Sentencia Penal Nº 664/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 442/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0004985

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000442/2014-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000580/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE VILLAJOYOSA

d u 141/13

Apelante Juan

Abogado VICENTE SEGRELLES LLORET

Procurador FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

Apelado/s María Inés

MINISTERIO FISCAL ( D. C.G de Quesada)

Abogado MARIA JOSEFA PARDO SANTONJA

Procurador JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 000664/2014

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Cuatro de septiembre de 2014.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 84, de fecha 12/2/14 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000580/2013, habiendo actuado como parte apelante Juan , representado por el Procurador Sr./a. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y dirigido por el Letrado Sr./a. SEGRELLES LLORET, VICENTE, y como parte apelada María Inés

MINISTERIO FISCAL ( D. C.G de Quesada), representado por el Procurador Sr./a. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y dirigido por el Letrado Sr./a. PARDO SANTONJA, MARIA JOSEFA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Juan , nacido en Pikine (Senegal) el NUM000 de 1982, hijo de Jose Pedro y Gema , y con pasaporte nº NUM001 , como autor responsable de un delito delesiones (violencia sobre la mujer) del art.153.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 70 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad,así como a la pena de 2 años y 9 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare María Inés , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años y 6 meses. Igualmente se le impone al antes identificado el deber de indemnizar a María Inés en 150 euros, en concepto de responsable al civil por los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas, importe que se verá incrementado en los intereses legales correspondientes, debiendo asimismo sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Manténganse la vigencia de las medidas cautelares de libertad provisional, y prohibición de aproximación impuesta por el Juzgado de Instrucción nº1 de Villajoyosa (Alicante) en el curso de las Diligencias Urgentes nº141/2013, en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dicha doble medida de aproximación y comunicación, en caso de resultar condenatoria, pasará a tener la consideración de pena accesoria firme y de obligado cumplimiento por el acusado desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) .'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Juan el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 4/9/14.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-El juez penal declara que el acusado agredió a la victima con una toalla aunque expone que ello lo hace para 'mostrarle su contradicción con un tema concreto y que lo hace sin dolo o intención de agredir'. El juez penal declara probado los hechos en base a la declaración de la víctima sin que pese a que el recurrente pretenda combatirla y alegue que no había intención de maltratarla declaración de la víctima es sustancialmente coherente y mantenida, por lo que si el juez penal con su inmediación ha concluido que los hechos ocurrieron como declara probado esta sala no aprecia el pretendido error valorativo en cuanto a la intención de maltratar que es lo que discute el recurrente.

Esta probado que la actuación de golpearle no se trata de un hecho fortuito o accidental sino que se lleva a cabo con la intención de agredir que es la intención que existe cuando alguien golpe a otra persona con cualquier instrumento, porque fácil sería cuando una persona golpea a otra que alegara que lo hace sin intención de agredir, ya que en estos casos la acción última que debe producirse es la de agredir si alguien discute con su pareja. Está tipificado este hecho en el art. 153.1 CP no como falta de la manera que el juez penal ha hecho, no siendo la competencia del juez determinar si es elevado o no la calificación sino la de aplicar la ley, y esta bajo la figura del CP sanciona estos hechos como delito pese a que el recurrente pretenda minusvalorar o reducir la gravedad de la conducta alegando que no hay intención machista. Y ante ello el juez penal ha graduado la gravedad de los hechos y lo que hace es aplicar en ambos casos la pena de TBC que es correcta y adecuada en base a la gravedad de lo ocurrido por lo que ante las opciones de aplicar pena privativa o TBC se decanta por la de TBC lo que consideramos ajustado pero siendo claro que la acción del acusado es clara de la comisión de un delito de malos tratos en cada caso ya que la reacción, sea cualquiera la causa no es correcta y es ilícita.

Pero el juez penal insiste en la relación de pruebas que deben sustentar la condena y así expresa la mención de la consistencia de la declaración de la víctima pese a que tardara en denunciar dos días pero su explicación es coherente y lógica.

SEGUNDO.-Se suscita a continuación por el recurrente una cuestión que ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia del art. 1 LO 1/2004 y en consecuencia entender que no se debe aplicar el art. 153.1 CP porque los hechos no son constitutivos de violencia de género por falta de intención de agresión machista si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1 aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, hay que señalar que no se admite tampoco este motivo, ya que el hecho de violencia de género existe en tanto en cuanto se cumplen los presupuestos de los sujetos pasivos y la relación que tienen con el agresor, lo que de darse la existencia de la agresión ya de por sí conlleva que exista el delito de violencia de género. En esta línea, la STS de fecha 24 de Noviembre de 2009 abrió en su momento un interesante debate en la doctrina y jurisprudencia sobre la violencia de género que no puede dejar ser pasado por alto en atención a las especiales consecuencias que lleva consigo tener que analizar si en el acto delictivo del sujeto varón hacia la mujer existe un componente machista o de dominación; circunstancia o elemento que no se había exigido hasta la fecha.

Esta sentencia señaló que:

'Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de 'violencia machista' en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla.'

Más recientemente el TC se ha pronunciado en sentencia de fecha 22 de julio de 2010 aprovechando el reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos juzgados en torno a la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género.

Lo que señala el TC es una expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153 , 171 y 172 CP , describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso 'probar' por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un 'animus' propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el antes referido de un conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc.

Es decir, que no es que se exija la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de género, o de la desigualad. Esto se ha dado en casos, como por ejemplo, en los que el objeto del problema tenía una raíz económica, como unas coacciones por cambiar la cerradura de un local de negocio detrás de lo cual demostraba que existía un problema económico, en cuyo caso se puede considerar como falta, u otros en los que claramente se comprueba que no existen unas connotaciones de género, sino exclusivamente económicas. Ahora bien, esta intención no debería caber en supuestos de agresión o amenazas, ya que por mucho que se quieran alegar cuestiones al margen de las propias de pareja, estos casos deben castigarse como delito por concurrir los elementos exigidos en el tipo.

¿Y cuáles eran y son estos elementos?

Pues evidentemente lo son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de 'noviazgo' y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común. Además, se exigen, como en cualquier delito los elementos de la voluntad e intención de causar la acción, a no confundir con que se exija la intención de realizar el acto bajo los presupuestos que marca el art. 1 L.O.1/2004 de dominación o machismo, ya que no los exige ninguno de los preceptos penales incluidos en la Ley.

Pero, más próximo a la presente resolución, de nuevo, el TS, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , vuelve a tratar esta controvertida cuestión en contra de aquellas Audiencias que están exigiendo la prueba de la intención del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que se derive la tipificación del hecho a falta, en lugar de delito, cuando, en realidad, lo que se desprende de la STC de fecha 22 de Julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género, sino que tiene otros componentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a falta.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la STC de 22-7-10 si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a falta.

Por ello, en la STS de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar que:

' En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.

La aplicación del art. 242,2 º y 163,1º C. penal se rechaza por la supuesta inexistencia de prueba. Por tanto, se trata de una cuestión aquí claramente fuera de lugar y, por ello, inatendible; y, además, ya respondida.

Por último, la objeción relativa al art. 147 C. penal busca fundamento en la, asimismo supuesta, inexistencia de tratamiento médico. Pero sucede que en los hechos figura precisamente la afirmación contraria, que goza del consistente fundamento probatorio resultante del análisis de los datos de procedencia médica relativos a los traumatismos, llevado a cabo por la sala en los folios 22-23 de la sentencia. En concreto, toma en consideración el juicio del forense de que la lesión del tobillo -un esguince- necesitó tratamiento rehabilitador, precisando incluso que al día del juicio aún no había curado. Por tanto, la inconsistencia de la impugnación en este punto no puede ser más patente.'

Es decir, que en los casos de agresión o amenaza no podrá apelarse al hecho de que existe un trasfondo económico o que la agresión o la amenaza se lleva a cabo por motivos distintos al instinto de dominación o machismo del hombre sobre la mujer porque a ellos en ningún caso se refieren los tipos penales que son los únicos que pueden analizarse a la hora de considerar si existe un delito de violencia de género o el hecho debe considerarse como falta.

Con esta sentencia el TS viene a fijar claramente los términos del debate al señalar que

'Ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.'

Es absolutamente clara y meridiana la interpretación que lleva a cabo la STS de 30-9-10 para cerrar el tema a lo que son los elementos contemplados en los arts. 153 , 171 y 172 CP , pero que nunca exigen la prueba en el delito del acto de dominación o machismo y, lo que es muy importante, que esa prueba de este elemento la aporte la fiscalía o la acusación particular. En ningún caso se exige esta prueba por las acusaciones, que solo deben probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos del delito que han cometido, bien referido a la agresión, amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una intención específica recogida en el art. 1 L.O. 1/2004 .

Por ello, tras esta contundente sentencia se vuelve a la línea que siempre ha presidido la interpretación de los tipos penales de género de exigir la prueba de estos elementos excluyendo los del art. 1 L.O. 1/2004 , como también parece desprenderse de la STC de 22-7-10 antes analizada.

Con relación a la prueba practicada como expone el recurrente el juzgador efectúa un detallado examen de la misma y aunque no existan testigos directos la declaración de la víctima, aunque la cuestione el recurrente es correcta y válida y no existe en esta alzada apreciación alguna de que exista incorrecta valoración sino distinta percepción del recurrente. Este plantea y sostiene una ocurrencia de los hechos radicalmente distinta y pretendiendo sostener una acción del acusado lógica ante la reacción de la víctima, lo que es rechazable porque queda probado que se trató de una acción consciente de agredirle con una toalla u otro instrumento y esto constituye un ilícito penal sancionado proporcionalmente con la pena de TBC, pero no que no sea un ilícito penal como propone el recurrente o una falta, pese a las alegaciones del recurrente. Por ello el ánimo está ínsito en la conducta y no es preciso que la acusación pruebe un ánimo machista insistiendo en que el hecho de golpear a su pareja, sea cual sea la razón es constitutivo de hecho de violencia de género. Por ello, no existiría falta como se alega en el recurso in fine, sino delito del art. 153.1 CP . Por ello, se desestima el recurso y confirma la sentencia insistiendo en que está perfectamente graduada la pena.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan contra la Sentencia de fecha 12/2/14, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000580/2013, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.