Sentencia Penal Nº 664/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 149/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 149/15

Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 720/09

Procede del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga

Diligencias Previas nº 1.960/09

SENTENCIA Nº 664/15

*************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Dª Cristina Jariod Alonso

*************************

En la ciudad de Málaga, a 23 de diciembre de 2015.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 720/09 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de desobediencia y contra la ordenación del territorio contra María Angeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, con N.I.E. nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan acreditadas en actuaciones, en libertad por esta causa; representada por el procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y defendido por la letrada Dª Mª Aranzazu Recondo Pérez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, con fecha 13 de febrero de 2015, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'La acusada María Angeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a realizar en fecha no determinada del año 2008, en una parcela sita en la zona de DIRECCION000 , Polígono NUM001 , Parcela NUM002 , del término municipal de Cártama (Málaga) las obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, distribuida en una sola planta de 129,50 m2, careciendo de la preceptiva licencia municipal de obras y en suelo clasificado, según las Normas Subsidiarias vigentes de la localidad, como No Urbanizable Común, circunstancia ésta que era conocida por la acusada.

En inspección de fecha 7 de Noviembre de 2008, se denunció la construcción de la citada vivienda unifamiliar procediéndose al precinto de las obras, realizándose mediante Acta el mismo día, y siendo notificada la acusada del Decreto de Paralización de las mismas, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad en caso de continuación de la actividad o rotura de precintos.

La acusada, a pesar de tener conocimiento de esta resolución, y con claro desprecio por el principio de autoridad, continuó las obras, comprobándose dicho extremo por inspección de los agentes actuantes de fecha 28 de Noviembre de 2008.

En nueva inspección de fecha 26 de Enero de 2009, se comprueba que la obra ha continuado en su ejecución estando totalmente finalizada, incoándose por parte del Ayuntamiento de Cártama, expediente de disciplina urbanística de fecha 6 de Febrero de 2009 y expediente sancionador de fecha 3 de Febrero de 2009, ambos notificados personalmente a la acusada en fecha 14 de Marzo de 2009.

La vivienda en cuestión carece de toda vinculación a la explotación agrícola, ganadera o forestal, por lo que las obras no son legalizables contraviniendo la normativa urbanística; además de incumplir la superficie de la parcela mínima y la distancia a linderos conforme a la normas subsidiarias'.

En la expresada resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a María Angeles como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, y un delito de DESOBEDIENCIA ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penasde 6 (SEIS) MESES DE PRISIÓN, con accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DEDOCE (12) MESES A RAZÓN DE 6EUROS CUOTA DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la pena de INHABILITACION ESPECIAL PARA LA PROFESION Y OFICIO RELACIONADO CON LA PROMOCION O LA CONSTRUCCION POR TIEMPO DE 1 AÑOy a la pena de 8 MESES DE PRISION con accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA así como al pago de las costas causadas.

Se acuerda la DEMOLICIÓN de la edificación en la parcela NUM002 polígono NUM001 en la zona de DIRECCION000 , Cártama, término municipal de Málaga, con plena reposición del terreno a su estado primitivo y restablecimiento de la legalidad urbanística infringida'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesales de la condenada, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose señalado para deliberación y fallo del recurso el día 19 de noviembre pasado.

TERCERO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que soporta el Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, si bien se sustituye el párrafo segundo por el siguiente:

'En inspección de fecha 7 de Noviembre de 2008, se denunció la construcción de la citada vivienda unifamiliar procediéndose al precinto de las obras, realizándose mediante Acta el mismo día, y siendo notificada la acusada del Decreto de Paralización de las mismas y haciéndose constar en dicha acta que se advertía a la misma de la responsabilidad en que incurriría caso de hallarse los precintos rotos o violentados de continuar con la actividad'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada María Angeles esgrime varios motivos de impugnación, y en el primero de ellos, con relación al delito contra la ordenación del territorio tipificado en el art. 319.2 º y 3º del Código Penal , solicita que se rebaje la pena impuesta y se le imponga la de tres meses de prisión, por ser aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, en relación con el art. 70, de dicho texto legal , y en cuanto a la multa, aparte de solicitar su sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad, interesa que la cuota diaria se reduzca a 2 euros, teniendo en cuenta la situación económica de la penada.

Respecto de la atenuante, se trata de una alegación que se introduce ex novoen el recurso, pues la parte nunca ha interesado su aplicación y ni siquiera hizo mención a las supuestas dilaciones indebidas en su informe, en el que respecto de la pena a imponer interesó que se aplicase en su extensión mínima, como así hizo la juzgadora. Por otro lado, si bien es cierto que el enjuiciamiento de los hechos tuvo lugar cinco años y medio después de la incoación del procedimiento, no se expresan en el recurso, como es exigible, los periodos de paralización que la recurrente considera imputables a la Administración de Justicia o a las demás partes del procedimiento, constatándose tras un detenido examen de las actuaciones que al menos dos de las suspensiones de juicio fueron imputables a la parte acusada, una vez porque la Sra. María Angeles se encontraba en el extranjero y otra porque no podía asistir el perito por ella propuesta. Finalmente, aunque se aplicase la atenuante la pena se mantendría invariable, al haberse impuesto el mínimo legalmente establecido y no solicitarse su aplicación como muy cualificada.

Con relación a la multa, no procede pronunciarse en este momento sobre una eventual sustitución del apremio personal que pudiera derivarse del impago de la misma por trabajos en beneficios por diversas razones, entre otras porque para que ello tuviera lugar sería preciso que se hubiese declarado la insolvencia de la penada, lo que no parece que pueda ocurrir en este caso al ser la Sra. María Angeles propietaria de una finca susceptible de embargo, si no la satisface de forma voluntaria. Y en cuanto a la cuota, la fijada es proporcional a la situación económica a la vista de los datos que resultan de las actuaciones, bastando para ello con comprobar que pudo afrontar sin problemas unas obras de cierta entidad como las que aquí nos ocupan, no constando en absoluto que se encuentre en situación de indigencia o pobreza, aparte de que el establecimiento de cuotas tan exiguas como la que se pretende privarían a la multa de los fines de prevención general inherentes a toda pena.

Por lo expuesto, se rechaza el motivo.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo de recurso se denuncia, respecto del delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal , y con relación a la pena impuesta, falta de motivación de la que concretamente se impuso e infracción del principio de proporcionalidad, en base a lo cual se pide que se le imponga la de tres meses de prisión (por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas) o, subsidiariamente, que se considere que la encausada cometió una falta del art. 634 del Código Penal , pues la notificación del precinto se hizo a los trabajadores de la obra y ella desconocía lo que significaba.

Es extraña la petición subsidiaria que se formula, pues lo lógico hubiera sido que la parte la plantease al revés, solicitando la calificación de los hechos como constitutivos de una falta y, subsidiariamente, caso de mantenerse la calificación del delito, que se rebajase la pena.

Siguiendo el orden lógico de las cosas analizaremos si la conducta llevada a cabo por Julieta puede ser constitutiva de una falta de desobediencia a la autoridad por las razones que se alegan, esto es, el desconocimiento de la orden de paralización de la obra recibida por desconocimiento del contenido de la misma, dado que se efectuó a los obreros que se encontraban trabajando en la vivienda, pretensión que no se pueda acoger en los términos en que se plantean, al constar al folio 60 de las actuaciones copia compulsada de la notificación de que se hizo, no solo a uno de dichos trabajadores a las 11,35 horas del día 7/11/08, sino a la propia encausada a las 11,50 horas del mismo día, a lo que se ha de unir que pocos días después, concretamente el día 13 del mismo mes, María Angeles , sabedora sin duda que había sido descubierta la ilegalidad que estaba llevando a cabo, presentó escrito en el Ayuntamiento exponiendo que habiéndose producido la apertura de un expediente administrativo en su contra, solicitaba licencia de obra menor afirmando falsamente que la construcción ya existía desde 1992, y que debido a las lluvias torrenciales habidas meses antes tenía que reparar la cubierta, ofreciéndose incluso a demolerá la leñera que, según decía, había construido ilegalmente (folio 63).

Ahora bien, aunque no se haya plantado por la recurrente, la Sala constata que pese a haberse considerado probado por la juez de lo penal que cuando se llevó a cabo el precinto de la obra se apercibió a la Sra. María Angeles de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad si incumplía la orden de paralización, ello no se deduce de la documentación obrante en autos. En efecto; en el folio 60 aparece la notificación que se hizo a la misma, y en ella se dice que se le notifica un decreto de la alcaldía de 1/2/07 (debe tratarse de un acuerdo genéricamente establecida para supuestos como en que nos ocupa, pues en esa fecha aún no se habían producido los hechos), resolución que en su parte dispositiva decía que se facultaba a los miembros de la Policía Local a ordenar la paralización y proceder al precintado de cualquier obra en ejecución cuando no se muestre la correspondiente licencia, y en el folio 59 aparece el acta justificativa del precinto, en la que se consigna que se advirtió al propietario de la actividad de la responsabilidad en que incurriría caso de hallarse los precintos rotos o violentados de continuar con la actividad, sin hacerse de manera expresa a la afectada la advertencia de que, de incumplir lo ordenado, incurría en un delito de desobediencia a agentes de la autoridad.

El delito de desobediencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante, debiendo subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

En el caso de autos se notificó a la acusada que la obra que estaba llevando a cabo sin licencia alguna debía paralizarse, y se procedió al precintado de la misma, haciendo caso omiso del mandato recibido. Sin embargo, no consta que se le advirtiera de forma expresa de las consecuencias que en el orden penal podrían derivarse del incumplimiento de lo ordenado, lo que a la hora de catalogar la gravedad del incumplimiento, teniendo en cuenta también que se trata de una ciudadana extranjera, lleva a la Sala a considerarlo de carácter leve, debiendo en consecuencia ser considerada autora de una falta tipificada en el art. 634 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de autos, con imposición de la pena de sesenta días multa, que resulta proporcional a la entidad de los hechos llevados a cabo.

TERCERO.-Finalmente se interesa que se deje sin efecto la demolición acordada, al considerarla improcedente por haber sido ya ha sido acordada por un juzgado de lo contencioso-administrativo, pudiendo valorarse desde la esfera administrativa todas las circunstancias que concurran tales como las eventuales modificaciones de la legislación urbanística que pudieran derivarse de la promulgación del PGOU de Cártama.

En realidad, una vez examinada la documentación que acompaña al recurso y la que ya constaba unida a las actuaciones, se constata que no ha sido el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Málaga el que ha acordado la demolición de lo indebidamente construido, sino que ello fue acordado por el Ayuntamiento de Cartáma, habiendo interpuesto la Sra. María Angeles recurso contencioso administrativo contra tal decisión y solicitado la suspensión cautelar de la misma, que fue acordada por el Juzgado en auto de 7/6/10.

Con independencia de ello, y en cuanto al fondo del asunto, hemos de partir de los anteriores pronunciamientos de esta Sección, en los que se ha establecido que la demolición de la obra es una consecuencia que 'puede' ser ordenada, conforme al art. 319.3 del Código Penal , no tratándose por tanto de un mandato imperativo sino una facultad discrecional del Juzgador que, a tenor del artículo reseñado, cuando se acuerde debe hacerse de manera motivada. Dicha sentencia se remite también a otras resoluciones tanto del propio Tribunal como de otras Audiencias Provinciales, que si bien otorgan a la expresión 'podrán' el carácter facultativo, no dudan en acordar la demolición exponiendo que 'esta medida no es consecuencia de una acción de carácter civil, sino de protección de la legalidad urbanística'. En este mismo sentido, la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 27 de junio de 2.007 señala que si de alguna manera ha sido el elevado grado de incumplimiento de la disciplina urbanística, tanto por lo que se refiere a la protección de la legalidad, como de forma especial al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que ha motivado la incriminación penal de conductas como las enjuiciadas, no tendría sentido que, pudiendo los Tribunales penales decidir sobre el restablecimiento de la legalidad urbanística no lo hicieran, y remitieran de nuevo la decisión a la Administración cuya insuficiente actuación propició la creación de estas novedosas figuras delictivas. En términos semejantes se pueden citar las sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 15 de noviembre y 3 de diciembre de 2.007.

Es interesante al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de once de septiembre de 2.008 , que argumenta que una vez que el legislador ha dispuesto que el hecho que nos ocupa, por su mayor gravedad, ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse, llegando a la conclusión de que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal en el sentido de no acordar la demolición. De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación. Entre estas circunstancias excepcionales que pueden llevar a que no se acuerde la demolición puede encontrarse, ciertamente, la perspectiva de que, después de cometido el delito, la Administración haya decidido reconsiderar la situación legal y haya iniciado efectivamente la tramitación de una modificación del planeamiento a través de la cual la edificación pudiera ser legalizable. En estos, la modificación posterior no haría desaparecer el delito (se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable), pero no tendría sentido acordar la demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera volver a construirse lo mismo que se demolió.

Por su parte, las sentencias de esta Sección fechadas el 3 de junio de 2.009 y 3 de diciembre de 2010 señalan que razones de unidad y coherencia sistemática del ordenamiento jurídico avalan que la demolición de una obra contraria al ordenamiento urbanístico no debe ser la excepción, pues el bien jurídico protegido en estos delitos no es otro que la protección del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones urbanísticas, no solo los de especial protección en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, de rasgos naturales acreditados, sino también aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, añadiendo que no cabe confiar la decisión que haya de adoptarse sobre el particular a futuras e hipotéticas legalizaciones parciales o modificaciones sectoriales de un PGOU en ciernes, como tampoco considerar desde los Tribunales penales que es la Administración la que debe actuar su potestad administrativa, concluyendo que el único criterio seguro es el objetivo, es decir, el ataque consumado al bien jurídico y excepcionalmente la naturaleza misma de la construcción como tal que pueda vislumbrar una razonable y merecida pervivencia futura -v.g., el valor artístico acreditado más allá del económico inherente a toda edificación con perfecta integración paisajística y en el entorno...- o por su valor social - edificaciones que integran un número muy considerable de viviendas, etc.

Partiendo de lo expuesto nos encontramos en este caso con una edificación construida en un suelo no urbanizable que no puede ser objeto de legalización posterior según la actual normativa, y además de no acordarse la demolición el fin de prevención general se vería seriamente perjudicado pues tal vez produciría frente a terceros la sensación de que pueden seguir realizándose construcciones ilegales sin riesgo de perderlas, teniendo la Jurisdicción penal un carácter preferente sobre las restantes.

Por lo expuesto, no puede acoger el último de los motivos de impugnación.

CUARTO.- Noadvirtiéndose temeridad en la interposición del recurso y habiéndose estimado en parte, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme al número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Randón Reyna, en nombre y representación de María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el día 13 de febrero de 2015 en la causa de que dimana el presente Rollo, revocamos parcialmente dicha resolución, exclusivamente, en lo que se refiere al delito de desobediencia que se le imputaba, del que la absolvemos, condenándola en su lugar a la pena de 60 días multa con cuota diaria de 6 euros como autora de una falta de desobediencia, antes definida, y declarando de oficio las costas de esta alzada y la mitad de las de primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.