Sentencia Penal Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2266/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / MPP 2
37051540
N.I.G.: 28.013.00.1-2017/0000976
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2266/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 419/2018
Apelante: D./Dña. Dionisio
Procurador D./Dña. BARBARA SANCHEZ LORENTE
Letrado D./Dña. JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN DE LOS SANTOS
Apelado: D./Dña. María Esther y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS
Letrado D./Dña. PABLO CORNEJO ESTEBAN
SENTENCIA Nº 663 /19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)
Don Javier María Calderón González
Dña. Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)
En Madrid, a 31 de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en
grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 419/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Getafe y
seguido por un presunto delito de amenazas en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante
Don Dionisio representado por la Procuradora Bárbara Sánchez Lorente y defendido por el Letrado Don José
Luis Rodríguez Martin De Los Santos y como apelados Doña María Esther ( Evangelina ) y el Ministerio Fiscal
y Ponente la Magistrada Doña Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 25/03/2019 que contiene los siguientes hechos probados: 'Probado y así se declara que el acusado Dionisio , nacional de Rumanía, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se casó con Evangelina en el año 2008, divorciándose la pareja en el año 2014.

Pese a la resolución judicial y, aunque tras la sentencia la pareja no mantuvo una relación afectiva, el acusado pasaba algunas temporadas en el domicilio de Evangelina de la CARRETERA000 , número NUM001 de la localidad de Aranjuez. Cuando el día 18 de febrero de 2017 la mujer le manifestó, tras una llamada telefónica del acusado, que ya no quería tener ninguna relación con él, éste le dijo que no le iba a ser tan fácil dejarle, que la iba a dejar sin trabajo y sin amigos y que la iba a matar. Estas expresiones fueron proferidas con el fin de atemorizar y quebrar la serenidad de espíritu de Evangelina . Para acrecentar ese temor y dar mayor verosimilitud y firmeza a su anunciado propósito, el acusado llamó a Romulo , jefe de Evangelina diciéndole que sabía que había mantenido una relación con ella, que le había llevado a abortar y que la dejara so pena de sufrir represalias él y su familia.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno al acusado Dionisio , como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCUENTA DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Se prohíbe a Dionisio aproximarse a María Esther , a su persona, domicilio, lugar de trabajo (aunque no se encuentre en ellos) o lugares en que ésta se encuentre o frecuente, a una distancia mínima de 500 metros, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante un año y ocho meses.

Todo ello, con imposición de las costas procesales al acusado.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Dionisio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña María Esther y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento que le condena como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, alegando que incurre en error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia, no estando corroborada la versión de la denunciante, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo; y subsidiariamente ina plicacion indebida del párrafo 6º del artº 171 del código penal, La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, los testigos y peritos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



SEGUNDO. - Es por ello que el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal Número 5 de Getafe, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de amenazas leves del artº 171.4 en las declaraciones del acusado y de los testigos que prestaron en el plenario, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar la presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

El acusado negó que realizase cualquier amenaza por teléfono a su entonces esposa, si bien María Esther declaró que el entonces marido, el acusado, le dijo que no le podía dejar, que se las iba a ver con él y que iba a hacer que perdiese sus trabajo y se iba a quedar sin amigos y que al día siguiente llamó a su jefe Romulo , diciéndole igualmente que la echara, y a la mujer de este, diciéndole que tenía una relación sentimental con su marido y que incluso se había quedado embarazada y había abortado, lo que también lo dijo a sus amigos ; igualmente declaró Romulo , jefe de la denunciante, quien aseguró que le llamó el acusado y le dijo que era el marido de María Esther y que sabía que tenía una relación sentimental con ella y la amenazó con llamar a su mujer, lo que efectivamente hizo, diciéndole que la echara del trabajo, consiguiendo que prácticamente la echaran, estando el negocio varios días prácticamente cerrado diciéndole que si no lo hacía tomaría represalias contra su familia y contra su negocio.

El testimonio de Romulo , corrobora la declaración de la denunciante, pues recibió una llamada telefónica al día siguiente de verter las amenazas contra María Esther , en el mismo contexto, de manifestar que iba a hacer todo lo posible para que la despidieran del trabajo y todo ello con ánimo de generar en la misma temor y desasosiego, lo que efectivamente logró, sin que el hecho de no corresponderse el número de teléfono del denunciado con los que constan en el dictado puedan desvirtuar el testimonio de la denunciante, por cuanto esta aseveró que tenía varios números de teléfono.

Por lo tanto, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La Magistrada a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente). Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

El primer motivo del recurso se desestima.



TERCERO- En cuanto al segundo de los motivos, se observa por la Sala que la petición subsidiaria de aplicación de lo dispuesto en el artº 171.6 del código Penal no fue solicitado por la defensa, ni en su escrito de defensa ni al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, donde solicitó la absolución.

La STS de 18 de octubre de 2012, recoge que 'La prohibición del planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas que no han sido objeto de tratamiento en la instancia no es un muro sin fisuras. Admite excepciones.

Esta es una de ellas. Pueden esgrimirse en casación preceptos penales sustantivos favorables al reo, aunque no hayan sido invocados en la instancia si su aplicabilidad se deriva con naturalidad de los hechos probados.

El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la atenuante. Si no se abriese esa puerta, se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril ' a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor' ( STS 157/2012 de 7 de marzo ). Reitera esa doctrina la STS 438/2012, de 16 de mayo : ' En efecto este criterio, como señala la STS 707/2004 de 20 de abril , se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que 'ex novo' y ' per saltum' formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes.

En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1.7.2002 , 4.7.2002 , 15.4.2003).

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS 357/2005 de 22.3, 707/2002 de 26.4 - admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Estamos aquí ante este segundo supuesto. Las defensas, ciertamente, pueden efectuar conclusiones alternativas, incluso con carácter subsidiario. Pero sería en exceso riguroso cerrar todas las puertas a esos planteamientos más beneficiosos por el hecho de que en la instancia se blandió una única pretensión principal absolutoria y no se articularon formalmente otros pedimentos subsidiarios que afloran por primera vez en vía de recurso.' La STS de 8 de julio de 2013 que 'Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero, en último término, en el reducto final de la cierta discrecionalidad que alienta el precepto, sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podría controlarse que concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria. En este segundo escenario comportaría mayores dificultades hacer uso per saltum de una facultad discrecional que no se planteó al Tribunal de instancia, o negar a la Audiencia Provincial la capacidad de degradación que pone en sus manos la ley.

Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aun siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Pues bien, la cuestión se ha planteado ' per saltum', en el recurso, si bien en atención a que de proceder su aplicación beneficiaria al acusado, la Sala entrará a resolver sobre el mismo.

Así las cosas, atendiendo no concurre ninguna circunstancia excepcional que se extraiga de los hechos enjuiciados que permitan la rebaja de la pena en un grado sin que pueda entenderse que los hechos no tuviesen una mínima gravedad, pues incluso María Esther pudo ser despedida de su trabajo, lo que finalmente no sucedió.



CUARTO.- Las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe con fecha 25/03/2019, en el procedimiento Abreviado 419/2018, debemos CONFIRMAR, y CONFIRMAMOS (íntegramente) la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.