Sentencia Penal Nº 663/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1509/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0008688
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1509/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 123/2017
Apelante: D./Dña. Fidel
Procurador D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ
Letrado D./Dña. MANUEL ORTEGA CABALLERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 663/2017
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. LUIS PELLUZ ROBLES
Dña. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 23 de octubre de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 123/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido de oficio por delito de
robo con violencia e intimidación, contra el acusado Fidel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el mismo contra la sentencia de fecha 5 de junio
de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y dicho apelante, representado
por la Procuradora doña Virginia Rosa Lobo Ruíz.
Fidel se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 18/01/17 y en prisión provisional
desde el día 20 de enero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: Primero.- Sobre las 18:30 horas del día 17 de enero de 2017, el acusado Fidel , mayor de edad, toxicómano de larga duración y que padece trastorno de la personalidad con predominio de rasgos antisociales, condenado, entre otras, pro sentencia firme de 6 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid por delito de robo con fuerza a la pena de cuatro meses de prisión; sentencia firme de 31 de julio de 2012 del Juzgado de lo Penal nº3 de Madrid por delito de robo con violencia a la pena de 3 años de prisión en suspenso por cuatro años desde el 13 de noviembre de 2013, con el propósito de enriquecerse injustamente, se introdujo en la farmacia sita en la calle Julio Palacios nº2 de Madrid, propiedad de Eloisa , y, vistiendo una braga que le cubría la nariz y portando un cuchillo jamonero en la mano, se dirigió a Isidora y a Marisa , empleadas de la tienda y, acercándoles el cuchillo, les dijo: 'Dadme el dinero, estáis tontas, que me deis el dinero, abrid las cajas', logrando hacerse con 299,09 euros en billetes y monedas, dándose a continuación a la fuga a la vez que les decía cuchillo en mano que no llamaran a la Policía.

A continuación, el acusado se dirigió a la farmacia sita en la calle Sangenjo nº5, de Madrid, propiedad de Zaira , que se encontraba en la misma junto a sus dos empleadas Alejandra y Candida , así como a una clienta y, llevando la cara cubierta con una braga y blandiendo de nuevo el cuchillo jamonero para amedentrarlas, les gritó acercándolo: 'Dadme el dinero, venga que te lo clavo, que te lo clavo', por lo que la Sra. Zaira abrió dos de las tres cajas recacudadoras y le entregó billetes y monedas por valor de 302,87 euros, marchándose después mientras les gritaba que no llamaran a la Policía sin soltar el cuchillo.

El dinero no ha sido recuperado.

Ni la Sra Eloisa , ni la Sra. Zaira reclaman por estos hechos, al haber sido ya indemnizadas por su compañía de seguros.

Segundo.- El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 18 de enero de 2017 y en prisión provisional desde el día 20 de enero de 2017.

Y cuyo FALLO dice: ' Que debo condenar y condeno al acusado Fidel como autor responsable de dos delitos de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 237 y 242.1 , 2 , 3 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias de atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.2 ª y 20.2ª del Código Penal y agravante de reincidencia del artículo 22.8ªdel Código Penal , a la pena, por cada uno de ellos, de prisión de dos años, un mes y quince días, con al pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

De conformidad con lo ordenado en el artículo 58.1 del Código Penal , abónese en su totalidad al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa que le haya sido abonada o le sea abonable en ella.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicitó: 1.- Se decretara la nulidad de la sentencia por lo expuesto en el motivo segundo del recurso, y que se repongan las actuaciones al momento procesal en que se cometió aquella infracción, lo que acarrearía la nulidad de la sentencia y del propio juicio oral.

2.- Subsidiariamente, se decrete la nulidad planteada en el motivo tercero, se proceda a dictar sentencia en la que no se tomen en cuenta las diligencias de prueba obtenidas directa o indirectamente en virtud de los reconocimientos fotográficos, y por ende, todo lo que derive de los mismos, incluyendo los reconocimientos en rueda en sede policial.

3.-Por último solicitó que por lo expuesto en el motivo primero del recurso y para el caso en que no se estimaran las anteriores peticiones, se dicte sentencia por la que, revocándose los pronunciamientos, se proceda a la libre absolución con todos los propiamente favorables.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se impugnó.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de Fidel -que ha sido condenado como autor de dos delitos de robo e intimidación de los arts. 237 y 242.1 , 2 , 3 y 4 del código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena, por cada uno de ellos, de prisión de 2 años, 1 mes y 15 dias-, recaba en el suplico del recurso, en primer lugar, que se decrete la nulidad de la sentencia por lo expuesto en el motivo segundo de dicho recurso, y que se repongan las actuaciones al momento procesal en que se cometió aquella infracción, lo que acarrearía la nulidad de la sentencia y del propio juicio oral.

- Motivo segundo en el que alegó Infracción de Ley. Infracción del Art 24 CE , derecho a la presunción de inocencia, derecho de defensa, derecho al proceso revestido de todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello íntimamente ligado con lo que expuso a su vez en el primer motivo del recurso, sobre error manifiesto en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto entiende que resulta carente de razonabilidad e incompleta, lo que incide en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Respecto de lo cual debemos anticipar que estas últimas se examinarán en un fundamento independiente, centrándonos ahora en lo relativo a la alegación de nulidad de la sentencia formulada por el recurrente con base a las alegaciones que examinamos a continuación, más centrada sobre el derecho de defensa y a un proceso revestido de todas las garantías ( Art 24 CE ).

- Aduce la defensa del acusado que se denegaron ciertas diligencias probatorias, resultando, y así lo demuestra el hecho de que se celebrara el juicio en dos sesiones, totalmente imposible su práctica, por lo que ello encaja perfectamente con los mandatos de la ley procesal respecto al planteamiento de pruebas en fase de cuestiones previas, pruebas que están directamente relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento y son útiles para los fines probatorios de la defensa, lo que las dota de las notas de procedencia y pertinencia necesarias para su admisión, habiéndose formulado respetuosa protesta por su denegación en el momento procesal oportuno (a sensu contrario de lo que manifiesta la sentencia, cuando menciona que la defensa no hizo constar la protesta).

- De acuerdo con el artículo 790.2 párrafo segundo de la LECR : Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia , se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión.

Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia , salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

A su vez el artículo 786.2 LECR establece que '..., a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de..., así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto . El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas...'.

- En el presente caso, la defensa del acusado propuso para practicarse en dicho acto, la prueba testifical que aportó, fue admitida y fue practicada en la primera sesión del juicio oral (doña Vanesa , su marido Gabino y don Isidoro ), y en cuanto a la documental interesada refirió que 'no ha traído la documentación'.

La juez a quo acordó la iniciación del acto de celebración de juicio y la práctica de las pruebas, y al final de la sesión, a tenor del resultado de las mismas, consideró innecesarias las relativas a la policía, también considero innecesarias las pruebas relativas a la acreditación del accidente laboral padecido por el acusado. Pero, al considerar procedente la práctica de la prueba relativa a las adicciones del acusado, acordó la suspensión de la sesión para su continuación en otra fecha, ordenando que la defensa del acusado aportara toda la documentación. En cuanto a la pericial aportada por la defensa, se une.

Ninguna protesta efectuó respecto a tales decisiones la defensa del acusado.

Y en la segunda sesión del juicio oral, la prueba pericial solicitada por la defensa, se admitió cómo documental, admitiéndose asimismo la documental que la defensa aportó en dicho acto.

Por el ministerio Fiscal se dio la documental por reproducida, en el mismo sentido lo efectuó la defensa, sin perjuicio de mantener las cuestiones previas que formuló en relación a la impugnación de los reconocimientos fotográficos efectuados del acusado. Elevando ambas partes las conclusiones a definitivas.

- No formuló el Letrado del acusado ninguna protesta relativa a la inadmisión de pruebas, presupuesto necesario para poder hacerlo valer en la segunda instancia.

Por lo que no concurren los presupuestos necesarios para que pueda prosperar la solicitud formulada de declaración de la nulidad de la sentencia y del propio acto de celebración del juicio en artículo 790.2 párrafo segundo de la LECR , que requiere acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia.

Y en todo caso, la falta de práctica de prueba que hubiera considerado necesaria, pudo haberla subsanado, solicitando la misma en la segunda instancia, o adjuntando al recurso la documental que hubiera estimado pertinente al fin propuesto.

La falta de aportación de las pruebas que el Letrado del acusado aduce, no se deriva más que de la propia postura procesal sostenida por dicha parte. Por lo que en ningún caso puede eficazmente propugnar que se le haya derivado de ello indefensión ni vulneración de derecho fundamental alguno. No cabe más que acudir a lo que al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm 128/2011, de 18 de julio de 2011 que reitera a su vez la doctrina del TC de la que es reflejo la STC 7/2008, de 21 de enero , FJ 4, y alude entre otras muchas las SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 ; y 141/2005, de 6 de junio , FJ'.



SEGUNDO . - La defensa del acusado suplica en su recurso, subsidiariamente a que no prosperara el motivo anterior, que se decrete la nulidad de la sentencia y se proceda a dictar otra en la que no se tomen en cuenta las diligencias de prueba obtenidas directa o indirectamente en virtud de los reconocimientos fotográficos, y por ende, todo lo que derive de los mismos, incluyendo los reconocimientos en rueda en sede policial.

-Se aduce haber procedido a formular impugnación de los reconocimientos fotográficos por no ajustarse en la práctica de los mismos a los requisitos y formalidades necesarios para no incurrir en infracción del derecho al proceso revestido de todas las garantías.

El reconocimiento fotográfico tan sólo puede ser conceptuado como un mero medio de investigación que sólo puede ser utilizado cuando se desconoce completamente la identidad del presunto responsable.

En este caso a los testigos se les confecciona un solo folio con seis fotografías, sin que en ningún caso se haya visionado álbum alguno compuesto de varios folios con clichés fotográficos de individuos de características parecidas al presunto autor. Siendo así que ya se tendría la identidad del presunto autor, no estaríamos ante un medio de investigación para hallar la misma, lo que ya convierte al reconocimiento fotográfico en sí en una herramienta inadecuada en este estado de cosas. Debiéndose haber practicado reconocimiento en rueda en sede policial o practicar diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial. En ambos casos con la presencia del presunto responsable, que participara en calidad investigado, y por tanto, la presencia de su letrado defensor.

En caso contrario se infringiría el derecho de defensa y estaría viciando cualquier reconocimiento posterior por cuanto no se podría tener la certeza de que se estuviera identificando al presunto autor, sino a la persona que se ha podido visionar en la fotografía. Cuando, como acontece, no existen rasgos característicos del presunto autor, que pudieron reforzar ambos reconocimientos. No se ha podido visionar todos y cada uno de los rasgos faciales, así como el resto de características físicas para la identificación (color de pelo, existencia de barba, complexión, estatura, etc.).

* Además en este caso se impidió a la defensa poder aportar para el acto del juicio oral el testimonio de los agentes que participaron en aquellos reconocimientos fotográficos, impidiendo por tanto obtener las oportunas explicaciones sobre la forma en la que se practicaron los mismos, ello sin perjuicio de haber también impedido a la defensa aportar la copia de las diligencias policiales anteriores donde, de acuerdo con las manifestaciones del propio acusado, podría acreditarse la persecución y acoso policial que manifestaba estaba sufriendo, elemento que tendría notable incidencia igualmente en cuanto al proceder y al actuar policial de la investigación de los presentes hechos.

De todo ello derivaría la infracción del Art 24 CE por infracción de los derechos fundamentales esgrimidos, lo que acarrearía, por conexión de antijuricidad, la de todo el patrimonio probatorio obtenido directa o indirectamente respecto del obtenido lícitamente .

1. Respecto de lo reseñado con un asterisco, carente de sustento, nos remitimos a lo ya sido resuelto en sentido desestimatorio en el fundamento de derecho anterior.

Y en cuanto a la alegación formulada de nulidad de las diligencias de identificación fotográfica por estimar que se ha infringido el Art 24 CE , lo que debe determinar que no se puedan tener en cuenta los reconocimientos practicados judicialmente en rueda de los detenidos, con asistencia de la defensa del investigado, también debe ser desestimada. Ello al resultar aplicable al caso lo que establece al respecto la STS930/2013, de 3 de diciembre : c) Se sugiere asimismo, sin base alguna que el reconocimiento pudo estar sugerido. Eso es una mera suposición interesada .

d) Por fin el recurrente da un acrobático salto del plano de la fiabilidad al de la validez . Un reconocimiento fotográfico realizado con algunas deficiencias (v. gr., se exhibe poco número de fotografías o pertenencientes a personas sin parecido) puede ser menos fiable hasta el punto de que pueda ser aconsejable prescindir de él; pero por falta de fiabilidad, no porque sea inválido o nulo, que es lo que parece pretender el recurrente. No estaremos nunca ante una prueba ilícita o prohibida o inutilizable, sino en todo caso ante una prueba menos fiable o dudosa o no convincente o escasamente persuasiva por esos eventuales déficits que, además, no se pueden presumir apriorísticamente. Hay que demostrarlos, o al menos contar con elementos probatorios que sugieran que es muy probable que se produjesen. No fiabilidad de una prueba es concepto diferente a su inutilizada y se mueve en parámetros diferentes.

La ilicitud probatoria tiene otro fundamento . Una prueba ilícita puede ser muy fiable (resultado de un registro nulo) o nada fiable (confesión obtenida bajo tortura), pero en ningún caso es utilizable. Además arrastra la invalidez de todas las pruebas derivadas. La fiabilidad, a diferencia de la ilicitud (una prueba es lícita o ilícita pero no puede ser 'un poco' ilícita), sí que admite gradaciones. Una prueba puede ser más o menos fiable o escasamente fiable pero será valorable . La omisión de algunas garantías puede restar fiabilidad (se omitió el juramento, se comunicaron entre sí los testigos...) pero no la convierte en nula o ilícita.

La STS 609/2013, de 28 de junio , dice sobre esta diligencia: ' Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria , ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario.

Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales...

...De esta manera, el reconocimiento fotográfico cumplió los parámetros que exige nuestra jurisprudencia, pues se ajustó a las prescripciones legales, se llevó a cabo en dependencias policiales y bajo el control de la policía judicial. Y sobre todo, no queda acreditada, como dice el Tribunal sentenciador, de modo alguno la existencia de cualquier tipo de sugerencia o indicación por parte de los agentes, que por leve que fuera, hubiera ido dirigida hacia los testigos en orden a identificar a alguno de los que allí figuraban fotografiados....

2 . En el presente caso nos encontramos ante dos hechos delictivos ocurridos el 17/1/17, en sendas farmacias (robo en la farmacia sita en la C/Julio Palacios 2 y, después, en la farmacia de la C/Sangenjo 5).

No existe inferencia alguna de que la policía supiera de antemano quién fuera el autor de tales hechos, tan sólo tenía la descripción que había obtenido de las víctimas del primer hecho y que constan en los folios tres y cuatro de las actuaciones, ratificados por el policía que depuso en el plenario (varón de 160- 165 cm de estatura, 40-45 años, moreno, muy demacrado, aspecto toxicómano, acento español, vistiendo una cazadora tipo tres cuartos de color azul marino, jersey beige, una gorra, un pantalón gris, una braga que le tapaba parte de la cara y un cuchillo de cocina de grandes dimensiones).

-El segundo hecho delictivo ocurrido después en otra farmacia fue cometido por otra persona que tenía similares características.

La práctica del reconocimiento fotográfico fue suscrita por cada una de las testigos, con base en la exhibición de composiciones fotográficas efectuadas en un folio, en cuatro anexos fotográficos distintos, cada uno de seis fotografías, anexos en los que se reseñan las fotografías de las que se trata, que se corresponden con las personas que se reflejan con nombres y apellidos y con los números de registro del ordinal de informática, fotografías que son de personas de similares características.

Se practican reconocimientos fotográficos por: - Zaira , con dudas (farmacia de la calle Sangenjo, folios 28-29); - Isidora , sin dudas (farmacia de la calle Julio Palacios, folios 33-34, quien cuando vio que esta persona se había marchado del lugar procedió a llamar al 112, personándose a los pocos minutos una dotación de Policía Nacional); - Marisa , sin dudas (farmacia de la calle Julio Palacios, folios 38-39); -Y Alejandra (farmacia julio Palacios), reconoció con dudas al investigado (folio 46-47) - Siendo a partir de los folios 106 y siguientes donde constan las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda de detenidos practicados conforme el Art 369 de la LECR , con asistencia del Letrado defensor del investigado, sin que se hiciera constar en ninguna diligencia que hubiera efectuado observación, alegación o impugnación alguna.

Zaira (F.Sangenjo), que había reconocido fotográficamente con dudas, manifestó que le parece que de los que hay ahí, sería el nº4 ( Fidel ), que llevaba una braga hasta la nariz - Marisa (F. Julio Palacios), que había reconocido sin dudas fotográficamente al investigado, en la rueda manifestó ' Que está segura que es el Nº 4, que iba tapado con una braga, pero se le caía ' (folio 107).

- Isidora (F. Julio Palacios), en rueda de reconocimiento judicial reconoció sin dudas, y en la rueda que obra al folio 135-136 manifestó ' Que cree que es el Nº 2 sin dudas '. Lo que implica un reconocimiento seguro y rotundo del mismo como autor del hecho primero, y no como propugna al contrario la defensa, apoyándose únicamente en 'cree'.

Alejandra (F. Sangenjo), que había identificado con dudas fotográficamente al investigado, no le reconoció (folio 136).

3 .- Pues bien, ninguna inferencia de irregularidad resulta de las diligencias de reconocimiento fotográfico efectuado por la policía, que no tienen ningún valor sino que son mera actuación policial propia del inicio de la investigación de los hechos delictivos ocurridos en las farmacias referidas.

Y en cuanto a las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda de detenidos se practicaron con total regularidad ( Art 369 LECR ) y sin tacha alguna por parte de la defensa del investigado. La valoración de tales diligencias es una cuestión atinente a la puesta en relación de cada una de ellas con la declaración prestada en el juicio oral por la testigo respectiva. Lo que es materia propia del juzgador, en valoración conjunta de dichas pruebas con el resto del acervo probatorio practicado en el acto de celebración del juicio oral ( Art 741 LECR ).

- Sólo resta reiterar la STS 930/2013, de fecha 03/12/2013 : 'En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva'.



TERCERO .- En el último suplico la defensa del acusado solicitó, que por lo expuesto en el motivo primero del recurso y para el caso en que no se estimaran las anteriores peticiones, se dicte sentencia por la que, revocándose los pronunciamientos, se proceda a la libre absolución.

Motivo primero en el que alega error manifiesto en la valoración de la prueba. Refiere que tal y como se relató en el plenario, el acusado había sufrido un accidente laboral por el que tuvo una serie de patologías y secuelas de carácter grave e invalidante para determinadas actividades físicas del mismo. Se acreditó documentalmente en el plenario.

Además de la 'bomba medicinal' que venía tomando con motivo del accidente, derivado de su adicción a las sustancias estupefacientes, venía administrándose medicación adicional a la prescrita, lo que supone un plus o mayor merma en sus capacidades cognitivas, volitivas e incluso de simple deambulación. Tiene una minusvalía reconocida del 54% (consta documentalmente acreditada en la causa), declarada con carácter previo al accidente laboral, que se le habrá incrementado con las lesiones y secuelas sufridas tras el accidente laboral. Es un hecho notorio, la distancia que existe entre los puntos de la ciudad, y la relación de tiempos de acontecimiento de los hechos que se relatan probados. Examinando el recurso, a continuación, las declaraciones testificales y reconocimientos fotográficos y en rueda practicados por los testigos.

Analizadas todas las declaraciones comprueba el recurso el error palmario de valoración de la prueba por parte del juzgado, no sólo porque los reconocimientos resultan inverosímiles e insuficientes como para sustentar una sentencia condenatoria, sino además porque queda tajantemente probado que, de acuerdo con las descripciones que de los horarios han realizado los testigos, puestos de manifiestos o relación con la distancia entre ambas farmacias y debiéndose tener en cuenta igualmente el tiempo que habría transcurrido en la propia comisión del primero de los robos, haría el tiempo de traslado a pie entre las farmacias aún más inverosímil.

- El último motivo del recurso debe ser necesariamente desestimado como se examinará en el fundamento siguiente.

En el presente lo que cabe es destacar, que el acervo probatorio a valorar en la sentencia no sólo puede estar formado por pruebas directas -las que reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias- sino también, por las pruebas indirectas o indiciarias -que permiten demostrar otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa-.

Prueba indiciaria respecto de la que el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 26-11-1999 , 14-2-2000 y 10-3-2000 ) considera como requisitos para su eficacia y estimación: Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre , 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), como la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( S.T.S. 84/95 , 456/95 , 627/95 , 956/95 , 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. 2º) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, con observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimientos científicos ( STS 2ª 19 de julio de 2.001 ).

En este sentido la STS de 6 de octubre de 1.994 considera que tal conexión lógica existe cuando dados los hechos directamente probados ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho precisado de justificación, porque no existe ninguna otra posible alternativa que pudiera ser reputada razonable.

Así «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (entre las últimas, SSTC 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8). STC 128/2011, de 18 de julio .

- En cuanto a la motivación de las sentencias, como resalta la STS 540/2010, de ocho de Junio es consolidada jurisprudencia que '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ) (......)'.

A lo que se añade que sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (entre las últimas, SSTC 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8). STC 128/2011, de 18 de julio .

- Y respecto a la cuestión de error en la valoración de las pruebas, en todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo , ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem , llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., debe ser rectificado sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.



CUARTO .- La sentencia dictada en la instancia ha resaltado que no se han debatido en este caso los hechos, es decir, los robos sufridos por los dos establecimientos de farmacia en la fecha de autos, sino que lo que se ha discutido ha sido la identidad del autor de los mismos. Y que para acreditar esa identidad del autor de los dos robos con el acusado, la acusación ha traído al plenario las pruebas de reconocimiento a que se sometieron las testigos directas (folios 106 y 107 y 135 y 136).

En los folios 106 y 107 obra el reconocimiento en rueda ratificado en el plenario, efectuado por Marisa , quien refirió 'Que está segura de que es el nº4, que iba tapado con una braga, pero se le caía ' testigo de los hechos ocurridos la farmacia sita en la calle Julio Palacios 2.

Y en los folios 135 y 136 está el reconocimiento en rueda ratificado por la testigo en el plenario, efectuado por Isidora , que manifestó ' Que cree que es el Nº 2 sin dudas' (nº 2 que se corresponde con el acusado).

Isidora también presenció los hechos ocurridos en la farmacia sita en la calle Julio Palacios 2.

- Nos encontramos pues ante la identificación con seguridad efectuada por los testigos presenciales del primer hecho delictivo imputado al acusado. No con seguridad respecto del segundo hecho delictivo ya que el reconocimiento en rueda ratificado en el plenario efectuado por Zaira , que obra en los folios aludidos por la juzgadora a quo, refiere 'Que le parece que de los que hay ahí sería el nº 4, que llevaba una braga hasta la nariz', al igual que reconocido fotográficamente al acusado con dudas en los folios 28-29. Testigo relativa a los hechos ocurridos en la farmacia sita en la calle Sangenjo 5 .

Ello, no obstante, la atribución con rotundidad del segundo de los hechos se alcanza complementando dicho reconocimiento con dudas, en la prueba indiciaria que ha tomado en consideración, motivándola debidamente la juzgadora a quo.

- La descripción facilitada por las testigos del primer hecho coincide plenamente con los datos facilitados a la policía por las testigos del segundo hecho. Así resulta de la declaración prestada por el funcionario de policía que depuso en el plenario, que declaró, que iba con su compañero, estaban por la zona y directamente fueron comisionados al escuchar una llamada, estaban cercanos, llegaron en primer lugar a la farmacia Julio Palacios, había dos dependientas, fueron dando una descripción. Ello en referencia a la descripción que obra en el atestado, que se trata de un varón de 160-165 cm de estatura, 40- 45 años, moreno, muy demacrado, aspecto toxicómano, acento español, vistiendo una cazadora tipo tres cuartos de color azul marino, jersey beige de punto, una gorra, un pantalón gris, una braga que le tapaba parte de la cara y un cuchillo de cocina de grandes dimensiones (folios 3 y 4). Manifestó en el plenario que están bajando por la calle Arzobispo Morcillo, no le da tiempo a llegar a la Avenida de la Ilustración que está a unos 200 o 300 m, recibió una llamada de que en otra farmacia se ha producido otro robo, muy próxima la farmacia. Van a la otra farmacia, se entrevistan con la persona mayor encargada de la farmacia de Sanjenjo nº5... Le da datos similares, características similares, edad, estatura, aspecto, la vestimenta casi en la totalidad, cree recordar también que era muy similar en edad, estatura, el cuchillo en las dos, y de grandes dimensiones.

Características del autor del segundo hecho que concuerdan plenamente con las del primer hecho.

- Habiendo añadido la juzgadora que, a la detención del acusado llevó una previa descripción del asaltante proporcionada por las testigos oculares, como consta en el Atestado, que... enumera varias que, como la inmediación permitió apreciar, 'no se hallan en absoluto en contradicción con las que pudieran convenir al acusado'.

- Coincide también la descripción de la conducta observada en el asaltante en los dos sitios, refiriendo las testigos casi las mismas frases pronunciadas para intimidar a las circunstantes y para exigir con impaciencia la entrega del dinero.

- La misma forma de irrumpir, con la bufanda de las que se llama braga, que se subía a la parte baja de la cara, pero que se le caía.

- La misma forma de sacar y mostrar en los dos casos un cuchillo, descrito por las testigos oculares como un cuchillo jamonero.

- Y aunque en la farmacia de la calle Sangenjo resultó haber cuatro personas, porque la dueña y una de las empleadas no estaba en la tienda, sino en otra dependencia, fuera de la vista del público, en los dos casos la entrada se llevó a cabo cuando había (o eran visibles) sólo dos personas, dos empleadas en la calle Julio Palacios, y una empleada y una clienta en la calle Sangenjo.

Concluyendo que el conjunto de la prueba debe juzgarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que hasta ahora ha amparado al acusado.

- La defensa ha incidido especialmente para excluir la posibilidad de atribución de los hechos al acusado -o al menos introducir una duda razonable al respecto- , en alegaciones de error la valoración de la prueba respecto de las horas en las que ocurrió cada uno de tales hechos. La sentencia ha entendido cumplidamente acreditado que fue sobre las 18:30 cuando el acusado se introdujo en la farmacia sita en la calle Julio Palacios 2, propiedad de Eloisa . Las testigos de la calle Julio Palacios establecieron las 6:30 de la tarde como el momento aproximado en que el autor entró en el establecimiento. Y dicho extremo se encuentra aseverado por el testimonio que prestó Isidora en el plenario, quien al interrogatorio de la defensa refirió que sería a las seis treinta, 'lo vieron en el reloj'. La defensa que ya no interrogó a ninguna de las testigos víctimas de los hechos sobre la cuestión horaria. Sólo se le efectuaron preguntas correlacionadas con tal extremo, al testigo Policía Nacional que depuso en el plenario nº 122141, quien manifestó que desde que recibieron la llamada a que llegaron ellos, unos cinco minutos, posteriormente aludió a unos cinco o 10 minutos.

Y en referencia al segundo hecho delictivo manifestó, dieron los datos por la emisora, recoger datos, posteriormente fueron a dar batidas por la zona pues acaso localizaban a la persona que pudiera coincidir con las características. Cuando se dirigían por la calle Arzobispo Morcillo, que es perpendicular a la de la farmacia, recibieron otra llamada de que en la otra farmacia se ha producido un robo con violencia, que está muy próxima, por lo que ellos pensando que podía tener relación, van a la siguiente farmacia a ver si localizaban a la persona.

Pero a ello se debe añadir el tiempo que los policías emplearon en la laboriosa función que desempeñaron en la primera farmacia. Descrita por el policía actuante, tras referir que estando de servicio reciben la llamada del 091, estaban cerca, llegan a la farmacia donde se había producido de primer hecho delictivo, se entrevistan con las testigos del mismo, respecto de las cuales el funcionario policial especificó que, había dos dependientas, súper alteradas, que había entrado una persona que les había atracado, no podían decir más que con un cuchillo. Recuerda que después de un rato con ellas, fueron dando poquito a poquito una descripción aproximada, parece que llevara la cara tapada un poco....

El tiempo empleado en todo ello, unido a la escasa distancia existente entre ambas farmacias, hace plenamente factible la comisión de los hechos por el acusado.

-Y desde luego el acusado se encontraba en condiciones de deambulación normales.

En el informe del Hospital La Paz de fecha 18/1/17, día siguiente a los hechos, consta el tratamiento relativo a la drogadicción y VIH, reflejando 'AP Quirúrgicos: Ninguno', ysin que conste en el mismo dato relativo a que tuviera que utilizar collarín, o corsé alguno (folio 21).

Y de la testifical prestada a instancia de la defensa resulta que dicha persona vivía con plena autonomía, cuando en la Navidad de 2016 fue acogido en la casa de Vanesa y Gabino , ya que lo hacía en la calle y dormía en un coche. Y Vanesa refirió que su marido la encontró durmiendo en el coche, era Navidad, y lo llevó a la casa, andaba como una persona normal. Solía estar por las tardes durmiendo la siesta en la casa, pero cuando ella salía por la tarde para hacer la compra, no puede decir si él salía o no. Su marido, amigo del acusado, refirió que el día 17 no sabe si estaba o no en su casa, ese día en concreto no sabe. Y Isidoro , amigo del anterior, manifestó que ha estado en ese domicilio en alguna ocasión, dos días antes de los hechos, recuerda que estuvo en compañía de este señor, le suele llevar algo de comida,. Preguntado por la Fiscal si podía salir sólo la calle, manifestó que imagina que si, él podía andar, claro, andar si, De todo lo cual cabe concluir que en modo alguno ha incidido la sentencia en infracción del derecho a presunción de inocencia, vulneración de ningún derecho fundamental ni garantía procesal alguna, sentencia que permite concluir, con plena rotundidad, en la atribución de ambos hechos delictivos al acusado.

Y aunque la parte recurrente disienta de la apreciación del resultado probatorio, sus conclusiones no pueden ser acogidas en esta alzada, pues no existe motivo alguno para cuestionar la convicción probatoria plasmada en la resolución impugnada de las pruebas practicadas en el acto del juicio, máxime cuando de la apreciación de la misma verificada por la juzgadora en modo alguno resulta asomo de arbitrariedad, de omisión o error patente y, sobre todo, cuando es al juez a quo a quien corresponde en exclusiva valorar la credibilidad de las pruebas personales. Ello dado que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, sea efectuada por el propio juez que las presenció. Es al juzgador a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente -tal y como ha efectuado- la convicción que le han transmitido las pruebas practicadas en la instancia, y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas, por lo que al haberse vertido prueba válida de contenido incriminatorio suficiente para cumplidamente acreditar la autoría de los hechos por el acusado, prueba que ha sido ponderada de acuerdo con los criterios de valoración ajustados a los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.



QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fidel , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Se ratifica la prisión provisional de Fidel .

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.