Sentencia Penal Nº 664/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 26/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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SENTENCIA JUICIO ORAL- P.ABREVIADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-43-1-2010-0050376

Procedimiento:

Rollo de juicio oral-procedimiento abreviado Nº 26-11

Dimana del Procedimiento Abreviado nº 160-2010

del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia

Acusado: Francisco

Procurador: Sr. Don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO

Letrado: Sr. Don CARLOS RIVAS ALBADALEJO

Responsables civiles: TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L.

Procurador: Sr. Don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO

Letrado: Sr. Don JAVIER BOIX REIG

Ministerio Fiscal: Ilma.Sr.Dª ROSA RUIZ RUIZ

Ac. particular: Jon y AGATICA INVERSION S.L.

Procurador: Sr. D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA

Letrado: Sr. D. ISIDRO CODOÑER MARTÍNEZ

SENTENCIA Nº 664/2011

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D.DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.

MAGISTRADOS:

Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

D. CARLOS TURIEL SANDÍN

En la ciudad de Valencia, a 14 de noviembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviadonº 26-11, instruida con el número de procedimiento abreviado 160-2010 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia y seguida por los delitos de estafa y/o apropiación indebida contra el siguiente acusado:

Francisco con D.N.I. número NUM000 , hijo de Enrique y de María Luisa, nacido en Valencia, el día 22-4-1954 y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña ROSA RUIZ RUIZ, la acusación particular ejercida por Jon y AGATICA INVERSION SL, representada por el procurador Sr. D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendida por el letrado Sr. D. ISIDRO CODOÑER MARTÍNEZ, y el mencionado acusado Francisco y responsableS civilES TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L.,, representados y defendidos respectivamente por los siguientes procuradores y letrados: Francisco por el Procurador Sr. Don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO y defendido por el letrado Sr. Don CARLOS RIVAS ALBADALEJO; y las responsables civiles TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L., por el Procurador Sr. Don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO y defendidas por el letrado Sr. Don JAVIER BOIX REIG.

Actua como Magistrada Ponente, la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 22-9-2011, 23-9-2011 y 11-11-11, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, en la primera, describió los hechos tal y como estimó que estaban acreditados; en la conclusión segunda, los calificó jurídicamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1-6 del Código Penal ; en la conclusión tercera estimó que de dicho delito es responsable el acusado Francisco en concepto de autor; en la conclusión cuarta, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y en la conclusión quinta, en cuanto a las penas, que procedía imponer al acusado las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 10 meses, con cuotas diarias de 12 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del Código Penal , y pago de costas procesales y que indemnice a Jon en la suma de 287.149,93 €, más los interese legales, con la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria de BILLIPOINT S.L. y TALLGARTH LIMITED. En trámite de conclusiones definitivas, se mantuvieron las anteriores conclusiones.

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Jon , en nombre de AGATICA INVERSION SL, en sus conclusiones provisionales, en la primera, describió los hechos tal y como estimó que estaban acreditados; en la conclusión segunda, los calificó jurídicamente como constitutivos de un delito de estafa del art. 250-6 y 7 del Código Penal ; en la conclusión tercera estimó que de dicho delito es responsable el acusado Francisco en concepto de autor; en la conclusión cuarta, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y en la conclusión quinta, en cuanto a las penas, que procedía imponer al acusado las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 12 meses, con cuotas diarias de 25 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del Código Penal , y pago de costas procesales y que indemnice a Jon y a AGATICA INVERSION SL en la suma de 287.149,93 €, más los interese legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de BILLIPOINT S.L. y TALLGARTH LIMITED. En el oportuno trámite del juicio oral, dichas conclusiones se elevaron a definitivas sin modificaciones.

CUARTO.- El acusado y su defensa letrada, así como la defensa letrada de las responsables civiles TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L., negaron las correlativas conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando su libre absolución y condena en costas a la acusación particular, tanto en conclusiones provisionales como definitivas.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que el acusado Francisco , junto con Fulgencio , ya fallecido, por un lado, y Jon , por otro lado, en fecha 24 de agosto de 2007 celebraron en Valencia un contrato de cuentas en participación. Dicho contrato fue suscrito por el acusado Francisco , junto con el ya fallecido Fulgencio , actuando tanto en nombre y representación de la sociedad mercantil TALLGARTH LIMITED, como de la sociedad BILLIPOINT S.L., expresamente recogida esta doble condición en la última hoja del contrato, siendo Francisco socio y administrador único de BILLIPOINT y el fallecido, un apoderado, compartiendo BILLIPOINT S.L. y TALLGARTH LIMITED sede en el paseo de Ruzafa 11-3-6 de Valencia. Igualmente, Jon actuaba en el contrato en nombre representación de la sociedad mercantil AGATICA INVERSION S.L. de la que era socio y apoderado.

En dicho contrato intervenían el acusado Francisco , en la citada representación como gestor y Jon como partícipe, en un proyecto consistente en la compra de cinco solares edificables en la localidad de Catadau, por un precio total de 3.828.660,02 euros más iva, para el posterior pase de la venta a un tercero, conforme al manifiesto 1º y cláusula 6ª.

Jon , por su parte, se comprometía a aportar un capital de 191.433,02 euros a la firma del contrato y 95.716,91 euros el día 25 de noviembre de 2007. En cuanto al acusado Francisco , en la referida representación como gestor, se comprometía, en la cláusula 3ª, a "invertir la aportación realizada por el participe en el destino pactado" y, "en el supuesto que el proyecto no se pudiera realizar", a "comunicarlo inmediatamente al partícipe y poner a disposición suya la aportación realizada". Así mismo se establecía que, una vez llegado el plazo de vencimiento que tenía como límite el 15 de enero de 2008, el gestor procedería a la liquidación, y que " en el supuesto que los resultados del proyecto hubieran generado beneficios, el gestor deberá devolver al partícipe la inversión realizada y repartir, atendiendo al porcentaje determinado "del 50% ", " los beneficios producidos como consecuencia del desarrollo próspero del proyecto ", todo ello conforme a las cláusulas 8ª y 6ª.

En cumplimiento de lo pactado, Jon abonó a BILLIPOINT S.L. la suma total de 227.149,23 €, de la siguiente forma: el día de la firma del contrato efectuó transferencia de 191.433,22 euros a la cuenta de la entidad BILLIPOINT S.L. (folio 45 y extracto de la cuenta de BILLIPOINT en el rollo de Sala) y posteriormente, un pago por importe de 30.000 euros y otro de 5.716,01 euros, mediante dos pagarés barrados y nominativos a favor de BILLIPOINT S.L., en fechas 26 de noviembre y de 3 de diciembre de 2007 (folios 46 -fotocopia-,142-, cargo bancario al folio 141 y extracto en rollo de Sala)

Con anterioridad a la firma del referido contrato de cuentas en participación de 24 de agosto 2007, Jon había efectuado para otros fines pactados en otro contrato de 21 de junio de 2007, un pago de 60.000 € mediante pagaré nominativo, no barrado, de 21 de junio 2007 a BILLIPOINT, respecto del que no ha quedado acreditado si el proyecto comprometido llegó o no a buen fin, ni que las partes hubieran acordado imputarlo a la obligación de aportación del participe Jon derivada del contrato posterior de 24 de agosto de 2007.

El acusado Francisco , por su parte, en cumplimiento de lo pactado con Jon , el mismo día 24 de agosto de 2007, suscribió, con diversos propietarios de los solares ( Milagrosa , Petra , Rosario Y Anton y Balbino - estos dos últimos administradores de C.C.C. CONSTRUCCIONES y de JOSAURO S.L.) un contrato de compra de los solares referidos, por el precio señalado de 3.828.660,02 euros, que debía pagarse de la siguiente manera: 40.000 a la firma del contrato; 40.000 € el día 30-10-2007; 40.000 € el día 30-11-2007; y el resto a la firma de la escritura que se otorgaría en el plazo de hasta 15-1-2008. Se pactó asímismo que la elevación a escritura pública se podría hacer a favor de tercero.

En virtud de dicho acuerdo, se entregó por la parte gestora, Francisco , al letrado MIGUEL DEL VALLE SABATER, quien actuaba en nombre de una parte de los propietarios vendedores, la cantidad de 40.000 € en concepto de señal, el día 28-8-2007, y la suma de 80.000 € más el 20-11-2007, así como 30.000 € el 23-1-2008, haciendo un total de 115.000 €, si bien la compra no llegó a un resultado próspero, dado que no se concretó el pase de las fincas a tercero alguno interesado en ellas, y que Francisco y sus sociedades, no tenían suficiente liquidez para afrontar directamente el pago.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados más arriba, se deducen de la prueba propuesta y practicada en juicio. El acusado Francisco , arquitecto, junto con Fulgencio , ya fallecido, actuaban en nombre de TALLGARTH LIMITED, y de la sociedad BILLIPOINT S.L., tal y como admite el acusado y el propio querellante particular Jon . El acusado y el ahora fallecido representaban a TALLGARTH, pero también a BILLIPOINT, sociedad de la que Francisco era socio y administrador único y el fallecido apoderado, desde luego, en la forma que fuera, pues también firmaba en su nombre. Ninguna relevancia determinante tiene, por tanto, que aun no apareciendo BILLIPOINT como parte del contrato en su encabezamiento, fuera la final receptora de las aportaciones que haría después la otra parte, en la medida que aparece al final del contrato, firmando el acusado, como administrador y el Sr. Fulgencio como apoderado en la hoja final (folios 36 a 42), y ello expresaba el acuerdo de estos y de Jon al respecto. También ha quedado acreditado, y no es relevante penalmente, que ambas sociedades BILLIPOINT S.L. y TALLGARTH LIMITED, compartieran la sede de su oficina en el paseo de Ruzafa 11-3-6 de Valencia (folios 83, 36 y 151 y siguientes), así como le fue ofrecido al propio Jon . Actuando de este modo, firmaron con Jon , quien actuaba también en nombre representación de la sociedad mercantil AGATICA INVERSION S.L., el 24-8-2007, el contrato de cuentas en participación de autos.

En dicho contrato intervenían el acusado, en la citada representación como gestor y Jon como partícipe en un proyecto consistente en la compra de cinco solares edificables en Catadau, por un precio total de casi 4 millones de euros más iva, para su posterior "pase" de la venta a un tercero, que no queda concretado o identificado en el contrato, conforme al manifiesto 1º y cláusula 6ª del mismo (folios 37 y 40). Por tanto, no se comprometía tan sólo la compra de unos solares a nombre de la parte gestora, sino la compra con pase a un tercero, con el altísimo riesgo de no encontrar a tal tercero, puesto que no se concretaba en el documento, y del que desde luego, sólo se han lanzado especulaciones en juicio, señalando a un contacto y/o familiar (el Sr. Simón y el Sr. Virgilio ) del fallecido Sr. Fulgencio , quien por tanto no ha podido declarar en juicio dando detalles de sus gestiones de localización y acuerdo con un tercero interesado en la adquisición.

Jon , por su parte, se comprometía en dicho contrato a aportar un capital de 287.149,93 € (191.433,02 euros a la firma del contrato y 95.716,91 euros, el día 25-11-2007) y el acusado, como gestor, se comprometía, en la cláusula 3ª (folio 39), a "invertir la aportación realizada por el participe en el destino pactado" y " en el supuesto que el proyecto no se pudiera realizar", a "comunicarlo inmediatamente al partícipe y poner a disposición suya la aportación realizada", aclarándose que " en el supuesto que los resultados del proyecto hubieran generado beneficios, el gestor deberá devolver al partícipe la inversión realizada y repartir, atendiendo al porcentaje determinado " del 50% ", " los beneficios producidos como consecuencia del desarrollo próspero del proyecto ", todo ello conforme a la cláusula 8ª y 6ª (folio 40).

Adoptados dichos acuerdos, Jon procedió a cumplir su parte abonando a BILLIPOINT S.L., al menos, una importante parte, la suma de 227.149,23 €, de la siguiente forma: el día de la firma del contrato , hizo una transferencia de 191.433,22 euros a la cuenta de la entidad BILLIPOINT S.L. (folio 45), y con posterioridad, un pago por importe de 30.000 euros y otro de 5.716,01 euros, mediante dos pagarés barrados y nominativos a favor de BILLIPOINT S.L., en fechas 26-11-07 y de 3-12-2007 (folios 46 -fotocopia,142- y cargo bancario al folio 141) La otra cantidad de dinero que dice aportada Jon , por importe de 60.000 €, no puede ser imputada (sin perjuicio de lo que se pudiera determinar en la jurisdicción civil al respecto, en su caso y en su día) a este contrato de 24-8-07. Dice el acusador particular, que con anterioridad a la firma del contrato de 24-8- 2007, Jon había efectuado para otros fines resultantes de otro contrato anterior, de 21-6- 2007 un pago de 60.000 € mediante pagaré nominativo, no barrado, a BILLIPOINT. Todo esto se acredita documentalmente, a los folios 55 a 59, 144 y cargo bancario al folio 143, y aunque el acusado Francisco niega su cobro, el pago a BILLIPOINT está justificado por el querellante, y pudo haberse recibido incluso por el apoderado Sr. Fulgencio , pero lo cierto es qu el acusado niega el acuerdo de compensación o de imputación de ese pago anterior al contrato de 24-8-2007, y en consecuencia, conforme a las reglas de la carga de la prueba, no existiendo constancia documental respecto del acuerdo invocado por Jon , y constando que entre este y el acusado y el Sr. Fulgencio pudiera haber otros negocios, no podemos dar por acreditado lo que el querellante sostiene acerca de los 60.000 € , ignorando este Tribunal si el proyecto comprometido en ese contrato anterior de 21-6-07, llegó o no a buen fin, ni si, en definitiva, las partes acordaron imputarlo a la obligación de aportación del participe Jon derivada del contrato posterior de 24-8-2007 o no.

El acusado Francisco , por su parte, el mismo 24-8-2007 (fotocopia a los folios 134 y siguientes y declaraciones testificales de integrantes de la parte vendedora y del letrado que representaba a una parte de los vendedores) suscribió, con diversos propietarios de los solares ( Milagrosa , Petra , Rosario Y Anton y Balbino - estos dos últimos administradores de C.C.C. CONSTRUCCIONES y de JOSAURO S.L.) un contrato de compra de los solares de Catadau que interesaban, por el precio de 3.828.660,02 euros, que debía pagarse en tres plazos de 40.000 desde la firma del contrato y el resto a la firma de la escritura que se otorgaría en el plazo límite de 15-1-2008, pactándose asímismo que la elevación a escritura pública se podría hacer a favor de tercero. Estaba por tanto todo ello conforme con lo que se comprometía por el acusado con el querellante particular en el contrato de cuentas en participación de la misma fecha: el destino de la aportación de Jon a la compra de unos solares edificables en Catadau para su pase a un tercero que estuviera interesado en la compra, lo que podría generar un beneficio suculento por la intermediación entre las partes.

Ha quedado también acreditado, que en virtud de dicho pacto con los propietarios de los solares, se entregó por la parte gestora, es decir, por la parte del acusado, al letrado MIGUEL DEL VALLE SABATER, quien actuaba en nombre de parte de los propietarios vendedores, la cantidad de 115.000 € en total (40.000 € -folio 324, tomo 2-, el día 28-8-2007; 80.000 € el 20-11-2007 -folio 325, tomo 2-; y 30.000 € el 23-1-2008 -folio 326, tomo 2-), -- con independencia de dos cheques de los que no se tiene constancia documental, que algunas de las propietarias, Petra y Milagrosa declaran en juicio como testigos que no pudieron cobrar--, si bien la compra no llegó a culminar de forma próspera o con éxito, dado que no se logró concretar el pase de las fincas a tercero alguno interesado en ellas, y que Francisco y sus sociedades, no tenían suficiente liquidez para afrontar directamente el pago, si no conseguían el interés de ese tercero capitalista, dispuesto a pagar la suma de casi 4 millones de euros más iva euros y el lógico beneficio adicional que pretendían conseguir tanto Jon como el acusado y, seguramente, el fallecido Sr. Fulgencio . La condición sine qua non de la necesidad de ese tercero al que hacerle el traspaso de la compra, venía reflejada, en todo caso en el contrato y era conocida por todas las partes, incluído Jon .

Y de todo lo anteriormente explicado, no se puede colegir que se incurriera por parte del acusado ni en delito de estafa ni en delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- Delito de estafa no se aprecia en el caso de autos. Pese a la extensa prueba practicada en autos, y detallados interrogatorios efectuados por las partes, singularmente por las acusaciones, no se ha logrado evidenciar ante este Tribunal que el acusado Francisco , con o sin la colaboración del fallecido Fulgencio , engañara a Jon , haciéndole entregar el dinero señalado, so pretexto de invertirlo muy ventajosamente para Jon , en la compra de los solares de autos, pese a no tener intención seria de hacerlo. Para entender este engaño acreditado, tendría que haberse probado ante este tribunal, al menos, la inacción del acusado en relación con la actividad pactada para la que se recibió la aportación de dinero de Jon , no bastando la prueba de la frustración de la actividad, pues esto es siempre posible en un negocio especulativo, y desde luego, sí que se han acreditado actos por parte del acusado, tendentes a la realización de la gestión encomendada, a saber, la realización del anteproyecto que recogía el estudio de viabilidad técnica y urbanística de la edificación, tendente a dar información relevante a los futuros compradores sobre la viabilidad técnica y económica de la promoción de posible desarrollo en los solares, que se ha aportado a las acutaciones como documental; gestiones en el ayuntamiento de catadau confirmadas por el arquitecto municipal de dicha población, Millán , que ha declarado como testigo; firma del documento relativo a la compra de los solares con los propietarios, tal y como se ha documentado en los folios antes señalados; y entrega a estos de la cantidad de 115.000 € a cuenta del precio de la compra, como igualmente se ha acreditado en las actuaciones ( y a lo que nos hemos referido antes).

El proyecto era cierto, hay vestigios objetivos de ello y Jon no lo podía ignorar. Y al propio tiempo, Jon era perfecto conocedor de que la compra de los solares tenía por fin, su pase, antes de escriturar, a otro comprador interesado, del que lógicamente aspirarían a conseguir mayor precio (y esta sería la ganancia, única o primera de todo el negocio), y decimos que era perfecto conocedor, porque así se recogía expresamente en el contrato de cuentas en participación, al tiempo que no podía ignorar la posibilidad de no concretar nada con tercero alguno, puesto que esta es una eventualidad siempre posible, cuando además el referido tercero no se identificaba en el contrato de cuentas en participación de aquellos, ni firmaba desde luego el mismo (como no podía ser de otra manera)

TERCERO.- En cuanto al delito de apropiación indebida, tampoco aprecia esta Sala su concurrencia con la claridad precisa que debe exigirse en lo penal. No podemos decir que el acusado haya cumplido debidamente con sus obligaciones contractuales, ni que no deba en nombre propio o de las sociedades que representa liquidar con Jon , y devolverle toda o parte de su aportación, ni que las pérdidas o gastos del proyecto comprometido en el contrato de 24-8-2007 deban ser asumidos también en parte o no por el partícipe Jon . Tan sólo estamos en condición de declarar que esto son cuestiones civiles (o mercantiles) que no compete determinar a este Tribunal, y en las que, una vez establecido que no hay delito, no podemos ni debemos entrar.

Y decimos que no hay delito de apropiación indebida porque este se construye por la acusación sobre el incumplimiento de las obligaciones del gestor acusado, nacidas del contrato citado:

Por un lado, se sostiene por la acusación que el acusado Francisco , en la representación que ostentaba como gestor, se comprometía, en la cláusula 3ª, a "invertir la aportación realizada por el participe en el destino pactado", " no pudiendo invertirlo en otras actividades" y, se añade por la acusación, el proyecto no culminó. Pero lo cierto es que la obligación de la parte gestora en este sentido se cumplía con desarrollar todas las gestiones posibles a tal fin, pero el resultado adverso del proyecto era posible, y debía contemplarse en el pacto, se dijera o no expresametne en el contrato. Y lo cierto, además, es que de la suma pagada por el partícipe Jon , 227.149 €, el acusado o parte gestora ingresó la suma de 115.000 € a favor de propietarios vendedores, conforme se ha detallado en los hechos probados, y además, realizó gestiones que, debiera o no haber pagado por otros medios o de su propio bolsillo, también tienen un valor económico que pueden justificar gastos en los que invirtió lo que faltara (al menos, desde la perspectiva que analizamos, y no desde la perspectiva civil): realización del anteproyecto por él mismo como arquitecto (y que él mismo, desde luego, valora en 70.000 €), costos de la oficina en el paseo de Ruzafa de Valencia (que incluso se le cedió para usar al querellante), informaciones cerca del ayuntamiento de Catadau (corroboradas por el testigo arquitecto Sr. Millán ), etc.

Por otro lado, sostiene la acusación también, que se establecía igualmente en el referido contrato que, " en el supuesto que el proyecto no se pudiera realizar", el gestor estaba obligado a "comunicarlo inmediatamente al partícipe y poner a disposición suya la aportación realizada". Pero lo cierto es que igualmente se disponía en el mismo contrato que una vez llegado el plazo de vencimiento, que se fijaba como límite el 15-1-2008, el gestor procedería a la liquidación, estableciéndose que "en el supuesto que los resultados del proyecto hubieran generado beneficios, el gestor deberá devolver al partícipe la inversión realizada y repartir, atendiendo al porcentaje determinado " del 50% ", " los beneficios producidos como consecuencia del desarrollo próspero del proyecto ", todo ello conforme a la cláusula 8ª y 6ª (folio 40). Por tanto, es discutible si la aportación debía devolverse, fuera o no próspero el resultado del proyecto, o sólo debía devolverse en el caso de que, como literalmente señala la cláusula 8ª del contrato, "los resultados del proyecto hubieran generado beneficios", o si no se destinaba al proyecto comprometido (cláusula 3ª), compartiendo, por tanto, el partícipe Jon el riesgo de que el proyecto no saliera bien y las posibles pérdidas.

Hay que señalar también que no está claro que el contrato de cuentas en participación sea un título hábil, a los efectos del art. 252 del Código Penal para permitir la concurrencia de un delito de apropiación indebida. Conocemos la STS, Sala 2ª, S 23-12-2009, nº 1332/2009, rec. 495/2009 que afirma, contrariamente, que "el título de transmisión de la propiedad de la aportación del partícipe al gestor, "es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243 ) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación". Pero desde luego, el supuesto de hecho al que se refiere dicha STS no se parece en absoluto al caso de autos, pues contempla el caso simple de un individuo que sacó para provecho propio, de una cuenta, todo el dinero aportado por los partícipes con los que había firmado el contrato de cuentas en participación para explotar un bar. Nada que ver con el caso que nos ocupa, por lo que difícilmente se pueden extrapolar sin más sus conclusiones, debiendo estar igualmente a otras sentencias del Tribunal Supremo, Sala I, que perfilan los contornos y naturaleza del contrato (civil o mercantil) de cuentas en participación.

El contrato de cuentas en participación, regulado en los arts. 239 y siguientes del Código de Comercio , es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su responsabilidad, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Por tanto, este contrato, no conlleva en sí mismo la obligación de devolver, ni excluye que el partícipe asuma el riesgo de que el proyecto no resulte, ni excluye que comparta pérdidas o gastos, por lo que no está claro que por sí mismo y sin paliativos, sea título hábil para constituir el delito de apropiación indebida. Se llama gestor, en definitiva, al encargado de ejecutar la actividad o actividades bajo su nombre y responsabilidad. No es, por tanto, un administrador o gestor de negocios ajenos, no es un intermediario en un negocio de otros, cuya única obligación sea la de administrar, intermediar, recibir y devolver. En este sentido, todos los intervinientes eran inversores o interesados en el negocio, negocio propio, desde luego, del acusado, relativo a la compra y traspaso de los solares de Catadau, y no está claro que el riesgo no fuera también de todos. La calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida, no es por tanto, adecuada, o al menos, incontrovertida, a juicio de este Tribunal.

Como dice también el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 30-5-2008, nº 464/2008, rec. 1219/2001 , en el contrato de cuentas en participación, el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, de haberlas, lógicamente, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda. Dice así el Tribunal Supremo que en el contrato de cuentas en participación, por su naturaleza, "no se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc )" y de ello deduce que "el partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan ) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas enparticipación , esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda" ( STS, Sala 1ª, S 30-5-2008, nº 464/2008, rec. 1219/2001 )

Está claro que Francisco , se comprometió, juntamente con el fallecido Sr. Fulgencio , con la firma del contrato de cuentas en participación con el querellante Jon , a ejecutar una actividad comercial, y esta actividad sí que se desarrolló, aunque pese a la realización de gestiones, fracasó, no tuvo resultado próspero, sino adverso y que en tales condiciones, debe interpretarse civilmente todo el clausulado del contrato para determinar el derecho de restitución y el monto de la misma, pero no podemos declarar probada la comisión de un delito de apropiación indebida. Dice el propio querellante en juicio que en un negocio en el que se estipulaba un precio de casi 4 millones de euros más iva de los solares a edificar, convinieron que él pusiera unos 300.000 € y la otra parte, es decir, el acusado y el ya fallecido, los otros 300.000 €, de cuya inversión tan desproporcionada, a la baja, seiscientos mil euros, en relación con el precio a pagar, casi 4 millones de euros, y que además pretendían que superara un tercero, tenía derecho a obtener pingües beneficios, sobre seguro, sin riesgo, lo que se denominó un tiempo en este país "el pelotazo". Pero esta posibilidad no puede tenerse como hecho cierto y exigible a través del contrato que se firmó. El proyecto podía tener resultado próspero o adverso, y en este caso fue adverso, aunque se dieron pasos para su realización.

CUARTO.- En definitiva, por las consideraciones realizadas en torno a los dos delitos por los que se acusaba y en última instancia en atención al principio in dubio pro reo, que como es sabido ha de ser interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato, a saber, el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, se impone dictar sentencia absolutoria. El Tribunal, en definitiva, tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza. Y siendo este el caso, se impone la absolución, con expresa reserva de acciones civiles, en su caso, respecto de las que este tribunal no prejuzga el caso.

QUINTO. - En cuanto a la responsabilidad civil, la absolucióon del acusado imclica que no se le puede imponer tampoco en esta jurisdicción obligación alguna en relación con dicha responsabilidad, con expresa reserva, no obstante de acciones civiles; y no siendo posible el pronunciamiento al respecto en esta jurisdicción, cuando se ha dictado sentencia absolutoria, tampoco cabe la condena de las sociedades TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L., respecto de las que las acusaciones pedían que fueran declaradas responsables civiles.

La STS Sala 2ª, S 8-4-2009, nº 364/2009, rec. 997/2008 declara en este sentido: « En este punto baste recordar la doctrina sentada por esta Sala (tercera sentencia consecutiva a la dictada por el Tribunal Constitucional el 20 de febrero de 2008 ) la núm. 430 de 25 de junio de 2008, cuyo fundamento tercero y siguientes decían: "En nuestro derecho positivo existen preceptos inequívocos que remiten los pronunciamientos civiles, cuando todos los procesados han sido absueltos, a la jurisdicción civil. Entre éstos citamos: 1) El art. 116 C.P . nos dice: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente....". A "sensu contrario", absuelto del delito no puede existir pronunciamiento sobre responsabilidades civiles distintas a las admitidas excepcionalmente por el Código ( art. 118 y 119 C.P . ). En tales casos es posible en el mismo proceso penal pronunciarse sobre medidas de seguridad, responsabilidades civiles, costas, etc. 2) Esta idea la reafirma el art. 109 C.P . "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previsto en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". De igual modo el fundamento único, raíz u origen de la indemnización, es causar un daño a través de la ejecución de un delito, luego quien es absuelto de un delito no puede responder civilmente "ex delicto"»

SEXTO.- En cuanto a las costas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio, sin que proceda la condena de la acusación particular a su pago, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el ejercicio de la acción penal. Es cierto, desde luego, que la posición de la acusación particular ha llevado consigo que el inculpado, hoy absuelto, haya tenido que soportar la carga de un proceso penal, carga que lleva consigo, por un lado, una serie de perjuicios personales -tales como la angustia de tener pendiente una petición de pena o las numerosas molestias- y también unos perjuicios económicos, cuantificables en los gastos que ha tenido que soportar para ejercer su defensa. Ahora bien, también es cierto que la acusación ha sido también mantenida, con la acusación particular, por el Ministerio Fiscal, aunque fuera con calificaciones jurídicas discrepantes, y esto ha sido tenido en cuenta y considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como indicio de que se ha podido considerar que pudiera haber tenido dicha acusación particular razones para suponer de buena fe, aunque equivocadamente, que le asistía el derecho, y hacerlo esto refractaria a una condena en costas (así, para un caso opuesto, la STS 2ª, S 16-03-1998, núm. 361/1998, rec. 3273/1996 ), como también de buena fe se pudo haber interpretado el cumplimiento defectuoso del contrato de 24-8- 2007 como un incumplimiento constitutivo de delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Francisco de los delitos de estafa y de apropiación indebida de los que venía siendo acusado, y a TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L. de las peticiones de responsabilidad civil derivadas de los delitos que se imputaban a aquel, declarando de oficio las costas causadas, no procediendo condenar en costas a la acusación particular.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se pudieran haber adoptado respecto de Francisco y de TALLGARTH LIMITED y BILLIPOINT S.L.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, habiendo celebrado sesión pública la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.