Sentencia Penal Nº 664/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1545/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0054382
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1545/2019 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 508/2017
Apelante: D./Dña. Avelino
Procurador D./Dña. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ
Letrado D./Dña. MARÍA DEL CARMEN RIVAS LOPEZ
Apelado: D./Dña. Bernardo y FUNDACIÓN SECRETARIADO GITANO
Procurador D./Dña. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
Letrado D./Dña. JOSÉ MARÍA DE PABLO HERMIDA
Rollo de Apelación nº RAA 1545/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 508/17
Juzgado de lo Penal 9 de Madrid
SENTENCIA Nº 664/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 16ª
Ilmo. /as. Sr. /as:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento
Abreviado 508/17, procedentes del Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, seguidas por delito de calumnias, venidas
al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la procuradora doña Silvia Urdiales González,
en representación de don Avelino , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del
Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, con fecha 8-07-2019; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso
dicho apelante y como parte apelada la procuradora doña Iciar de la Peña Argacha, en representación de la
Fundación Secretariado Gitano, y don Bernardo ; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don Miguel
Hidalgo Abia, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: FALLO: 'CONDENO a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de calumnias e injurias, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 21 meses a razón de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, así como al pago de las costas procesales de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, en el plazo de 10 días desde la firmeza de la sentencia, el acusado deberá: 1.- Publicar a su costa la presente sentencia, sin comentarios ni apostillas, en su página web DIRECCION004 . En concreto: a) Se publicará en la web un post (artículo) titulado: ' Avelino condenado como autor de un delito continuado de calumnias e injurias', que contendrá el texto íntegro de la sentencia, sin comentarios ni apostillas. El artículo permanecerá publicado durante 1 año.

b) Se incluirá un enlace directo (link) al mencionado artículo o post en la parte superior y principal de la página principal de la página web DIRECCION004 , con el texto ' Avelino condenado como autor de un delito continuado de calumnias e injurias'. El link deberá permanecer en la página principal de la web durante 1 año.

2.- Publicar un tuit en sus cuentas de la red social Twitter @ DIRECCION000 . Cada tuit contendrá el texto: ' Avelino condenado como autor de un delito continuado de calumnias e injurias' e incluirá un enlace o link al texto íntegro de la sentencia. El acusado no podrá añadir comentarios ni apostillas ni en el tuit publicado ni en tuits anteriores o posteriores. El tuit deberá estar publicado durante un mes.

3.- Publicar un post, sin comentarios ni apostillas, en sus dos perfiles de la red social Facebook: DIRECCION001 y DIRECCION002 con el texto: ' Avelino condenado como autor de un delito continuado de calumnias e injurias' y un enlace o link con el texto íntegro de la sentencia. El post deberá estar publicado durante un mes.

4.- Eliminar los contenidos objetos del procedimiento, si no lo hubiere hecho ya.

5.- Para la eliminación de los comentarios publicados por el acusado en la página eldiario.es, líbrese oficio a 'El diario de Prensa Digital S.L.' con domicilio en la calle Pilar de Zaragoza nº 9, 28028 Madrid, para que se eliminen los comentarios publicados por el usuario ' DIRECCION003 ' en la sección comentarios del artículo publicado en la dirección: DIRECCION005 (comentarios 2,3,4,5,6,7,8,9,y 10). .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procuradora doña Silvia Urdiales González, en representación de don Avelino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando que su intención no era injuriar o calumniar a los querellantes, sino que expresaba opiniones o críticas basadas en el derecho constitucional a la libertad de expresión, interesando su libre absolución.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado y la testigo propuesta, con el resultado que consta en el mismo. La Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que son constitutivos de un delito continuado de calumnias e injurias del que estima autor al acusado-apelante.



SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE, tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002, en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.



TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre, FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre, asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002, 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.



CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones en juicio del acusado en juicio quien, sin negar los hechos y la autoría de las publicaciones, combate su relevancia jurídico penal por estimar que se trataban de opiniones y críticas que basa en el derecho constitucional de la libertad de expresión.

Pondera, de otro lado, las declaraciones en juicio de los testigos y la amplia documental aportada, cuya autoría no se niega por el acusado.

Del examen de las publicaciones incorporadas a la causa y muy en particular la reseñada y transcrita en el epígrafe de hechos probados, resulta la pertinaz y prolongada campaña de difamación y de desprestigio que hizo el acusado contra la Fundación Secretariado Gitano y contra su fundador y presidente don Bernardo , atribuyéndoles de forma reiterada la comisión de un delito de fraude de subvenciones con la finalidad de desprestigiarlos y de difamarlos. Publicaciones reiteradas durante más de un año en las que se hacían afirmaciones sin contrastar, de forma insidiosa, gratuita e infundada, acompañadas de expresiones nítidamente injuriosas, como son las de corruptos, infectos, casta gitana, coercitivos, racistas y hacer negocio de la pobreza.

Campaña orquestada de difamación y de descrédito que se efectúa con temerario desprecio a la verdad, atribuyendo a los querellantes fraude de las subvenciones que recibía la Fundación Secretariado Gitano y que atribuía a ésta y a su presidente con ánimo de lucro personal, al tiempo que con expresiones injuriosas lesionaba la dignidad, prestigio y reputación de los mismos.

Conducta que no ampara la libertad de expresión, pues no se busca expresar opiniones o críticas, sino calumniar e injuriar a los querellantes con ánimo de venganza o represalia por no haberle aceptado las solicitudes diversas que hizo para trabajar en la Fundación. Bastando con leer sus distintas publicaciones, reiteradas a lo largo de más de un año, para concluir que, con temerario desprecio a la verdad, atribuye de forma reiterada a los querellantes la comisión de un delito de fraude de subvenciones, al tiempo que con expresiones y afirmaciones diversas les denigra, difama y desprestigia.

No cabiendo, ya se dijo, ampararse en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pues, como afirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'el ordenamiento no presta su tutela a quien comunique como hechos meras invenciones, como sucede en el caso actual, por lo que la deliberadamente falsa de imputación de hechos delictivos específicos no constituye una conducta que pueda estar amparada en el derecho fundamental invocado'.

Ni el derecho a libertad de expresión e información, ni el derecho de defensa, amparan la calumnia y la injuria.



QUINTO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, con fecha 8-07-2019, en su Procedimiento Abreviado 508/17.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia solo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la LECrim (infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Notifíquese esta resolución a la procuradora apelante, al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña Iciar de la Peña Argacha, en representación del don Bernardo , y la Fundación Secretariado Gitano.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.