Sentencia Penal Nº 664/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 774/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

251658240

N.I.G.:28.096.00.1-2015/0001768

Procedimiento Abreviado 774/2016

Delito:Contra la ordenación del territorio

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 228/2015

SENTENCIA N.º 664/16

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 30 de noviembre de 2016.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 774/16, dimanante de las diligencias previas n.º 228/15 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Navalcarnero, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra el acusado Virgilio , de 77 años de edad, hijo de Jose Pablo y de María Inmaculada , natural de Madrid, con domicilio en Alcorcón, CALLE000 , NUM000 , NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Inmaculada Rosa García-Milla Romea y asistido de la Letrada D. ª Pilar Murcia Casado; siendo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por una querella del Ministerio Fiscal, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Navalcarnero, en las que tuvo la condición de investigado Virgilio . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 30 de noviembre de 2016. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical del agente de la Guardia Civil con identificación profesional NUM004 y del agente de la Policía Local de Aldea del Fresno con identificación profesional NUM005 ; periciales de Camilo , Constancio , Fidela , Eleuterio , Jacinta , Evelio , Macarena y Gabino ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el art. 319.1 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la cualificación prevista en el art. 338 del mismo cuerpo legal , en relación con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, los artículos 9 , 27 y siguientes, y 41 y 76.1.g) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , los artículos 10.1 y 12 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir y garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres, considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de treinta meses, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción durante cinco años, así como el abono de las costas procesales, interesando la demolición de las obras por aplicación del artículo 319.3 del Código Penal , y la condena del acusado, en concepto de responsabilidad civil, al pago de 3.812'16 euros, como importe de la demolición y la reposición del terreno al estado anterior.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que su defendido no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas tales conclusiones.

El día 6 de noviembre de 2013, en la segunda fase del camping DIRECCION000 , sito en el término municipal de Aldea del Fresno (Madrid), en una inspección llevada a cabo por agentes de la Policía Local se descubrió que se estaba efectuando el cerramiento de la plaza n.º NUM006 , mediante un muro de bloques de hormigón con dos lados, convergentes en la puerta de entrada, que enlazaban por los extremos opuestos con otro muro, previamente construido, lindante con la plaza contigua. Uno de esos lados tenía una longitud de 16'10 metros y una altura de 1'35 metros, y el otro la misma elevación y 23'60 metros de longitud. En el muro, se habían intercalado 12 pilares, con una altura de 2'40 metros cada uno, en los que apoyaba una valla metálica, coronando el muro hasta completar la elevación de los pilares. Asimismo, se había construido una jardinera de obra de forma trapezoidal, con los mismos materiales del muro de cerramiento, un perímetro de 4'85 metros y una altura de 50 centímetros.

El cerramiento y la jardinera fueron realizados por encargo del titular de la parcela, el acusado Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, además, en fecha no determinada, no anterior a 2011, había solado la plaza de camping con losetas (o encargado hacer tal trabajo a un tercero), abarcando una extensión de 300 metros cuadrados.

En fechas anteriores a 2009, el acusado también había realizado u ordenado realizar, en la plaza de camping citada, las siguientes construcciones:

Una casa prefabricada con dimensiones de 8 por 3 metros.

Una caseta rectangular de obra, de 3 por 4 metros.

El muro, antes referido, medianero con la plaza colindante, de 20 metros de longitud, formado con bloques de hormigón.

El acusado emprendió todas las obras antes mencionadas a sabiendas de que no habían sido autorizadas, ni podían serlo de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, en las que se clasificaba el terreno como suelo no urbanizable, estando legalmente prohibida la realización de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente.

Además, el suelo sobre el que se realizaron las obras estaba enclavado en la zona a la que se refiere la Orden 903/2001, de 5 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada 'Encinares de los ríos Cofio y Alberche'.

Tras la inspección de la Policía Local de fecha 6 de noviembre de 2013, el acusado solicitó licencia para el vallado de la plaza de camping al Ayuntamiento de Aldea del Fresno, no siendo esta concedida por no permitirlo la normativa urbanística aplicable, si bien la notificación de esa imposibilidad de concesión se produjo con posterioridad al 10 de marzo de 2014, sin que conste que después de dicha notificación continuasen las obras.

El coste de la demolición de las obras y de la reposición del terreno a su estado originario asciende a 3.812'16 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en 319.2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en relación con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997.

El mencionado precepto, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, vigente en la fecha de los hechos, tipifica, dentro de los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, la conducta de los promotores, constructores o técnicos directores, consistente en llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

Dicho tipo exige, en primer lugar, que las conductas que en él se contemplan sean realizadas por promotores, constructores o técnicos directores. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, la Sala de lo Penal tiene establecido a partir de la sentencia 1250/2001, de 26 de junio , que el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También deben citarse otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C. C ., incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Y posteriormente, la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedicó su Capítulo III, bajo el título de 'Agentes de la edificación', a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pero mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, es considerado en cambio promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. Por su parte, el constructor, que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa, según la referida sentencia 1250/2001 , que solo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores solo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir de la autoría del delito - señala la sentencia 1250/2001 - a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aun en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del C. Penal deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia.

Este criterio jurisprudencial ha sido después reiterado por otras sentencias de esta Sala (SSTS 690/2003, de 14-5 ; 1227/2009, de 27-11 ; y 54/2012, de 7-2 ).

No se admite, pues -señala la mencionada sentencia-, el requisito de la profesionalidad del promotor que postula el recurrente, ya que ni lo requiere la Ley de la Ordenación de la Edificación cuando define esa figura, ni tampoco lo prevé el art. 319 del C. Penal . Por lo que la interpretación que hace el Tribunal de instancia se ajusta a derecho, al respetar el texto legal y conllevar además una mayor protección del bien jurídico que tutela la norma penal: el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ); es decir, la obtención de una mayor calidad de vida y de hábitat humano a través de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. Bien jurídico que se halla muy necesitado del amparo punitivo, dado el menoscabo que sufre debido tanto a las conductas ofensivas de los promotores profesionales como de los particulares.

En segundo lugar, para la comisión del delito que nos ocupa, es precisa la realización de una obra de urbanización, construcción o edificación. A este respecto, la STS 676/2014, de 15 de octubre , viene a exigir una cierta relevancia de las obras, al señalar que podrían excluirse del tipo lo que pudieran considerarse excesos proporcionalmente reducidos o insignificantes, si bien, citando la STS 1067/2006, de 17 de enero , recuerda que las modificaciones o ampliaciones de construcciones previas son también construcción cuando son relevantes por sí mismas.

En tercer lugar, el tipo requiere que la obra, construcción o edificación se realice en suelo no urbanizable y no sea autorizable, conceptos que habrán de extraerse de las normas urbanísticas aplicables.

A los requisitos anteriores, la STS 335/2009, de 6 de abril , añade la exigencia de concurrencia de dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual, que en todo caso implica el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo.

En el presente caso, concurren en la conducta del acusado todos los requisitos que acaban de señalarse. En efecto, de la declaración evacuada en el juicio oral por uno de los agentes de la Policía Local de Aldea del Fresno que 6 de noviembre de 2013, realizaron la inspección de la plaza n.º NUM006 , del camping DIRECCION000 , se desprende que, en la mencionada fecha, se estaba construyendo un muro de cerramiento, con las dimensiones que se describen en el relato fáctico de esta sentencia. La envergadura de la obra no deja lugar a duda en cuanto al encaje en el tipo objetivo del art. 319.2 del Código Penal . Ninguna otra conclusión puede extraerse de los materiales empleados -bloques de hormigón-, de su altura -2'40 metros- y de los 40 metros de longitud que sumaban sus dos lados, todo lo cual conformaba una construcción fija que completaba un sólido cierre de la plaza de camping, sumándose al otro muro de bloques de hormigón previamente levantado.

El acusado admite que encargó la realización del vallado, si bien declara que esta se llevó a cabo en los años 2009 a 2010 y que el día de la inspección policial se estaban ejecutando algunos remates. La declaración del agente de la Guardia Civil NUM004 , que ratifica el informe del folio 61 de las actuaciones, realizado con apoyo en una serie histórica de ortofotografías realizadas al suelo en cuestión, acredita que el muro no existía en la que se tomó en 2011, por lo que necesariamente debió iniciarse en este año o en un año posterior. Tal declaración parecía apuntar a una ulterior alegación de prescripción que, finalmente, no ha sido formalizada por la defensa. En todo caso, la prescripción no habría podido ser apreciada, puesto que, sin perjuicio de que en el momento de la inspección la obra se estaba realizando y, por tanto, el delito estaba en fase de ejecución, nos encontramos ante un delito permanente, en el que el ataque al bien jurídico protegido perdura mientras la obra o construcción sigue en pie, con lo que, de acuerdo con el art. 132.1 del Código Penal , el plazo de prescripción habrá de computarse desde el día en que se eliminó la situación ilícita. Esto último permite incluir en la conducta delictiva el resto de las obras -de mucha más envergadura-, también especificadas en los hechos probados, que el acusado reconoce haber ejecutado directamente sobre la plaza de camping o haber encargado su realización a terceras personas.

La documental obrante en las actuaciones y los informes periciales evacuados en el plenario acreditan, por otro lado, que las obras se realizaron en un suelo calificado por las normas de planeamiento urbanístico como no urbanizable y que dichas obras no eran, con arreglo a dichas normas, susceptibles de autorización.

Se trata de una realidad que, además, ha venido a ser reconocida por el acusado en el juicio oral, habiendo admitido también que tenía conocimiento de la situación urbanística del terreno antes de emprender las obras, sin perjuicio de que, como queda reflejado en el antecedente de hechos probados y se desprende de la documentación remitida por el Ayuntamiento de Aldea del Fresno, tras la visita de inspección de la Policía Local, el acusado intentase obtener una licencia para realizar el vallado. Incluso sin ese reconocimiento, la actuación dolosa del acusado, al menos a título de dolo eventual, está suficientemente acreditada, ya que la construcción se emprendió sin solicitar siquiera la licencia, hecho que hubiera dado lugar a la correspondiente denegación con especificación de la clasificación urbanística del suelo y de la imposibilidad de autorizar la construcción pretendida, como, de hecho, ocurrió tras la solicitud de licencia efectuadaa posteriori. Por otro lado, el acusado posee la plaza de camping desde hace más de veinte años y necesariamente debía estar al tanto de una situación urbanística notoria, que afectaba al conjunto de la instalación y a los titulares de las numerosas plazas vecinas. Todo ello, coloca al acusado, como mínimo, en una posición de ignorancia deliberada que da vida al dolo en la modalidad antes referida, para la cual en modo alguno es óbice el hecho de que haya habido una prolongada tolerancia a la realización de construcciones similares a las que nos ocupan e incluso se haya girado en varios ejercicios, a los titulares de las plazas, el impuesto sobre bienes inmuebles.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como delito del art. 319.1 del Código Penal , con la concurrencia de la cualificación prevista en el art. 338 del Código Penal , al considerar que el acusado realizó las obras sobre un espacio natural protegido, concretamente, en la Zona Especial de Protección de las Aves ES-0000056 'Encinares del río Alberche y río Cofio', así como en el Lugar de Importancia Comunitaria ES-3110007 'Cuencas de los ríos Alberche y Coño', que forma parte de la Red Ecológica Europea Natura 2000, a cuyo efecto cita el Ministerio Fiscal, además de las ya mencionadas Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, los artículos 9 , 27 y siguientes, y 41 y 76.1.g) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , los artículos 10.1 y 12 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir y garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres.

Tal calificación no puede ser acogida, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo 708/2016, de 19 de septiembre , en la que se abordan unas obras realizadas en los años 2011 y 2012, en unas parcelas situadas en la misma zona. La mencionada sentencia descarta la aplicación de los arts. 319.1 y 338 del Código Penal con los siguientes argumentos:

El recurrente considera inaplicable la Orden 903/2001 de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, en los términos en que es interpretada por la sentencia, a la vista de la anulación del Decreto dictado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma 36/2010 de 1 de julio.

Reprocha que la acusación del Fiscal se haya construido sobre el Decreto 36/2010, a pesar de haber sido anulado por la sentencia del T. Supremo (funda. 3º) de 16 de octubre de 2014 , en materia de regulación de los espacios protegidos. Dicho Decreto declaraba la zona de las obras de Especial Conservación (ZEC) y el lugar de importancia comunitaria (LIC), denominado 'Cuencas de los ríos Alberche y Cofio', aprobando el Plan de Gestión de Espacio protegido Red Natura 2000.

La anulación del Decreto trajo consigo la reactivación de la Orden que derogó 903/2001, pero dando una interpretación y alcance como si se tratara del Decreto derogado.

A juicio del recurrente dicha Orden lo que hace es establecer los límites perimetrales de la zona sometida a protección, remitiéndose en cuanto a planes de protección de la misma a los Planes de Ordenación de los respectivos Ayuntamientos, en este caso, el de Colmenar del Arroyo, y conforme consta a los folios 34 y 35 de las actuaciones, establece que conforme al Plano de Clasificación del Suelo de las NNSS vigentes en el término municipal de Colmenar de Arroyo, las parcelas NUM001del polígono NUM002está clasificado como suelo no urbanizable de especial protección (protección ganadera) SNU-PG.

El Decreto 36/2010 es anulado por el T. Supremo por no estar debidamente justificados los criterios de zonificación seguidos y el establecimiento de medidas de conservación y de gestión.

Por consiguiente, al realizarse la obra en terrenos propios de la zona de protección ganadera, nada tenía que ver con la conservación y protección de aves silvestres, conceptos totalmente distintos, cuando en un caso la protección tiene como objetivo la explotación del ganado, y en el otro la conservación de aves silvestres en peligro de extinción.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno llevar a cabo unas clarificaciones que pone de relieve el Mº Fiscal.

Así la Orden 903/2001 de 5 de abril declaraba la «iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada 'Encinares de los ríos Cofio y Alberche'». La citada Orden, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 24/04/2001, disponía: Primero 'Iniciar el procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección para las Aves Silvestres denominada 'Encinares del río Alberche y río Cofio'. Segundo 'Durante la tramitación de este Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta que sea aprobado, no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, sin informe favorable de la Consejería de Medio Ambiente. Este informe, que será emitido en el plazo máximo de noventa días, será negativo cuando el acto pretendido suponga una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan......'.

El Mº Fiscal entiende que la zona donde se hizo la construcción figuraba en la lista regional de lugares de importancia comunitaria (LIC) y en la zona de especial conservación (ZEC), que debía ser incluida en el espacio Red Natura 2000, por lo que la zona de 'cuencas de los Ríos Alberche y Cofio', al encontrarse en esa lista, fue objeto de aprobación por Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2006 y en una segunda lista actualizada aprobada por Decisión de la Comisión Europea de 12 de diciembre de 2008.

El Fiscal añade, que también sería de aplicación la Ley 42/2007 de 13 de diciembre del patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que en su capítulo tercero regula los espacios protegidos Red Natura 2000, declarando que los LIC, los ZEP y la ZEPA tendrían la consideración de espacios protegidos.

Al recurrente le asiste en buena medida razón. La remisión a la legislación general o a las listas sometidas a la aprobación de la Comisión Europea, entre las que se encontraba el LIC 'Cuencas de los Ríos Alberche y Cofio' permite declarar a tal lugar como susceptible de protección o 'protegido', pero la declaración de 'especial protección' en nuestro país y en la Comunidad Autónoma de Madrid en tanto se trata de una competencia transferida, le corresponde a dicha Comunidad, que es la que tiene la potestad de llevar a cabo tal declaración, como lo demuestra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad madrileña, oportunamente declarado nulo por la Sala III del Tribunal Supremo.

Hemos de reparar que si uno de los vicios o deficiencias del Decreto era la inconcreta o no bien delimitada zonificación del lugar, ello podría determinar que todo o parte de la finca en que se realizaron las obras de desmonte y explanación no estuviera incluida dentro de los límites de la zona protegida.

3. Descartada la aplicación de la legislación general o las propuestas o listas de lugares, aprobados como protegidos por la Unión Europea, la capacidad de efectuar la declaración de 'zona especialmente protegida' corresponde a la Comunidad Autónoma, por reconocimiento (lógicamente en el pertinente expediente) de un valor ecológico, declarándolo finalmente con tal carácter especial a través de un Decreto.

Hasta tanto ello no se produzca no puede merecer el mismo reproche penal, construir en una zona a que se refiere el art. 319 (suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público) o bien lugares que legal o administrativamente tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos (en este caso sería de carácter ecológico) hayan sido considerados de especial protección, lo que se hubiera conseguido, de haber sido válido, con el Decreto de la Comunidad 36/2010.

Así resulta que los hechos declarados probados establecen:

a) Que la zona afectada está incluida en la Orden 903/2001 de 5 de abril de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se inicia el procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de Recursos Naturales.

b) Que los recursos naturales objeto del Plan de Ordenación se refiere a la protección de Aves Silvestres dentro de la zona denominada 'Encinares de los ríos Alberche y Cofio'.

Como podemos comprobar la zona era conforme a la legalidad que se aplica, de especial protección para el ganado, que nada tiene que ver con las 'Aves Silvestres' que solo tendrá lugar cuando por Decreto de la Comunidad de Madrid se atribuya al espacio protegido al que nos estamos refiriendo el carácter de 'zona de especial protección'.

La Orden 903/2001 inicia el procedimiento, pero no se ha culminado por un Decreto válido que atribuya esa condición al objeto de subsumir los hechos en el art. 319.1 C.P .

El informe del perito sobre los posibles efectos negativos de la obra realizada en las aves silvestres, solo tiene el carácter de argumentos o informes científicos, que permitirán dar base a la declaración en su día, si procede, de zona de especial protección 'por razones ecológicas'.

Ello hace que la conducta desplegada no integre el delito del nº 1 del art. 319. Sin embargo, el número segundo, podría ser perfectamente aplicable, sin producir indefensión al acusado, ni infringir el principio acusatorio, por tratarse de un precepto de idéntica estructura técnica, en el que se identifican en su nº 1º y 2º, los autores (promotores, constructores o técnicos directores), las obras que atacan la ordenación del territorio (urbanización, construcción o edificación), situándose la única diferencia en la naturaleza de los terrenos a los que afecta la conducta delictiva, que ha sido objeto de la más amplia contradicción.

El precepto resulta plenamente aplicable, porque la Orden 903/2001 de la Comunidad de Madrid, que solo inicia un procedimiento de declaración de zona de especial protección, pero en previsión de que la misma, hasta tanto se declare sea objeto de modificaciones o transformaciones físicas o biológicas, que impidan surtir plenos efectos o conseguir los objetivos del Plan, señalan unas claras disposiciones en su apartado 2º, según el cual se declara la zona como no urbanizable, resultando prohibido el otorgamiento de ninguna autorización, licencia o concesión, que habilite para la realización de actos de transformación física o biológica sin informe favorable de la Consejería.

Así resulta, que a pesar de tales prohibiciones, el acusado realizó movimientos de tierras, sin informarse en el Ayuntamiento, ni obtener la correspondiente licencia de tal Ayuntamiento o de la Consejería realizando los actos prohibidos.

Ante la identidad típica y la ausencia de indefensión, la imputación de la realización de obras en terrenos prohibidos sin licencia o autorización caería de lleno dentro de los límites típicos del art. 319.2, que establece unas penas inferiores al delito por el que se le condena en la recurrida.

La situación contemplada por la mencionada sentencia de la Sala de lo Penal resulta claramente parangonable al supuesto presente. Nos encontramos ante hechos producidos en la misma zona y en un período de tiempo afectado por la anulación del Decreto 36/2010, de 1 de julio, llevada a cabo por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2014 . No cabe, en consecuencia, considerar, de acuerdo con la primera sentencia, que, en la fecha de los hechos, el suelo tuviese la condición de espacio natural protegido, lo que nos lleva a desestimar en este punto la pretensión del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-De dicho delito del art. 319.2 del Código Penal , es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Virgilio , conclusión a la conclusión a la que se llega por este Tribunal a través de la prueba de cargo precedentemente analizada.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Para la determinación de la pena, dado que no concurren atenuantes ni agravantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal , debe atenderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho

En el presente caso, atendiendo a la naturaleza y entidad de las construcciones y a lo prolongado en el tiempo de la conducta ilícita, se estima adecuado imponer las penas en su grado medio, lo que nos lleva a fijarlas en dos años de prisión y dieciocho meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, esta última en virtud de la capacidad económica que pone de manifiesto el acusado mediante la realización de las obras.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 319.3 del Código Penal , procede acordar la demolición de todas las obras realizadas sobre la plaza de camping y la reposición de esta a su estado originario, corriendo a cargo del acusado el importe necesario para sufragar todo ello, que asciende a 3.812'16 euros, según la prueba pericial evacuada en el juicio.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Virgilio como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas dedos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,multa de dieciocho meses, a razón de diez euros de cuota diaria, con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, einhabilitación especial durante dos años y seis meses para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción, así como al abono de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, para sufragar la demolición de las obras y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, abone la cantidad de 3.812'16 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Se acuerda la demolición, a cargo del acusado, por la Administración competente, de todas las obras realizadas en la parcela n.º NUM006 del camping DIRECCION000 , sito en el término municipal de Aldea del Fresno (Madrid), y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara testimono al Rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior en el dia de la fecha , doy fe.