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiar tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles.

En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Así como en la apropiación de cosas no fungibles su incorporación al patrimonio propio exterioriza instantáneamente el animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. También en tal sentido, entre otras, SSTS 370/2014 , 905/2014 .

Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero declara que es preciso que se haya superado dicho 'punto sin retorno' . Hasta que se llegue al mismo cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible".

Más recientemente la STS 414/2016 señala que la reforma operada por la L . O. 1/2015 nada ha alterado de la jurisprudencia anterior, insistiendo también en los razonamientos ya expuestos en la STS 163/2016 , subrayando especialmente que "la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La prueba concluyente de la consumación del delito es que fueron los propios querellantes los que tuvieron que hacer frente al pago de los tributos devengados a la Agencia Tributaria, puesto que las sumas entregadas a los acusados para hacerlo habían sido definitivamente distraídas por los mismos. Por ello el alcance de los convenios posteriores no puede ser otro que satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo previo.'

En definitiva, la empresa Buffer Logistic recibió el dinero de Gasmedi con una finalidad bien precisa que era pagar el arancel y el iva devengado por la importación de unas turbinas adquiridas a una empresa ubicada en otro país y sin embargo ese pago no se hizo; evidentemente no debe recaer sobre la empresa que pagó el dinero a la empresa transitaria, tener conocimiento y solicitar la ejecución de la garantía, esa empresa entregó su dinero para una finalidad bien concreta y pactada y la empresa intermediaria no cumplió lo pactado destinando el dinero a un fin distinto al acordado, lo que supone el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el delito de apropiación indebida.

Efectivamente, no se ha discutido que Gasmedi pagó la factura que incluía, entre otros conceptos, el arancel y el IVA por importación que debía pagarse a la Agencia Tributaria, que éste dinero fue recibido por Buffer Logistic y que no se destinó a este fin y que por tanto no se ingresó en la Agencia Tributaria, de manera que en el momento del vencimiento dicho ingreso había sido aplicado a otros fines, lo que supone de forma concluyente que la consumación del delito se produjo, dado que los querellantes tuvieron que hacer frente al pago de los tributos devengados a la Agencia Tributaria al haberse distraído definitivamente las sumas entregadas a la empresa Buffer y, ello independientemente de que pudieran haber solicitado la ejecución del aval; lo que exige el artículo 252 del Código Penal es la distracción del dinero y, en este caso se aplicó para fines distintos a los entregados; ahora bien la prueba practicada no ha permitido determinar cuál fue la aplicación concreta de los fondos recibidos ya que el único acusado, uno de los dos administradores solidarios de la empresa y uno de los tres apoderados de la empresa, afirmó que la empresa se encontraba en dificultades económicas y desde luego, así se desprende y confirma por la solicitud formulada por Buffer Logistic de concurso de acreedores que fue declarado en fecha 27 de diciembre de 2010, situación que ha sido calificada de fortuita en fecha 25 de octubre de 2012.

También tiene razón la parte recurrente al señalar que la sentencia comete error al fijar la fecha de declaración del concurso de acreedores en el año 2012 cuando en esa fecha lo que se declaró es la calificación fortuita del concurso; además obra en actuaciones al folio 88 el auto de 27.12.2010 donde se declara el concurso voluntario a petición de Buffer Logistic.

De igual modo se comparten con la recurrente que, revisadas las pruebas practicadas en la instancia y su valoración, no ha llegado a probarse la autoría de los hechos imputados en la forma en que aparecen declarados probados.

En primer lugar, no se ha acreditado que el acusado recurrente emitiera la factura documento 4 de la querella número NUM003 de fecha 23 de diciembre de 2009, ni que la firmara dado que no aparece firma alguna; exclusivamente en esta factura existe un sello estampillado con una casilla de visto en el que aparece una rúbrica ininteligible; tampoco se ha probado que la firma obrante en el DUA, documento 3 de la querella (documento único administrativo) nº NUM001 , fuera materialmente extendida y firmada por el mismo; el acusado en el juicio oral explicó, a la vista del documento obrante al folio 15, factura, dijo que enviaron una factura por los servicios, que la enviaría el departamento correspondiente y que lo pueden hacer sin su consentimiento, que el departamento al que correspondía esa función era Aduanas; también explicó que no creía que hubiera firmado el Dua para la tramitación del impuesto y a la vista del folio 12 dijo que reconocía el DNI identificado en el Dua y como quiera que él era el apoderado ante la Aduana informáticamente el programa sacaba el nombre de los apoderados pero que lo firmaba el departamento de Aduanas, que la firma obrante al folio 12 es de otra persona, podía ser de Jose Ignacio o de Jesús Manuel , que el declarante no era el único administrador, que también era administrador Jose Ignacio que ocupaba el departamento de Aduanas y también había otro apoderado con todas las facultades, Julieta .

La anterior situación descrita por el acusado en el juicio oral fue confirmada por el otro administrador solidaria de Buffer Logistic, Jose Ignacio que declaró como testigo manifestando que él estaba en el departamento de Aduanas, que era administrador solidario y socio de la compañía, que el DUA firmado bajo el nombre de Julio que eran varios socios y era un fifty fifty entre todos, que la firma de Julio consta porque era el que tenía reconocida la firma en la aduana.

Por su parte, la representante legal de la parte querellante, perjudicada en estos hechos y a los efectos ahora examinados, declaró que las relaciones con la empresa las tenían con el acusado que fue el que firmó e hizo las gestiones pero que no se entrevistó con él, hablaron por mail o por teléfono; cuando conocen el impago se pone en contacto, llamaron y mandaron un mail, que se lo dijo la primera vez a Julieta y luego ya no contestaron, sabe que fue el Sr. Julio porque firmó el Dua y los despachos de aduanas, pone el nombre, hablaron con ellos, la contratación la hizo el director de compras, ella hizo el pago, que él es el que firma los papeles, que si hace él el despacho es el encargado de ingresarlo en Hacienda, y preguntada por la razón porque en los mails enviados no figuraba el nombre del acusado contestó que le dieron esa dirección, la señorita con la que hablaron les dio esa dirección de mail, que habló con el acusado una vez cuando les reclamaron el pago, se puso al teléfono.

En definitiva, el acusado no reconoce su firma; de un lado en la factura, documento 4 no existe firma alguna, y tampoco reconoce su firma en el documento 3, dua, mientras que el otro administrador solidario de la empresa, dice que se firmaban los Duas entre todos a medias, es decir, vino a decir que, se repartían el trabajo, mientras que la representante legal, en los términos antes expuestos, vino a sostener la imputación frente al acusado porque figura su nombre y apellidos, pero en realidad a quién identificó como la persona con la que habló primero sobre el impago fue con Julieta , que según dijo el acusado era apoderada de la empresa, y que también habló sobre el impago con el acusado; en esta tesitura ciertamente se presentan serias dudas que impiden afirmar con cierta consistencia que fuera el acusado el que emitió la factura remitida a la empresa contratante, que es el extremo que se declara probado en la sentencia recurrida, y tampoco se ha probado que firmara el Dua presentado en la Aduana que también fue remitido a Gasmedi.

Además, tampoco se practicaron pruebas de cargo suficientes como para entender que el acusado se quedara con el dinero entregado por Gasmedi, y ello para para entender colmado uno de los requisitos exigidos el artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

Así las cosas, no se ha probado que el acusado recibiera personalmente el importe de las cantidades entregadas ni que fuera él quien destinó su importe a actividades distintas a la convenida, debiendo recordarse, además, en este punto, que la autoría se residencia por las acusaciones y por la sentencia en el artículo 28 del Código Penal , sin la menor referencia al contenido del artículo 31 del citado texto y que la jurisprudencia viene exigiendo para la condena por el delito de apropiación indebida en los actos propios el elemento objetivo que el acusado tenga un dominio funcional que va más allá de la pura y simple condición de coadministrador social, dado que uno de los principios fundamentales del derecho penal es el de responsabilidad personal en virtud del cual cada persona responde penalmente por sus propios actos y no por los actos que otras personas hayan podido realizar.

Por último, tampoco se ha acreditado el exigible ánimo subjetivo contemplado en el artículo 252 del Código Penal , dada la situación de concurso de acreedores voluntariamente instada por la empresa Buffer Logistic, que si bien la declaración judicial de concurso se produce por auto de 27 de diciembre de 2010 , y que éste luego ha sido declarado fortuito, lo cierto es que la solicitud de aplazamiento ante la Agencia Tributaria se produce en fecha 9 de enero de 2010 y fue denegada en fecha 5 de abril de 2010, concluyendo el período de pago voluntario en fecha 7 de junio de 2010, sin duda muy próxima a las fechas de solicitud y posterior declaración de concurso, lo que unido a la existencia y vigencia de la ineludible garantía previamente constituida ante la Aduana que garantizaba el pago, todas estas circunstancias confluyen en la valoración de la ausencia de intención o ánimo de causar perjuicio a la parte querellante.

Por todo ello y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, no se puede afirmar que se haya practicado prueba de cargo suficiente que permita atribuir a la parte recurrente los hechos objetos de acusación.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre , recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legítima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sTS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la S.T.S. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba.

En definitiva, ante la falta de prueba de cargo con la suficiente entidad para poder deducir, con la certeza que requiere todo proceso penal, la intervención de la persona acusada en los hechos por los que venía siendo acusado, resulta de plena aplicación el principio in dubio pro reo en los términos explicados en esta resolución, y procede decretar su absolución.

TERCERO.-Al ser la presente resolución estimatoria del recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada y las costas de la instancia impuestas al recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación deD. Julio ,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, de fecha 30 de diciembre de 2015 en la causa citada al margen, debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia,ABSOLVIENDO LIBREMENTEal acusado de los delitos por los que venía siendo acusado. se declaran de oficio las costas de esta alzada y las costas de la instancia impuestas al recurrente.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.