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Última revisión
14/01/2021
Sentencia Penal Nº 664/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4148/2018 de 03 de Diciembre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Diciembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 664/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100705
Núm. Ecli: ES:TS:2020:4291
Núm. Roj: STS 4291:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/12/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4148/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 06/10/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: sop
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4148/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Antonio del Moral García
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 3 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación 4148/2018 interpuesto por Lucio, representado por el procurador don Felipe de Juanas Blanco bajo la dirección letrada de don Fermín Morales Prats; por Martin, representado por el procurador don Adolfo Morales Hernández-San Juan bajo la dirección letrada de don Emilio José Zegrí Boada; por Modesto, representado por don Argimiro Vázquez Senín bajo la dirección letrada de doña Cristina Armesto Pérez; y por Olegario, representado por el procurador don Argimiro Vázquez Senín bajo la dirección letrada de don Cristóbal Martell Pérez-Alcalde, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 1/2016, en el que se condenó a, entre otros, los recurrentes Lucio como autor de: a) un delito continuado de prevaricación administrativa continuada de los artículos 404 y 74 del Código Penal, b) un delito continuado de cohecho de los artículos 420 y 74 del Código Penal, c) un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal y, d) un delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal; a Martin como autor de: a) un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa de los artículos 429 y 404 del Código Penal, b) un delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal, y c) un delito de cohecho del artículo 423 del Código Penal; a Modesto como autor de: a) un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa de los artículos 429 y 404 del Código Penal, b) un delito continuado de cohecho del artículo 420 del Código Penal, c) un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, y d) un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal; y a Olegario como autor de: a) un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa de los artículos 429 y 404 del Código Penal, b) un delito continuado de cohecho del artículo 420 del Código Penal, c) un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal, d) un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, y e) un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal. Han sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet (acusación particular), representado por la procuradora doña María Luisa Noya Otero bajo la dirección letrada de doña Inés Portabella Cornet, la sociedad VERSABITUR, S.L., representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén bajo la dirección letrada de don Juan Córdoba Roda; y Teodulfo y Zulima, representados por don Argimiro Vázquez Guillén bajo la dirección letrada de don Juan Córdoba Roda.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
«
Las ilícitas actuaciones urbanísticas ejecutadas en las localidades de Santa Coloma de Gramenet, San Andrés de Llavaneras y Badalona se concretaron en las denominadas OPERACIÓN PALLARESACUBICS, OPERACIÓN NIESMA Y OPERACIÓN BADALONA respectivamente, en cuya planificación y desarrollo Olegario desempeñó un papel transcendental, que posteriormente se expondrá.
El referido Olegario, conocido como ' Ganso', había sido Diputado Autonómico del Partido Socialista Catalán (PSC) durante los años 1980 a 1988 y, tanto durante ese periodo como después de su cese, mantuvo fluidas relaciones personales y profesionales con diversos cargos públicos, que le permitían actuar como 'conseguidor', 'facilitador' o 'intermediario' en favor de los empresarios del sector inmobiliario que licitaban para obtener adjudicaciones de concursos públicos o de inversores interesados en operaciones urbanísticas especulativas tendentes al logro de beneficios privados; percibiendo por ello cuantiosos rendimientos y comisiones que ocultó a través de sociedades interpuestas carentes de actividad real.
En virtud de dichas relaciones personales y de antigua vinculación profesional Olegario ejerció influencia sobre diversos funcionarios y sobre miembros de órganos administrativos colegiados con competencia para la adopción de actos decisorios en las adjudicaciones públicas y en los procesos de modificación urbanística que se produjeron en los municipios mencionados y que igualmente se expondrán seguidamente.
En concreto, en el municipio de Santa Coloma de Gramenet ejerció influencia sobre Lucio, Alcalde en el periodo comprendido entre los años 2002 y 2009, al que le unía una profunda y estrecha amistad desde su juventud y sobre el que tenía un importante ascendente y sobre Alfredo, Concejal de confianza del Alcalde y Tercer Teniente de Alcalde y responsable del Espacio Público y de Urbanismo del citado Ayuntamiento desde el año 1995 hasta el año 2009, el cual ostentaba también el cargo de Presidente de la sociedad municipal GRAMEPARK, del que Olegario era también amigo, desde los años 70, etapa en la que ambos realizaban funciones sindicales dentro del partido -PSOE- en que militaban.
Aprovechando dichas estrechas y antiguas relaciones, Olegario logró que el Alcalde Lucio le presentara a los técnicos municipales como su asesor y hombre de confianza y que les pidiese que le dieran cuenta y despacharan con él los asuntos municipales; haciéndolo también de modo habitual con Alfredo. De ese modo Olegario asumió una dirección fáctica importante en los concursos y adjudicaciones públicas y en los procesos de modificación urbanística; adoptando decisiones que Lucio y Alfredo asumían como propias, percibiendo Lucio por ello múltiples y cuantiosas contraprestaciones que posteriormente de detallarán.
En el municipio de San Andrés de Llavaneras Olegario influyó sobre Luciano, Regidor de Urbanismo de dicho municipio durante los años 2003 a 2007, quien se encargó de dirigir todas las modificaciones urbanísticas producidas en las fincas objeto de la llamada operación NIESMA así como sobre Juan, coordinador del Plan Territorial de Barcelona en el momento en que se inició esta operación y cuya intervención fue esencial para la consecución del plan.
En el municipio de Badalona Olegario influyó sobre Romeo, Consejero Delegado de la sociedad pública Marina Badalona desde el año 2000 a 2009, quien dirigió y tomó todas las decisiones relevantes en la llamada operación Badalona.
Para la obtención del resultado pretendido en la primera modificación urbanística, contribuyeron eficazmente, junto con Olegario, Lucio, Modesto, Alfredo y Martin y para la culminación del de la segunda, finalizada el año 2009, Olegario, Modesto, Lucio y Alfredo.
--- El 25 de junio de 2001 el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet aprobó la convocatoria de concurso abierto para la venta de las tres parcelas y, en su caso, la concesión del subsuelo de otra en la Avenida de la Pallaresa, para destinarlas preceptivamente a la construcción de un centro terciario y residencial con las obligaciones establecidas; aprobando igualmente el Pliego de condiciones administrativas, económicas, jurídicas y técnicas para la realización de un proyecto urbanístico en la zona conocida como 'La Pallaresa', constituyendo el objeto de este concurso la compraventa de tres parcelas, de una superficie total de 12.964 metros cuadrados y la cesión del derecho de subsuelo de otra, de 3489 metros cuadrados de superficie, para la construcción de un centro terciario y residencial en la Avenida de la Pallaresa; fijando el tipo mínimo de licitación por la venta en la cantidad de 1.805.000.000 pesetas (10.848.268,48 euros), más IVA, correspondientes a la venta de las parcelas y de 70.000.000 pesetas (420.708,47 euros), más el impuesto correspondiente por la concesión del subsuelo, según la forma de pago establecida en la cláusula 3 del Pliego de condiciones administrativas y económicas particulares. Los usos contemplados en el Pliego eran los siguientes:
 Centro de ocio - recreativo. Se destinaran como mínimo 3.500 m 2.Contendrá un bloque de multicines. Se admitirán locales que den servicios complementarios a las salas multicines
 Hotelero. Se destinaran 10.000 metros cuadrados de techo aproximadamente. La categoría mínima del establecimiento hotelero será de 3 estrellas. Se valorará la construcción anexa de salas de convenciones vinculadas al uso hotelero.
 Equipamiento comercial no alimentario. Se destinaran como máximo 8.500 m 2 de superficie neta de venta (no se contabilizan los espacios comunes de recorrido y servicios). Los usos se adaptarán a lo establecido en el P.T.S.E.C. y el P.O_E.C.
 Residencial. Se destinaran 4.240 metros cuadrados de techo obligatoriamente. La totalidad de las viviendas tendrán un régimen de alquiler por un plazo mínimo de 15 años en rotación de 5 años y estarán sometidas a la legislación sobre módulo de vivienda protegida.
--- En el Pliego de Condiciones de cláusulas administrativas, y económicas particulares del concurso por procedimiento abierto de la venta y cesión opcional del derecho de subsuelo para la construcción de un Centro Terciario y Residencial en la Avenida de la Pallaresa, aprobado en el citado Pleno de 25 de junio de 2001 se establecieron, entre otras obligaciones del adjudicatario, las de 'presentación del proyecto básico y ejecutivo para construir el Centro, en la forma que se establecen en este Pliego y en el de condiciones técnicas, así como del proyecto de urbanización de los espacios públicos colindantes con las parcelas adjudicadas' y la de 'Alquilar, durante un plazo de 15 años, en rotación de cinco años, la totalidad de las viviendas construidas a jóvenes menores de 31 años conforme establece la legislación de viviendas protegidas (Decret 201/1998, de 30 de julio). En los procesos de adjudicación de los alquileres se garantizará la publicidad y la concurrencia y, en los casos en que haya más solicitantes que viviendas, se realizarán sorteos públicos, todo ello según las directrices y supervisión del Ayuntamiento'.
En el epígrafe dedicado al TIPO DE ALIENACIÓN Y DE TRAMITACIÓN, se indicó que el procedimiento de adjudicación sería el de concurso, 'dado que el criterio de máxima rentabilidad no es el único a perseguir, adjudicándose el bien inmueble al licitador que, dando cumplimiento a las condiciones y requisitos establecidos para cada una de las fases de tramitación del procedimiento desde la admisión hasta la valoración de propuestas, haya presentado la oferta más ventajosa para los intereses municipales, pudiéndose declarar desierta, en su caso, la licitación'.
Entre las condiciones mínimas exigidas a los licitadores se incluía la de 'Acreditar la capacidad jurídica, administrativa, económica y profesional mínima exigida, mediante la aportación de la documentación requerida en este Pliego'; añadiendo que 'las ofertas presentadas por los licitadores que no cumplan dichos requisitos no se admitirán, y en consecuencia, no podrá efectuarse la propuesta de adjudicación a su favor'.
Entre los documentos a presentar se exigía 'Relación de los proyectos de similares características llevados a cabo en el curso de los últimos cinco años, que incluya importe y fecha de realización, así como el beneficiario, público o privado, en caso de que se haya llevado a cabo por cuenta ajena'.
En el apartado relativo a los CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS se señaló que se evaluarían las propuestas presentadas atendiendo a los tres criterios de valoración siguientes: CRITERIO A.- ECONÓMICO; CRITERIO B.- INTERÉS PÚBLICO (compuesto por los subcriterios ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?: Interés de la propuesta técnica arquitectónica y urbanística; B.2 : Interés social: puestos de trabajo a crear y Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más.: Interés para la promoción del entorno, en el que se tendría en cuenta aquellos elementos del conjunto del proyecto de centro terciario y residencial presentado por las empresas concurrentes a la licitación, que por sus condiciones, características y/o innovación y/o singularidad, ayuden a promocionar, mejorar y reactivar el entorno) y CRITERIO C. CAPACIDAD DEL LICITADOR, en el que se valoraría la autonomía de la empresa y la de su capacidad, tanto técnica como humana y financiera, así como la experiencia, para llevar a cabo la ejecución del Complejo en su totalidad. Se especificó expresamente que 'Se excluye expresamente de la valoración dentro de este Criterio, la solvencia, por constituir la verificación de la actitud de los empresarios y la adjudicación del contrato dos operaciones diferentes'.
Se contempló en el Pliego una puntuación diferenciada para la mayor solvencia económica del licitador, otra para la experiencia acreditada del licitador y otra para la capacidad y experiencia del equipo redactor en el diseño y construcción de este tipo de complejo.
En el apartado dedicado a la FORMALIZACION DEL CONTRATO, se señaló que el contrato se perfeccionaría con la adjudicación y que una vez aprobado definitivamente el planeamiento, en el plazo máximo de 15 días se procedería a formalizar el contrato de compraventa y, en su caso, el de concesión, en escritura pública.
Se establecía también que 'La aprobación definitiva del planeamiento tendrá la consideración de condición suspensiva de las prestaciones contractuales específicas de la compraventa y de las que son accesorias. En caso de no producirse esta aprobación, se revocará el acuerdo de adjudicación del concurso, sin derecho a indemnización o compensación de clase alguna, devolviendo las garantías consignadas'.
En el apartado 17, dedicado a la CESIÓN DEL CONTRATO, se estableció que 'Los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y del posterior contrato no podrán cederse a un tercero sin la previa autorización expresa y escrita del Ayuntamiento, dado que las cualidades del licitador tienen razón determinante en su adjudicación y/o contratación, en su caso'. 'Igualmente el adjudicatario necesitará la autorización del Ayuntamiento para practicar cualquier segregación o división de las parcelas y de las actividades objeto de este concurso, ya que se quiere garantizar la gestión y mantenimiento integral del complejo al menos durante un periodo de 5 años desde la entrada en funcionamiento de la última actividad de las que lo integran'. 'En cualquier caso, no se autorizará la segregación de las actividades centro de ocio-recreativo y equipamiento comercial no alimentario, que conforman una unidad'. 'Para que la autorización se produzca, en los casos admitidos, será necesario que el cesionario acredite el cumplimiento de las mismas condiciones exigidas y que se den en el cedente, y se subrogue en todos los derechos y obligaciones que le correspondan o se haya comprometido por virtud del procedimiento de licitación y/o posterior contrato'
En el apartado 52, se recogieron el PROCEDIMIENTO Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION, señalando que 'El Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet tiene las prerrogativas de interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente, por razón de interés público, podrá modificarlo y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y a los efectos establecidos legalmente. Estas facultades lo son sin perjuicio de la audiencia preceptiva del contratista y de las responsabilidades y las indemnizaciones que correspondan'.
--- Por decisión del Pleno del Ayuntamiento de fecha 19 de diciembre de 2001, ratificada en Pleno de 21 de julio de 2003, y del Conselll Comarcal Barcelonés de fecha 8 de octubre de 2002, se adjudicó el mencionado concurso a una UTE formada por las empresas PROINOSA SA, administrada por el acusado Martin, EXCOVER SA, administrada por Segismundo, y CONSTRUCCIONES RIERA SA, administrada por Tomás, sociedades todas ellas vinculadas al sector inmobiliario y poseedoras de la clasificación general de calificación de obras del Estado.
--- El 1 de febrero de 2002, conforme estaba previsto en el Pliego de condiciones, las tres sociedades adjudicatarias, PROINOSA SA, EXCOVER SA y CONSTRUCCIONES RIERA SA constituyeron una única sociedad denominada CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA, que habría de ser la adquirente de los terrenos adjudicados en el concurso; suscribiendo aquellas a partes iguales su capital social, ascendente a 300.000 Euros. CONSTRUCCIONES RIERA SA y EXCOVER SA sólo llegaron a desembolsar el 25% de dicha cantidad y PROINOSA SA el 40,2%.
--- La novación a favor de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA fue expresamente aprobada por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 27 de marzo de 2002, 'toda vez que esta contratista reúne las condiciones exigidas en el pliego', al ser sus socios los mismos que resultaron adjudicatarios, por lo que no variaron las cualidades del licitador.
--- Posteriormente, como luego se detallará, la totalidad de las acciones de CCG SA fueron trasmitidas a diversos inversores, los cuales carecían de los requisitos de cualificación exigidos por el Pliego, circunstancia que los acusados ocultaron al Ayuntamiento de Santa Coloma.
--- La compraventa de los terrenos con la finalidad descrita en el concurso se formalizó mediante escritura pública de fecha 6 de noviembre de 2003, momento en el que las acciones de CCG SA ya habían sido adquiridas por inversores que no ostentaban los requisitos exigidos en la adjudicación.
--- Posteriormente, en fechas 3 de noviembre de 2004, 17 de enero de 2005, 4 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2008 y 19 de marzo de 2009, se produjeron diversas modificaciones de Planeamiento y contractuales para recoger cambios en los usos y de densidades, que conllevaron variaciones sustanciales de los recogidos en el Pliego de condiciones y que habían sido determinantes para la adjudicación a favor de la UTE que se presentó, cambios de usos no tendentes a favorecer el interés público sino los intereses económicos de promotores y/o inversores particulares, los cuales alcanzaron gracias a los mismos importantes rendimientos de sus inversiones.
--- Las indicadas modificaciones, pese a su carácter sustancial, se llevaron a cabo sin nueva oferta pública, sin que los servicios municipales realizaran tasaciones objetivas de la incidencia de los cambios de uso en el valor de repercusión del suelo, sin previa determinación inicial de las cargas y plusvalías y utilizando informes de cobertura, en los que se asumían como ciertos, sin el debido contraste, los datos facilitados por las empresas adjudicatarias.
A) Olegario, conocedor de la aprobación de la denominada Operación Pallaresa que iba a desarrollarse en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet y de los importantes beneficios que, tanto el mismo como los restantes partícipes en la Operación, podrían obtener mediante modificaciones sustanciales de usos respecto de los inicialmente aprobados, ideó un proyecto de negocio que, al igual que había hecho en la Operación Badalona y que haría posteriormente en la Operación NIESMA, a las que se hará posterior alusión, ofreció a un grupo de inversores particulares que podrían aportar el capital necesario. Dicho grupo de inversores estaba liderado por Luis Antonio y en el que también participarían el Bufete Pretus a través de Juan Antonio y Abel. Olegario facilitó a los Sres. Luis Antonio y a Juan Antonio un cálculo previo de las modificaciones de usos que podrían aprobarse, de los tiempos de tramitación, de las inversiones necesarias y de las plusvalías que podrían obtenerse con la reventa de los terrenos en los distintos casos, así como las comisiones que él mismo habría de percibir.
Luis Antonio, que ya había invertido en otros negocios propuestos por Olegario, en concreto en el proyecto del puerto de Badalona; obteniendo importantes beneficios y que era conocedor de la influencia que Olegario ejercía también en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, al igual que hicieron los otros inversores, aceptó financiar la mayor parte del negocio y asumió el pago a Olegario de una considerable comisión una vez que se lograra la adquisición de los terrenos y una modificación sustancial de los usos previstos en el Pliego, consistente, en esencia, en la introducción de una importante superficie destinada a vivienda libre en detrimento de los destinados a edificación hotelera y comercial.
En ejecución de dicho plan, Olegario, aprovechando la ascendencia que le proporcionaban las estrechas relaciones de amistad personal y de antigua militancia política que le unían con Lucio, Alcalde de la localidad, y con Alfredo, Teniente de Alcalde en el área de urbanismo, logró ostentar durante el periodo en el que se desarrolló la denominada Operación Pallaresa un dominio fáctico sobre las decisiones municipales, especialmente en los expedientes de adjudicación de concursos y procesos de modificación urbanística y así influyó de forma continuada tanto sobre el Alcalde Lucio como sobre el Concejal Alfredo .
Por expresa indicación del Alcalde, que le presentó como su asesor y hombre de confianza, Olegario, de modo habitual, despachaba con los técnicos municipales, obtenía información directa sobre el estado de los expedientes y orientaba el sentido de los informes para que fueran favorables a las decisiones pretendidas, fundamentalmente en los relativos a modificaciones urbanísticas, emitidos entre otros por Fructuoso (arquitecto municipal y Director de Servicios de Alcaldía), Héctor (Director de Urbanismo y de Servicios Territoriales de la Alcaldía) y Saturnino (Director de Servicios Municipales y de Alcaldía), todos ellos cargos de confianza y designación directa del Alcalde.
Así, aprovechando las relaciones personales y profesionales con Lucio y Alfredo, precedentemente descritas y el ascendente que tenía sobre ambos logró que estos propiciaran la adopción de los acuerdos municipales necesarios. Para ello, Lucio y Alfredo ejercieron las prerrogativas de sus respectivos cargos y su ascendente sobre los técnicos municipales y contribuyeron eficazmente a la aprobación de los acuerdos, no orientados al interés público sino al enriquecimiento de los particulares inversores.
De este modo se logró un resultado favorable en las Mesas de Contratación y finalmente que en los Plenos, presididos por Lucio y del que era miembro Alfredo, pertenecientes ambos al Grupo Político que ostentaba la mayoría, se tomaran los acuerdos decisorios del Ayuntamiento aprobando las modificaciones pretendidas.
Para la ejecución del plan Olegario contó con la imprescindible colaboración de Modesto, hombre de su confianza desde hacía muchos años y administrador formal de las empresas controlada por Olegario que desempeñó las funciones que más adelante se detallarán.
Con la misma finalidad Olegario se había concertado desde el inicio de la Operación Pallaresa con Martin, titular de PROINOSA SA, una de las tres empresas integradas en la UTE que resultó adjudicataria del proyecto y que, junto con EXCOVER SA y CONSTRUCCIONES RIERA SA constituyeron CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA, a favor de la cual el Pleno del Ayuntamiento en fecha 27 de marzo de 2002, había aprobado la novación al ser sus socios los mismos que resultaron adjudicatarios, por lo que no variaron las cualidades del licitador.
B) Modesto, como se ha expuesto, era desde antiguo el hombre de confianza de Olegario, figuraba como administrador en la mayoría de las sociedades propiedad y controladas de facto por el indicado Olegario y actuó como testaferro de este. De acuerdo con Olegario, Modesto llevó a cabo las actividades necesarias para la culminación de los planes de negocio ideados por Olegario, fundamentalmente otorgando contratos y canalizando pagos y cobros, de modo que Olegario no figurara como el real artífice de las operaciones tendentes a la especulación inmobiliaria que se pretendía llevar a cabo en el municipio de Santa Coloma de Gramenet; impidiendo que ello fuera detectado por los integrantes de los órganos colegiados en que se adoptaron los acuerdos necesarios, cuyos miembros (a excepción de los acusados Lucio Y Alfredo) votaron favorablemente los acuerdos en la creencia de que estos respondían exclusivamente al interés público.
C) Lucio fue Alcalde de Santa Coloma de Gramenet entre los años 2002 a 2009, aunque desde 1983 ya estaba vinculado con el Ayuntamiento. Lucio era uno de los cargos con los que tenía una estrecha vinculación y sobre el que ejercía su ascendente Olegario. Ambos mantenían amistad personal desde muchos años antes a los hechos enjuiciados y también habían mantenido un trato prolongado derivado de sus respectivas actividades políticas.
En virtud de dicha intensa y prolongada vinculación y del ascendente que sobre él ejercía Olegario, que le asesoraba en los asuntos municipales, el Alcalde decidió contribuir decisivamente a la ejecución de los planes ideados por Olegario y presentó a este como su asesor y hombre de confianza a diversos funcionarios y técnicos municipales, entre otros, Fructuoso, Saturnino e Héctor; propiciando el Alcalde que los mismos despacharan directamente con Olegario y le dieran información sobre expedientes que estaban tramitándose en el Ayuntamiento y que tenían encomendados por razón de su cargo. De modo que aquellos seguían las instrucciones que Olegario impartía, fundamentalmente en la tramitación e informes que deberían emitirse para la adjudicación de los concursos públicos y de diversos asuntos que debían ser llevados al Pleno del Ayuntamiento.
Mediante dicha influencia ejercida sobre el Alcalde y gracias a las órdenes impartidas por este a sus subordinados y técnicos municipales, cargos de su confianza, Olegario de facto asumió prolongadamente una función preponderante en los procesos de toma de decisiones municipales, entre otras, en materia urbanística.
Las directrices impartidas por Olegario eran asumidas como propias por el Alcalde, el cual, dada la mayoría que ostentaba su Grupo en el Ayuntamiento, con la colaboración de Alfredo, lograba la final aprobación de los acuerdos por el Pleno, percibiendo por ello cuantiosas e ilícitas contraprestaciones económicas, que posteriormente se detallarán.
La influencia desplegada por Olegario se hizo extensiva a otros cargos públicos como Ismael, vinculado al Consell Comarcal Barcelonés y al Instituto Catalán del Suelo, entes públicos ambos con competencias en el municipio de Santa Coloma de Gramenet.
D) Alfredo, fue Tercer Teniente de Alcalde y responsable del Espacio Público y de Urbanismo en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet desde el año 1995 hasta el año 2009; ostentando también en la época de los hechos el cargo de Presidente de la sociedad municipal GRAMEPARK, encargada de sacar a concurso público muchas de las adjudicaciones del Ayuntamiento. Alfredo mantenía una estrecha relación de amistad y antigua militancia profesional con Olegario desde los años 70. A su vez tenía una intensa vinculación con el Alcalde Lucio; actuando como su Teniente de Alcalde de confianza.
El referido Alfredo, aprovechando el cargo que ostentaba dentro del Área de Urbanismo, el ascendente que ello le daba respecto de los técnicos municipales intervinientes en los expediente y la información que a través de ello obtenía, contribuyó al manejo de los tiempos y decisiones urbanísticas, participó en los Plenos y Mesas de Contratación y contribuyó eficazmente a la adopción de los acuerdos tomados en la denominada Operación Pallaresa, los cuales no estaban orientados a la salvaguarda del interés público, sino al enriquecimiento privado en favor de empresarios particulares. Su actuación contribuyó eficazmente a que Olegario percibiera de cuantiosas e ilícitas comisiones.
E) Martin, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una estrecha y antigua relación de amistad y profesional con Olegario, con el que había trabajado en múltiples proyectos inmobiliarios desde muchos años atrás. A su vez mantenía vinculación personal y profesional con Lucio; habiendo ejecutado su empresa, PROINOSA, durante el periodo enjuiciado y con anterioridad, muchas obras en el Ayuntamiento de Santa Coloma. Ello permitió que PROINOSA fuera una de las constructoras preferidas por parte de los técnicos municipales; resultando favorecida en numerosas adjudicaciones.
Martin, de común acuerdo con Olegario, licitó mediante su empresa PROINOSA para la adjudicación del denominado Concurso de la Pallaresa; siendo su sociedad una de las integrantes de la UTE que resultó adjudicataria del contrato, que posteriormente se constituyó en sociedad anónima, CENTRE COMERCIAL GRAMANET SA (en adelante CCG SA).
Martin, conocedor del plan de Olegario para la adquisición de las acciones de CCG SA y para hacerse, por esa vía, con la propiedad de los terrenos, para el posterior cambio de usos, con la consiguiente revalorización de los mismos, y su final venta a terceros, con obtención de pingües beneficios, contribuyó decisivamente a la obtención del resultado conjuntamente pretendido, mediante la adquisición de la totalidad de las acciones de CCG SA, dejando fuera del proyecto a las otras dos Empresas inicialmente adjudicatarias, para posteriormente trasmitirlas a los inversores captados por Olegario; obteniendo importantes plusvalías.
Martin era sabedor de que la culminación del proyecto al que colaboró se lograría mediante la aprobación en el Ayuntamiento de una sustancial Modificación de Usos del Contrato de la Pallaresa y de las necesarias Modificaciones del Plan Urbanístico, lo cual sería posible gracias a la influencia ejercida sobre el Alcalde y permitiría un notorio enriquecimiento a los inversores particulares a los que Olegario y él mismo transmitirían las acciones de CCG SA.
Para la ejecución de dicho plan conjunto, Martin desplegó las actuaciones precisas, a través de la empresa PROINOSA SA, de la que era titular. Así, suscribió los contratos necesarios para la adquisición por los inversores captados por Olegario de las acciones de la entidad adjudicataria CCG SA.
Seguidamente, pese a haber vendido sus acciones en CCG SA, compareció en representación de la misma para otorgar la escritura de adquisición de los terrenos al Ayuntamiento y al Consell Comarcal.
Así Martin, mediante el otorgamiento de las escrituras públicas necesarias para las sucesivas trasmisiones de acciones y de los terrenos, contribuyó a la ocultación al Ayuntamiento de que fue Olegario, a través de una empresa de la que era titular real, TULTAR CORP., quien adquirió las participaciones que ostentaban los iniciales adjudicatarios del concurso, EXCOVER SA, administrada por Segismundo, y CONSTRUCCIONES RIERA SA, administrada por Tomás, sociedades que, al igual que PROINOSA SA, estaban vinculadas al sector de la construcción y eran poseedoras de la Clasificación General de Obras del Estado. Igualmente contribuyó a ocultar al Ayuntamiento los relevantes cambios posteriores en la titularidad de los integrantes de CCG SA, transmitiendo las acciones de PROINOSA y de TULTAR CORP (a la que representó en la escritura de venta) a los inversores captados por Olegario, los cuales carecían de las cualidades precisas para la licitación en el Concurso de la Pallaresa.
Pese a que Martin no intervino personalmente en el desarrollo de los trámites posteriores liderados por Olegario, que culminaron con la aprobación del cambio de usos del contrato, siendo conocedor de que el proyecto ofrecido a los inversores pasaba por un cambio sustancial del contrato, con las consiguientes Modificaciones del Plan Urbanístico, que se llevarían a cabo sin nueva licitación, en favor de inversores privados, que carecían de la cualificación técnica exigida en el Pliego, contribuyó a la ejecución del plan con actos imprescindibles para el logro del resultado; obteniendo mediante su actuación una plusvalía nueve veces superior a la percibida por sus primitivos socios EXCOVER Y RIERA.
Martin ya no intervino en la modificación de usos llevada a cabo en el año 2009. Sin embargo, las influencias ejercidas gracias a sus fluidas relaciones personales y profesionales con Olegario, Lucio y Alfredo facilitó que después de la salida de PROINOSA de la Operación Pallaresa y hasta el año 2009 la citada empresa PROINOSA resultara adjudicataria de numerosas obras públicas en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet.
--- Martin era conocedor del poder fáctico que Olegario ejercía en el Ayuntamiento de Santa Coloma, por la estrecha amistad que le unía a Lucio, con el que el propio Martin también tenía vinculación personal y profesional. Igualmente conocía el ascendiente que ostentaba Olegario sobre el Alcalde y sobre los técnicos municipales, entre los que se encontraban Fructuoso, Héctor y Saturnino y, siendo consciente de los beneficios que ello podía comportar, se concertó con el referido Olegario para utilizar su empresa PROINOSA SA como instrumento para desarrollar los planes de negocio ideados por Olegario en el Concurso de la Pallaresa, los cuales pasarían por la adquisición de las acciones de la adjudicataria, compra de los terrenos, posterior venta de las acciones a inversores privados y cambio de usos que permitiera una importantísima revalorización y nueva transmisión con obtención de pingües beneficios.
Dado que para materializar la adjudicación se contemplaba la necesidad de la aprobación por el Servicio Metropolitano Barcelonés de la modificación del Planeamiento urbanístico en las condiciones fijadas por el Ayuntamiento, fue una vez aprobada la misma en fecha 29 de marzo de 2002 cuando pudo comenzarse la ejecución del plan negocio ideado por Olegario.
--- Para ejecutar el plan común era necesario comenzar por la adquisición de las acciones que Excover SA y CONSTRUCCIONES Riera SA (primitivas integrantes con PROINOSA de la UTE adjudicataria) ostentaban en la sociedad CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA, entidad constituida en fecha 1 de febrero de 2002 y participada a partes iguales por PROINOSA SA, Excover SA y Riera SA y en favor de la cual, en ejecución de lo dispuesto en el Pliego, se había aprobado por el Ayuntamiento la novación del contrato.
Olegario y Martin, en connivencia con los otros acusados, acometieron las actuaciones precisas para sacar del proyecto a las empresas Excover SA y Riera SA, comenzando por convencer a sus titulares de que el proyecto era inviable y de que no iba a ser posible la obtención en el Ayuntamiento de modificación alguna que permitiera su viabilidad.
A tal fin se mantuvieron diversas reuniones en el Ayuntamiento a las que asistió Fructuoso, en las que transmitió la idea de que no iba a aprobarse ninguna modificación.
Así, convencidos por Martin de que las negociaciones que había realizado en nombre de CENTRO COMERCIAL GRAMENET SA con representantes del Ayuntamiento para conseguir una modificación del proyecto que facilitara su viabilidad habían resultado infructuosas, dada la cercanía de la fecha en que debía de formalizarse la compraventa de los terrenos con el Ayuntamiento, momento en que habrían de pagar la mitad del precio (6.000.000 Euros) en efectivo y el resto mediante un pagaré, pesando sobre los adquirentes las cargas financieras de los avales obtenidos para los desembolsos iniciales, EXCOVER y RIERA decidieron salir del proyecto.
Apremiados por dichas circunstancias, los primitivos adjudicatarios accedieron a vender, por su valor nominal, sus acciones de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA a la empresa propuesta por Martin, TULTAR CORP SL, de la que era dueño Olegario, circunstancia que Martin no comunicó a sus socios; ocultándoles también que dichos terrenos iban a revalorizarse tras la modificación de usos ideada por Olegario y que iba a llevarse a efecto aprovechando el ascendente sobre el Alcalde, Alfredo y los técnicos municipales. Igualmente ocultó a sus socios que ya habían negociado con unos inversores captados por Olegario la reventa de las acciones por un precio nueve veces superior.
La escritura de compra de las acciones de EXCOVER Y RIERA fue otorgada el 20 de octubre de 2003, actuando Modesto en representación de TULTAR CORP SL, de la que figuraba como administrador único, pese a que el dueño de la empresa era Olegario. El precio de las acciones, 200.000 Euros, fue satisfecho por TULTAR CORP SL, la cual abonó adicionalmente el 3 de noviembre de 2003 una cantidad adicional de 30.400 Euros, equivalente a un 15,2% del capital social que tuvo que desembolsar.
De este modo Olegario logró hacerse con el control de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA, sociedad adjudicataria del proyecto.
Siguiendo con la ejecución del plan preconcebido, el día 6 de noviembre de 2003 (dieciséis días después de que Olegario se hiciese con la mayoría de las acciones de CENTRE COMERCIAL GRAMENTE SA), coincidiendo con la fecha en que se formalizó la escritura pública de compra venta de los terrenos entre Centre Comercial Gramenet SA y el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet y Consell Comarcal Barcelonés, tanto Martin como Olegario, vendieron sus acciones de Centre Comercial Gramenet SA por un importe muy superior al de su adquisición a los inversores captados previamente por Olegario con los que ya habían convenido dicha venta.
Martin vendió las mil acciones que poseía a través de su empresa PROINOSA SA a la sociedad holandesa Ard Choille BV, controlada por Luis Antonio y el Bufete Pretus, por un precio de 901.518,16 Euros.
Olegario vendió 1948 de las acciones que poseía a través de TULTAR Corp SA a la misma sociedad holandesa por un precio de 1.756.157,36 Euros y las 52 restantes a la sociedad Capcal SL, administrada por Abel, por un precio de 46.878,94 Euros.
Con esta venta Martin logró una plusvalía bruta de 861.318,16 Euros y Olegario de 1.572.636,30 Euros, de los que adelantó 1.425.212,8 Euros a la sociedad NIESMA CORPORACIO SL para adquirir las fincas que fueron objeto de la Operación NIESMA, también enjuiciada e la presente causa.
--- Las sociedades adquirentes Ard Choille BV y CAPCAL SL carecían de cualquier experiencia en el sector inmobiliario, de la construcción y urbanístico así como de la preceptiva clasificación de calificación de obras de Estado exigida legalmente, artículo 25 RDL 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en las condiciones del concurso, punto 4 Pliego de cláusulas administrativas y económicas que rigió el concurso, encontrándose detrás de las mismas los inversores con quienes Olegario había pactado la venta de los terrenos, Luis Antonio, Abel y Bufete Pretus, los cuales, tal y como habían planificado, las adquirieron para transmitirlas con una importante plusvalía una vez producida la revalorización de los terrenos que se produciría tras la aprobación del cambio de usos.
La venta de la totalidad de las acciones de la sociedad CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA a sociedades que carecían de los requisitos que figuraban en el Pliego de Cláusulas Administrativas y Económicas que regía el concurso no fue notificada al Ayuntamiento.
Los acusados conscientemente evitaron que ello constara en el expediente administrativo del Ayuntamiento, atendido que, incumpliéndose los requisitos exigidos en el epígrafe 17 del Pliego, al carecer los nuevos y sucesivos adquirentes de las cualidades requeridas al licitador de la adjudicación, la notificación oficial hubiera debido comportar la resolución inmediata del contrato.
Para ocultar que tras la adquisición de las acciones que RIERA y EXCOVER ostentaban en CCG SA se encontraba Olegario y que la totalidad de las acciones había sido transmitida a inversores que carecían de la cualificación exigida en el Pliego, Martin compareció en el otorgamiento de la escritura de venta a en representación de TULTAR CORP SL, haciendo uso de un poder que le había sido conferido el día 4 noviembre 2003 por Modesto, administrador formal de la sociedad. Igualmente, fue Martin quien compareció en representación de CCG SA para el otorgamiento de la escritura pública de transmisión de los terrenos por parte del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet y del Consell Comarcal Barcelonés, a pesar de que el mismo ya había transmitido su acciones en dicha entidad y habían sido nombrados como nuevos administradores de la sociedad los Sres. Juan Antonio y Abel. Así se evitó que se conociese e incorporase al expediente administrativo la identidad de sus nuevos titulares Ard Choilled BV y Capcal SL.
--- Con posterioridad, para conseguir la revalorización de los terrenos, tal y como Olegario había ofrecido a los inversores, los nuevos adquirentes de las acciones instaron la modificación de usos del proyecto. Así Juan Antonio, en representación de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA, presentó un escrito fechado el 14 de julio de 2004, que tuvo entrada en el Ayuntamiento al día siguiente, en el que se solicitaba la modificación del contrato inicial y del planeamiento urbanístico para aumentar la parte de suelo destinado a uso residencial, en detrimento del uso comercial y hotelero, pasando a vivienda libre una superficie de 12.000 metros cuadrados, que no estaba prevista en el proyecto inicial. Igualmente solicitó la aprobación de un Plan Especial de Modificación de Usos, elaborado por Jesús Luis, administrador de VIGUM PROJECTS SLP, que fue contratada a tal fin por Olegario.
--- Sin embargo, meses antes de ser presentada en el Ayuntamiento la solicitud de modificación del contrato, los representantes de las empresas adquirentes de las acciones de CCG SA ya habían ofrecido la venta de las acciones, y consiguientemente la propiedad de los terrenos, a diversas empresas del sector inmobiliario, entre las que se encontraban el GRUPO HOTELERO URVASCO, al que se ofreció en enero de 2004 la operación; haciendo referencia en un borrador de contrato de compromiso de compraventa a que 'el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet ha iniciado un procedimiento para modificar los usos establecidos en la aprobación de la modificación puntual del Plan General reseñado anteriormente, con la intención de cambiar el techo comercial por residencia libre, manteniendo los otros usos'. En parecidos términos el negocio fue ofrecido a la sociedad ESPAIS en abril de 2004; haciendo igualmente mención a que se procedería a impulsar la recalificación urbanística en el plazo de 12 meses; detallando los nuevos usos, entre los que se encontraban 12.792 m2 de residencial privado.
--- En ejecución del plan ideado por Olegario y bajo la supervisión y liderazgo del mismo, el acusado Lucio, como Alcalde y máximo responsable del Ayuntamiento, con la colaboración de Alfredo, concejal y Tercer Teniente de Alcalde con funciones en el Área de Urbanismo realizaron las gestiones necesarias para la adopción de los acuerdos municipales precisos para la aprobación de las modificaciones, las cuales tenían carácter sustancial y no iban dirigidas al favorecimiento del interés público sino al enriquecimiento de los nuevos adquirentes de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA, el cual se logró mediante una importantísima revalorización de los terrenos; aprobándose la modificación del contrato con los votos favorables del grupo municipal al que pertenecían el Alcalde y Alfredo y con la oposición de todos los restantes grupos municipales, y advirtieron de la necesidad de nueva licitación y del injustificado enriquecimiento por parte de los adjudicatarios; percibiendo por su parte los propios acusados Lucio y Olegario importantes contraprestaciones económicas.
--- Para asegurarse la adopción de resoluciones favorables al cambio de usos, sabedores de la decisiva incidencia que en el voto de los miembros del Pleno tenían los informes del Secretario, del Interventor y de los técnicos emitidos en los expedientes, Lucio, Alfredo y Olegario, al que, como se ha dicho, el Alcalde presentaba como su hombre de confianza y asesor, durante la tramitación del expediente estuvieron en constante contacto con los referidos técnicos, indicándoles que la modificación debía prosperar; predisponiéndoles a favor de la aprobación, gracias al ascendiente y situación de prevalencia que ostentaban en el Ayuntamiento.
Así lograron que los preceptivos informes emitidos por los técnicos fueran favorables a la modificación del contrato y a los cambios de Planeamiento interesados.
--- Los mencionados informes fueron suscritos aceptando, de forma acrítica y sin comprobación objetiva alguna, los cálculos y premisas planteados por la adjudicataria. Se evacuaron sin un estudio detallado antecedente y sin realizar una previa tasación económica de la revaloración de los terrenos que el cambio de usos iba a comportar; habiéndose emitido todos ellos en fechas muy próximas e incluso coincidentes con la del Pleno de 26 de julio de 2004, en cuyo orden del día se encontraba la modificación del contrato de la Pallaresa.
Todos los informes fueron deliberadamente ambiguos y se emitieron de forma apresurada, con la finalidad de lograr la rápida aprobación de la modificación, tal y como el Alcalde, Alfredo y Olegario pretendían.
Incluso los informes en base a los cuales se aprobó la modificación del contrato no contenían concreción de las cargas urbanísticas ni de la cesión a favor del Ayuntamiento de suelo por valor del diez por ciento de las plusvalías generadas, omisiones que propiciaron Olegario, Lucio y Alfredo con el deliberado propósito de que no se conociese la elevada plusvalía que de la modificación aprobada iba a derivar para los adjudicatarios.
En concreto, el 23 de julio de 2004 el Secretario del Ayuntamiento, Nicanor emitió informe favorable aduciendo razones financieras genéricas y de viabilidad económica del proyecto e indicando que no era precisa nueva licitación, pese a que el cambio propuesto comportaba una modificación sustancial, fundamentalmente derivada del destino de una superficie de 12.000 m2 a vivienda libre, uso que no estaba contemplado en el proyecto inicial.
Por su parte el Interventor municipal, Pedro, emitió el 26 de julio de 2004 un informe también favorable; haciendo la reserva de que no disponía de datos sobre el precio de venta de la vivienda libre.
El mencionado informe del Interventor se fundamentaba en la consideración de que Fructuoso, Director del Área de Servicios Territoriales, e Héctor, Director de Proyectos de Alcaldía, habían contrastado la corrección de los cálculos y alegaciones de la promotora. Sin embargo, dichos técnicos no hicieron realmente comprobaciones objetivas, por haber sido predispuestos por Lucio, Alfredo y Olegario en el sentido de que necesariamente la modificación tenía que salir adelante rápidamente.
--- La premura con la que fue aprobada la modificación del contrato, tan sólo once días después de tener entrada en el Ayuntamiento la solicitud y el hecho de que los informes fueran incluso coincidentes con la fecha del Pleno, impidió a sus integrantes profundizar en el análisis y estudio del alcance de la modificación.
Así, conforme a lo acordado por los acusados, en la sesión celebrada el 26 de julio de 2004, el Pleno del Ayuntamiento, entre cuyos integrantes se encontraban Lucio y Alfredo, asumió el contenido de los informes favorables y acordó, por mayoría, exclusivamente con el voto favorable de los integrantes en el Grupo Municipal del PSOE, al que pertenecían Lucio Y Alfredo, sin atender a las alegaciones formuladas por todos los Grupos de la Oposición, aprobó la modificación del contrato suscrito en fecha 6 de noviembre de 2003.
El acuerdo de modificación del contrato se adoptó, además, sin haber contemplado inicialmente las cargas y plusvalías, cuyo cálculo era necesario para determinar el carácter no sustancial de la modificación y para que el Ayuntamiento participara en la forma legalmente prevista en los cuantiosos beneficios que la modificación aprobada iba a producir.
--- En la misma fecha, 26 de julio de 2004, e igualmente con la oposición de los restantes Grupos Municipales fue aprobado de forma inicial el Plan Especial de Modificación de Usos de la Pallaresa; haciendo únicamente mención a que los promotores, antes de su aprobación provisional, deberían establecer y concretar las cargas urbanísticas y la cesión al Ayuntamiento del preceptivo 10% de las plusvalías. Sin embargo, no se cuantificaron ni concretaron en ese momento las cargas ni las plusvalías.
--- Los acusados Lucio Y Alfredo eran conscientes de que se habían introducido en el proyecto adjudicado en el concurso modificaciones sustanciales y no justificadas en razones de interés público, siendo propiciados los acuerdos aprobatorios por Lucio y Alfredo, en ejecución del previo pacto alcanzado con los restantes acusados, con la finalidad de favorecer los intereses especulativos de inversores privados.
--- Los mencionados defectos de los acuerdos municipales, la omisión de la cuantificación de las cargas y plusvalías y las carencias de que adolecían los informes técnicos en que se sustentaron los acuerdos, dieron lugar a que el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que aprobó inicialmente el Plan Especial de Modificación de Usos de la Pallaresa no fuera ratificado por la Comisión Territorial de Urbanismo, la cual devolvió el expediente para que se subsanaran las deficiencias existentes, al no haberse recogido, como exigía el art. 43.1 Ley de Urbanismo 2/2002 de 14 de marzo, la concreción de las cargas urbanísticas y la cesión a favor del Ayuntamiento de suelo por valor equivalente al diez por ciento de las plusvalías generadas.
--- Para lograr que la modificación de usos se aprobara de la forma convenida, en beneficio de los intereses urbanísticos privados y a costa de los intereses municipales, los acusados Lucio, Alfredo y Olegario instaron la realización de informes técnicos complementarios que permitieran salvar las exigencias de la Comisión de Urbanismo.
Con fecha 26 de octubre de 2004, Eleuterio, Coordinador de Gabinete del Area Territorial, emitió un informe en el que, de forma genérica e imprecisa, hizo constar que 'las cargas urbanísticas superaban ampliamente el diez por ciento de las plusvalías que fijaba la legislación vigente' y, en fecha 29 de octubre de 2004, Fructuoso, Director de Area de Servicios Territoriales, e Héctor, Director de Proyectos de Alcaldía, emitieron informe sobre valoración de las cargas urbanísticas del Proyecto La Pallaresa, sin concretar tampoco la plusvalía que con la modificación iba a generarse; limitándose a recoger que 'las cargas urbanísticas ascendían a 5.706.300 Euros, por lo que superaban ampliamente el diez por ciento de cesión que fijaba la legislación vigente'.
--- Una vez emitidos los informes técnicos complementarios, bajo las directrices directas de Olegario, dadas con consentimiento de Lucio, se volvió a llevar la modificación al Pleno Ordinario del Ayuntamiento, el cual fue celebrado de nuevo pocos días después, el 3 de noviembre de 2004, en el que se ratificó la modificación por mayoría de votos, esta vez, con los emitidos por los integrantes del Grupo Municipal del PSOE al que pertenecían Lucio y Alfredo y de los de CIU, sin atender a las alegaciones formuladas por el resto de integrantes del Pleno. Así en dicha fecha quedaron incorporados al acuerdo inicial de 26 de julio de 2004, las cargas urbanísticas de la modificación que figuraban en los informes técnicos, aprobación que nuevamente se hizo sin que conste acreditado que los integrantes del Pleno, salvo Lucio Y Alfredo, conocieran las ilicitudes precedentemente mencionadas que se estaban produciendo en el proceso de modificación.
--- Durante el periodo de información pública se presentaron diversas alegaciones que dieron lugar a que fuera presentado por CCG SA un nuevo Plan Especial de Modificación de Usos, también realizado por VIGUM PROJECTS SLI por encargo de Olegario, en el que se introducían algunas modificaciones en el anterior, de manera que los 25.928 m2 de edificabilidad se destinarían a los siguientes usos: residencial protegido 8009 m2 (100 viviendas de las cuales 60 serían en régimen de alquiler y 40 de venta); residencial libre 12.000 m2 para la construcción de 110 viviendas, hotelero 3600 m2 y comercial y ocio 2319 m2.
--- Con fecha 17 de enero de 2005 tuvo lugar la celebración de un Pleno extraordinario en el que, actuando de forma idéntica a los anteriores, se aprobó de forma provisional el Plan de Modificación de Usos del Centro Terciario Residencial de la Pallaresa con las modificaciones solicitadas por los inversores en defensa de sus intereses urbanísticos.
--- Atendido que la nueva aprobación realizada seguía sin precisar las plusvalías que iban a generarse, la tramitación de la Modificación aprobada por este nuevo acuerdo fue suspendida por Resolución de 16 de marzo de 2005 dictada por la Comisión Territorial de Urbanismo de Cataluña, que exigió que se concretaran claramente las cargas urbanísticas y las plusvalías generadas.
--- Ante las precisiones exigidas nuevamente al Ayuntamiento por la Comisión Territorial de Urbanismo, Olegario, haciendo uso del dominio fáctico que ejercía sobre los asuntos municipales (consentido y propiciado por el Alcalde), gestionó la aportación de otro informe técnico privado suscrito por Jesús Luis de VIGUM PROYECT SLI, en el que figuraba un anexo, fechado en marzo de 2005, titulado VALORACIÓN DE LAS PLUSVALÍAS, en el que por primera vez se indicaba que 'el valor total de rendimiento modificación' ascendía a 18.606.654 Euros.
Tanto el Secretario del Ayuntamiento como los técnicos municipales asumieron en su integridad dicho informe privado y las consideraciones y valoración en él contenidos, sin efectuar análisis complementarios, ni tasación propia oficial alguna.
--- Del modo expuesto, finalmente, los acusados lograron que la modificación de usos se aprobara de la forma convenida con los inversores en beneficio de los intereses urbanísticos privados y a costa de los intereses municipales. Dicho acuerdo aprobatorio se produjo en sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de fecha 4 de abril de 2005.
Este último acuerdo fue ratificado por decisión de 8 de julio de 2005 de la Comisión Territorial de Urbanismo.
--- Así, finalmente prosperaron las peticiones de modificaciones de uso instadas por los inversores captados por Olegario, adquirentes de las acciones de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA; permitiendo el acuerdo final la obtención por los socios de un beneficio directo de 12.900.354 Euros, una vez descontado el importe de las cargas urbanísticas, enriquecimiento del que no revirtió ningún porcentaje en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet.
--- Tras la aprobación de esta modificación, siguiendo con su plan preconcebido, entre los meses de marzo y mayo 2005, las sociedades Ard Choille BV y Capcal SL, controladas por Abel y Luis Antonio, vendieron sus acciones de Centre Comercial Gramenet SA a la empresa constructora PROSAVI Promociones y Explotaciones Inmobiliarias SA -PROSAVI- por un precio de 27.909.482,65 Euros, de los que las sociedades vendedoras percibieron, una vez descontada la cantidad debida por préstamo participativo y por el segundo pago al Ayuntamiento de Santa Coloma y el Consell Comarcal las siguientes cantidades: Ard Choille BV 11.417.711,59 Euros y Capcal SA 201.397,90 Euros. Fue nuevamente Olegario quien se encargó de gestionar la venta de las acciones de CCG SA a PROSAVI SA.
--- Balbino, representante de la empresa PROSAVI SA, que en el año 2005 había adquirido las acciones de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA; asumiendo las obligación de desarrollar el proyecto conforme a los usos aprobados en la modificación aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de fecha 4 de abril de 2005, ratificado por decisión de 8 de julio de 2005 de la Comisión Territorial de Urbanismo, en connivencia con Lucio y Olegario decidió, en el año 2008, interesar una nueva modificación de usos, consistente una disminución de las densidades destinadas a uso comercial, aumento de las destinadas a uso hotelero y vivienda libre y disminución de la superficie de las viviendas de protección oficial.
--- El referido Balbino, Olegario y el Alcalde Lucio mantenían una fluida relación personal, lo que favoreció la obtención de la nueva modificación de usos que permitiría al promotor obtener un rendimiento superior, modificación que fue propiciada por los citados acusados Olegario y Lucio y por Alfredo, pese a que la misma no respondía a los intereses municipales sino al favorecimiento económico del empresario particular.
--- Para conseguir tal propósito los acusados mencionados Olegario, Lucio y Alfredo desarrollaron unas actividades análogas a las que habían desplegado en la modificación de usos anterior; indicando nuevamente el Alcalde a los técnicos municipales que debían informar favorablemente y con urgencia las modificaciones que la empresa PROSAVI SA iba a solicitar. Igualmente Lucio dejó en manos de Olegario las actuaciones necesarias para impulsar, supervisar y materializar la modificación del contrato en el que se había subrogado PROSAVI SA y del Planeamiento, lo que Olegario realizó con la colaboración de Alfredo, el cual, pese a conocer las ilicitudes que iban a realizarse en el expediente, coadyuvó activamente para lograr la ejecución del plan común.
--- En sesión ordinaria de Pleno de Ayuntamiento celebrada en fecha 29 de septiembre de 2008 se acordó dar inicio a la Modificación Puntual del Texto Refundido del Plan General Metropolitano para modificación de usos del Centro Comercial residencial la Pallaresa, acuerdo que se adoptó exclusivamente con el voto favorable de los integrantes del Grupo municipal al que pertenecían los acusados Lucio Y Alfredo y sin atender a las alegaciones formuladas por los grupos de la Oposición, desconociendo al emitir su voto los integrantes del Pleno, con excepción de Lucio Y Alfredo, las ilicitudes que con esta nueva modificación se estaban produciendo así como los espurios intereses que guiaban a los acusados.
--- Tras ser dictado el acuerdo anterior, Balbino, en representación de su empresa PROSAVI SA, con fecha 25 de febrero de 2009 presentó en el Ayuntamiento una Memoria justificativa de Modificación del Contrato del Centro Terciario y Residencial La Pallaresa.
La Memoria presentada adolecía de múltiples descuadres de cifras, errores y deficiencias que fueron puestas de relieve por la Interventora municipal, Apolonia, que igualmente apuntó que aunque la empresa alegaba que el proyecto arrojaba pérdidas, realmente ofrecía beneficios. Además la Memoria incluía párrafos que podían comportar problemas para la aprobación de la Modificación en cuanto apuntaban falta de rigor y objetividad.
Los mencionados errores, defectos y omisiones hubieran debido dar lugar a la devolución de la Memoria al promotor para que procediera a su rectificación.
--- Sin embargo, siguiendo las instrucciones del Alcalde y de Alfredo de evitar que se frustrara o dilatara la aprobación de la modificación pretendida, Nicanor y Fructuoso, técnicos municipales, bajo la dirección e inmediata supervisión de Olegario, encargaron a Enrique, arquitecto externo, al que en alguna ocasión recurrían para obtener informes de cobertura, que subsanara las deficiencias y omisiones existentes y que corrigiera la Memoria siguiendo sus instrucciones. Igualmente encomendaron a dicho arquitecto externo que redactara el informe de valoración de las modificaciones propuestas en dicha Memoria, incluida su viabilidad, informe favorable que Enrique realizó y que Fructuoso suscribió junto con él, para que pudiera ser llevado a Pleno con la apariencia de objetividad propia de los procedentes de un técnico municipal.
Los dos encargos fueron abonados al referido arquitecto externo por el Ayuntamiento.
--- Siguiendo indicaciones de Fructuoso, Enrique, a las 13,23 horas del día 12 de marzo de 2009, envió a Olegario la Memoria rectificada. Seguidamente, a las 15:48:48 horas de ese mismo día, el cuñado de Olegario, empleado de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, siguiendo las instrucciones de este, se la remitió a la secretaria del Sr. Balbino.
A continuación Olegario se puso en contacto telefónico en varias ocasiones con la mencionada secretaria de PROSAVI y le indicó que imprimiera la nueva Memoria en papel con el logotipo de la empresa y que la firmara, imitando la rúbrica de su jefe, dado que este se encontraba fuera.
Igualmente le dijo que presentara la nueva Memoria, llevándola en mano al Ayuntamiento y que se la entregara al Secretario, Nicanor, con la finalidad de que dicho documento sustituyera en el expediente al anterior.
Siguiendo las instrucciones de Olegario la secretaria entregó la nueva Memoria al día siguiente; siendo informado Olegario por Fructuoso de que había tenido entrada según lo previsto.
Finalmente la Memoria rectificada fue la que quedó incorporada al expediente, del que fue retirada la inicialmente presentada por PROSAVI SA, la cual, sin justificación alguna y vulnerando la normativa aplicable se hizo desaparecer del expediente administrativo.
Pese a haber sido presentada el 13 de marzo de 2009, en la nueva Memoria, que contenía modificaciones significativas respecto de la anterior, se siguió manteniendo la misma fecha que llevaba la anterior, 27 de enero de 2009.
--- La modificación de densidades instada en 2009 por PROSAVI se amparó nuevamente en informes favorables de complacencia del Secretario, Nicanor y de Fructuoso, el cual se limitó a firmar el elaborado por Enrique, que también lo firmó junto con él.
Los referidos informes favorables a la modificación que se incorporaron al expediente llevaban fechas anteriores (12 y 2 de marzo de 2009) a la entrada en el Ayuntamiento de la Memoria rectificada (13 de marzo de 2009).
Dichos informes, al igual que los presentados en la Modificación de usos iniciada en el año 2004, fueron redactados siguiendo las instrucciones directas de Lucio y Olegario, estaban dirigidos a dar cumplimiento formal a los trámites exigidos legamente para poder aprobar esta modificación. Eran ambiguos y genéricos y se realizaron sin una previa valoración técnica objetiva de la revalorización de los terrenos derivada de la modificación de densidades en los usos pretendida.
Tampoco se efectuó un estudio objetivo de viabilidad ni se especificó en los informes las razones por las que era necesaria una nueva modificación, cuando en los emitidos por los mismos técnicos en el expediente de modificación anterior se justificaron los cambios precedentes, señalando que los entonces efectuados garantizarían la viabilidad de dicho proyecto hasta el año 2010.
--- Olegario, Lucio y Alfredo realizaron todas las gestiones precisas para lograr la rápida aprobación del cambio de densidades de usos, pese a ser sabedores de los importantes y reiterados reparos que desde que tuvo conocimiento de la modificación pretendida planteó la Interventora municipal, Apolonia, la cual, pese al escaso tiempo con que contó para emitir informe y las dificultades que se le pusieron para acceder a la información contenida en el expediente administrativo, advirtió directamente tanto a Fructuoso como a Nicanor de la falta de rigor y deficiencias existentes en la tramitación, así como de los perjuicios que la aprobación de la modificación de densidades de usos podía comportar para los intereses del Ayuntamiento.
--- Dichas advertencias, puestas en conocimiento de Lucio, Olegario y Alfredo dieron lugar a que, siguiendo indicaciones de Lucio, la Interventora fuera sometida a continuas e insistentes presiones, fundamentalmente por parte del Secretario del Ayuntamiento, para que emitiera un categórico informe favorable, sin reparo o ambigüedad de ningún tipo sobre la modificación que facilitara su aprobación en el Pleno.
--- En tales circunstancias, la Interventora municipal, con la finalidad de cumplir sus funciones velando por el interés municipal, solicitó de forma urgente al Director Adjunto de Vivienda y Suelo del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, Leonardo, un informe sobre la estimación de la incidencia que la modificación de densidades de usos propuesta por PROSAVI SA podía comportar en el valor de los terrenos afectos a esta operación, informe que fue realizado por el arquitecto municipal Raimundo, el mismo técnico que había efectuado en el año 2001 la tasación inicial, en base a la cual se fijó el precio de licitación del concurso público de estos terrenos.
--- El indicado técnico efectuó un informe en el que, atendiendo a las modificaciones interesadas por PROSAVI SA, estimó que el valor del suelo tras la modificación sería de 30.500.000 Euros.
--- Siguiendo instrucciones de Lucio, Alfredo y Olegario, dicha tasación no llegó a incluirse en el expediente, pero dio lugar a que, en fecha 17 de marzo de 2009, con la finalidad de evitar que pudiera frustrarse la aprobación de la modificación, Fructuoso, siguiendo las instrucciones y bajo la supervisión directa de Olegario, encargara a una empresa privada, ARQUITASA, la emisión de un informe de cobertura de tasación de los terrenos, en el que se valoraran las modificaciones propuestas por PROSAVI SA sin superar las cantidades que ya constaban en los expedientes anteriores; emitiéndose por dicho estudio privado dos días después, el 19 de marzo de 2009, un informe que fijó para aquellos un valor de 17.280.500 Euros.
--- En fecha 13 de marzo de 2009 la Interventora municipal ya había emitido su preceptivo informe; detallando las omisiones y deficiencias existentes tanto en la Memoria de petición de modificación presentada por la empresa PROSAVI SA como en la tramitación que para esta aprobación se había realizado en el Ayuntamiento.
--- Dicho informe, no vinculante, dio lugar a que en la Comisión Informativa celebrada el mismo día en que estaba previsto que el Pleno aprobara la modificación, 19 de marzo de 2003, la Interventora volviera a ser objeto de infructuosas recriminaciones y presiones tanto del Sr. Nicanor como del Sr. Fructuoso para que excluyera del mismo las salvedades y cuestionamientos que había efectuado en su informe relativo a la aprobación de esta modificación.
La Interventora no efectuó en su informe los cambios que se le interesaron por Nicanor y Fructuoso; infiriéndose de la redacción del unido al expediente que las conclusiones sobre la legalidad de la propuesta dependerían de la corrección del informe del Secretario y del informe técnico de los arquitectos. Se mantuvo en el informe de la Interventora la siguiente mención: 'No obstante, aunque en el informe técnico mencionado consta que esta operación no produce un aumento del valor del suelo en conjunto, no consta ningún informe técnico específico de valoración al respecto que corrobore esta conclusión' .
--- Conocedor de la situación y de que incluso alguno de los presentes en la Comisión Informativa había planteado la posibilidad de que el asunto se retirara del Orden del día para un mayor estudio, Lucio ordenó que se tratara en la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento que se celebró el día 19 de marzo de 2009, en la que se acordó aprobar provisionalmente la Modificación Puntual de Texto Refundido del Plan General Metropolitano para la modificación del Centro Terciario y Residencial de la Pallaresa. El acuerdo se tomó con el voto favorable de los miembros del Grupo Municipal al que pertenecían los acusados Lucio Y Alfredo, sin atender a las alegaciones formuladas por los grupos de la Oposición y desconociendo todos los que votaron a favor, con excepción de los dos acusados, las ilicitudes cometidas en este proceso.
---- Finalmente Lucio dictó Decreto número 2215/2009 de 11 de mayo aprobando el documento de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano para la modificación de estos usos, que fue ratificado en sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento celebrada el 2 de junio de 2009 en idénticas condiciones que en el anterior.
--- Una vez aprobada esta Modificación, sobre las 12,06 horas del día 9 de julio de 2009, Lucio contactó telefónicamente con Balbino, propietario de PROSAVI SA y, como agradecimiento a la aprobación de la modificación de usos favorable a sus intereses urbanísticos, le pidió que esponsorizara a los jugadores del equipo de fútbol de Singerlin de Santa Coloma y que le entregara 600 Euros para pagar camisetas de las colonias de verano de dicho equipo.
A) CANTIDADES PERCIBIDAS POR Olegario EN EL MARCO DE LA OPERACIÓN PALLARESA
--- En mayo de 2005 Olegario percibió un pago de ARD CHOILLE BV ascendente a 605.346,40 EUR, correspondiente a la ilícita comisión pactada con Luis Antonio.
--- De modo que Olegario percibió por su intervención en la primera etapa de la Operación Pallaresa, además del beneficio obtenido en el año 2003 mediante la venta de las acciones de CCG SA adquiridas por TULTAR SA ascendente a 1.572.636,30 Euros, la citada comisión pagada en el mes de mayo 2005 por de ARD CHOILLE BV por importe de 605.346,40 Euros, lo que totaliza la suma de 2.177.982,7 Euros
--- Para ocultar la titularidad e ilicitud del pago por importe de 605.346,40 Euros efectuado por ARD CHOILLE BV, este se abonó mediante una transferencia recibida en la cuenta número NUM000 abierta en la entidad Credit Suisse de Zúrich a nombre de la sociedad costarricense MARWOOD Internacional - controlada por Olegario.
Seguidamente Olegario, con la colaboración de Modesto, transfirió ese dinero a su sociedad CITY Actividades Inmobiliarias S.L. Así, el 28 de diciembre de 2005 desde la cuenta de MARWOOD Internacional transfirió a favor de su sociedad CITY Actividades Inmobiliarias SL 609.537,32 Euros; girando la empresa CITY CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS una factura a cargo MARWOOD INTERNACIONAL bajo el concepto genérico de 'otros servicios prestados' que no obedecía a ningún servicio real; siendo Modesto quien, a instancia de Olegario y para seguir ocultando la intervención de este, figuró en la formalización de esta operación.
De la cantidad mencionada 119.480,00 Euros fueron transferidos a la sociedad Stefany Gallery de la que también era dueño Olegario y 87.000,00 Euros a la sociedad RENTICOST SERVEIS SL vinculada a la constructora EDISAN con la que Olegario realizó varios proyectos; destinando el resto de la cantidad recibida al abono de diversos gastos personales y empresariales; no habiendo podido acreditarse la parte que de esta cantidad pudiera haber entregado a Modesto.
B) CONTRAPRESTACIONES PERCIBIDAS POR Martin
--- Como consecuencia de su actuación en esta operación Martin obtuvo en el año 2003 un beneficio de 861.318,16 Euros por la venta de las acciones de CCG SA, que canalizó a través de su sociedad PROINOSA SA.
--- Además, durante los años en que Lucio ostentó el cargo de Alcalde de Santa Coloma de Gramenet su empresa PROINOSA SA resultó favorecida en numerosas adjudicaciones públicas licitadas por el Ayuntamiento y/o por la sociedad pública GRAMEPARK entre las que se encontraron las adjudicaciones que en el año 2009 se le otorgaron a través de GRAMEPARK para la construcción de dos aparcamientos en Santa Coloma de Gramenet.
C) CONTRAPRESTACIONES PERCIBIDAS POR Lucio.
Lucio,como compensación por los actos ilícitos llevados a cabo en su condición de Alcalde durante los años en que se desarrolló la Operación Pallaresa y como agradecimiento por el favorecimiento de los intereses privados que Olegario defendía en Santa Coloma de Gramenet y en detrimento de los intereses generales, percibió directamente o a través de sus familiares las siguientes contraprestaciones:
C.1) SATISFECHAS POR Olegario CON LA COOPERACIÓN DE Modesto
1) En el mes de abril de 2004 comisión de 1.000.000 Euros procedente de la sociedad ZELLINGEN Gestión Inmobiliaria SL, administrada por Modesto y controlada por Olegario, sociedad que fue constituida el 12 mayo 2003 y que fue utilizada exclusivamente para canalizar ingresos y gastos, sin que conste que hasta su extinción en el año 2005 realizara actividad lícita alguna, ni tuviera trabajadores de alta.
Para ocultar la ilicitud de este pago y la titularidad del receptor, fue otorgada una escritura pública de opción de compra con fecha 29 marzo 2004 por Dª Tomasa, en nombre propio y en representación e interés de sus tres hijos, uno de ellos el Alcalde Lucio y por Modesto en representación de ZELLINGEN GESTIÓN INMOBILIARIA SL. Dicha escritura encubrió una operación ficticia sobre unos locales propiedad de la familia Lucio, pactándose en la misma una prima de 1.000.000 Euros, cantidad que pasaría a ser propiedad del vendedor si el comprador no hacía efectiva la compra antes del 30 de noviembre de 2004.
La indicada suma fue abonada en el mismo momento de la firma de la escritura pública mediante la entrega de dos cheques por importes de 865.040 Euros y 134.959,78 Euros, cuyo pago se hizo efectivo, respectivamente, los días 1 y 28 de abril de 2004.
Seguidamente, en la forma acordada por Lucio Y Olegario, en fecha 30 de noviembre de 2004 volvió a firmarse entre los mismos intervinientes un contrato y una escritura pública de renuncia de ejercicio de derecho de compra para, de esta manera, intentar justificar el pago del 1.000.000 Euros ya recibido, incluyéndose en dicho contrato una nueva prórroga de ejercicio de opción de compra hasta el día 30 de marzo de 2005 con pérdida automática de todo derecho sobre las fincas si no se ejercía, sin que en ningún momento existiera intención alguna de materializar esta operación al sustentarse la aparente concesión de esta prórroga exclusivamente en razones fiscales.
De la manera expuesta la comisión pactada de 1.000.000 Euros se integró en el patrimonio familiar de Lucio.
2) El 29 de julio de 2004, tan solo tres días después de la primera aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento de la Modificación del contrato de la Pallaresa (Pleno celebrado el 26 de julio de 2004) Olegario pagó la suma de 4.180 Euros correspondiente al precio de una pulsera en la Joyería Cartier de Barcelona para la esposa de Lucio, María Teresa.
3) Un importe total de 121.160,67 € satisfechos en el año 2007 por la sociedad CITY Actividades INMOBILIARIAS SL por obras realizadas en un inmueble sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001 de Rupia (Gerona) propiedad de Lucio y su esposa, las cuales fueron gestionadas por la Sra. María Teresa que, siguiendo las indicaciones de su marido, facilitó a los contratistas que las llevaron a cabo los datos de la sociedad de Olegario a la que tenían que facturar.
En concreto CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL pagó 70.920,06 € a la empresa Deulonder SA y 4.986,98 € a la sociedad Gresite Revestimientos SL por materiales y reformas ejecutadas en el citado inmueble; 34.800 € a Instalaciones JOSÉp Vilar SLU por arreglos de fontanería, electricidad y calefacción realizados en el mismo inmueble, si bien en la factura emitida se hizo constar, a petición de la Sra. María Teresa, que tales trabajos se habían realizado en la vivienda habitual de Barcelona de Olegario y 10.453,63 € a Tono Bagno SL por suministro de materiales de baño para la misma vivienda.
4) Importe de las obras encargadas por María Teresa y ejecutadas en el piso colindante al del Alcalde, inicialmente facturadas a cargo de PROINOSA que, como seguidamente se expondrá, había comprado el inmueble para regalárselo a Lucio, cuyas obras ascendentes a 6.903,84 € finalmente fueron pagadas por Olegario a través de CITY.
En concreto, la empresa de la que era dueño Olegario y en la que era administrador Modesto, el 28 de septiembre de 2007 abonó una factura -núm. 347/2007- expedida por la empresa WOK INTERIORISME SL por obras privadas realizadas en la terraza de este inmueble por importe de 6.903,84 Euros.
La cantidad total percibida por Lucio y satisfecha por Olegario, con la cooperación necesaria de Modesto, ascendió a 1.132.244,55 Euros.
C.2) DÁDIVA DE Martin
El 7 de julio de 2006 la sociedad PROINOSA SA, perteneciente a Martin, adquirió el piso contiguo a la vivienda habitual de Lucio sito en C/ DIRECCION001 n° NUM002 de Barcelona, por un precio de 600.000 Euros, con la finalidad de regalárselo a Lucio como compensación por los beneficios obtenidos en esta operación, por el favorecimiento del que venía siendo objeto en las adjudicaciones de obras PROINOSA SA y para seguir siendo favorecida en las adjudicaciones públicas a las que licitara, tanto del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet como de su sociedad pública GRAMEPARK.
--- Olegario, al que Lucio había informado de que se vendía el ático contiguo al suyo se encargó de gestionar la compra, negociando con el vendedor; llegando a figurar en los documentos de la Federación de Municipios, así como en los documentos Fiscales iniciales -modelo 995- como titular de este inmueble, que finalmente se escrituró a nombre de PROINOSA y fue pagado por esta, pago que se efectuó en el momento del otorgamiento; obteniendo después PROINOSA una hipoteca con la que financió la mayor parte del precio, cuyas cuotas de amortización, al igual que el IBI y los gastos de comunidad, fueron satisfechos por PROINOSA, la cual, sin embargo, en ningún momento utilizó el piso ni obtuvo del mismo ninguna rentabilidad.
--- Tras ser adquirido el inmueble por PROINOSA SA las llaves del mismo fueron entregadas a Lucio, bien directamente bien a través de su mujer, María Teresa, la cual encargó la realización de diversas obras privadas de reforma en el mismo, diciendo a las interioristas que iban a realizarlas que el piso era o iba a ser para su suegra. La factura a instancia de María Teresa fue girada a cargo de PROINOSA pero finalmente fue pagada, como se ha indicado, por CITY PROMOCIONES INMOBILIARIAS.
--- Pese a que el piso fue adquirido por Martin, a través de su empresa PROINOSA para regalárselo a Lucio y aunque el mismo fue ofrecido y aceptado por este, como contraprestación por la realización, en su condición de Alcalde, de los actos ilegales de favorecimiento de los intereses particulares de la empresa de Martin antes descritos, habiendo recibido las llaves y realizado, él o su esposa con su consentimiento, actos dominicales, como el encargo de las obras mencionadas, por causas no acreditadas, no consta que llegara a otorgarse ningún instrumento jurídico apto para transmitir la propiedad del inmueble a Lucio ni directamente ni a través de persona interpuesta. El piso permaneció bajo la titularidad registral de PROINOSA hasta que, en un momento posterior al inicio del presente procedimiento, fue transmitido a tercero, una vez que la empresa entró en concurso y posterior liquidación.
--- No ha quedado acreditado si el inmueble fue efectivamente ocupado por Lucio o su familia, el tiempo durante el cual pudo prolongarse su ocupación, ni hasta qué momento se mantuvo la disponibilidad de las llaves de la vivienda.
C.4) NO CONSTA QUE Alfredo PERCIBIERA NINGUNA CONTRAPRESTACIÓN.
Pese a que su actuación fue esencial para la ejecución del plan y para que los otros acusados pudieran conseguir el ilícito beneficio anteriormente cuantificado, no ha podido acreditarse que Alfredo percibiera algún beneficio personal por esta operación.
Los acusados Olegario, Modesto, Teodulfo y Celestino, puestos de común acuerdo y actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, siendo conocedores de que en el ámbito conocido como FINCA000 de la localidad de San Andrés de Llavaneras se iba a producir una importante modificación urbanística que permitiría incrementar la edificabilidad pasando de una calificación de unifamiliar aislada a plurifamiliar y un aumento de la densidad de vivienda, y sabiendo que podían influir fácilmente en la misma, dado el dominio que en el ámbito de las adjudicaciones y actuaciones urbanísticas públicas, entre otros, de este municipio ostentaba Olegario, planificaron intermediar en la adquisición de dos fincas con una situación privilegiada en la zona FINCA000 que iban a resultar afectadas por la misma e intervenir en la fijación de las condiciones de esa Modificación para, una vez conseguida la misma, enajenar los terrenos, cobrando a los adquirentes una sustanciosa comisión, que finalmente ascendió al cuatro por ciento del precio de adquisición.
La operación, planificada y ejecutada por los acusados Olegario, Modesto, Teodulfo Y Celestino, se desarrolló entre el 23 de mayo de 2003 y el 17 de abril de 2007; resultando decisiva para la obtención del resultado pretendido la fluida relación y ascendiente que Olegario, Celestino Y Teodulfo mantenían con cargos públicos con capacidad decisoria en el proceso de aprobación de las mencionadas modificaciones urbanísticas.
Para conseguir sus propósitos y predisponer favorablemente a los integrantes de los Órganos decisorios a la aprobación de las referidas Modificaciones Urbanísticas, los citados acusados aprovecharon la estrecha y fluida relación personal, profesional y de antigua militancia política que Olegario mantenía con Luciano, Regidor de Urbanismo de este Ayuntamiento en el momento en que se produjo la recalificación urbanística de ambas fincas, así como su vinculación con Juan, que desde el año 2002 hasta el 1 de marzo de 2004 fue Coordinador del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona, cuyo cargo extendía sus funciones, entre otros municipios, a San Andrés de Llavaneras, Badalona y Santa Coloma de Gramenet. También contribuyó a la consecución del propósito común el ascendente personal y político que ejercían los acusados Teodulfo y Celestino derivado de los altos cargos que, en años anteriores, desempeñaron en el Gobierno de la Generalitat.
--- Con la finalidad de captar futuros inversores, Olegario, en fecha no exactamente determinada del verano de 2003, ofreció el plan de negocio a desarrollar en este municipio, junto con los planificados para Santa Coloma de Gramanet y Badalona, a Luis Antonio; contemplando para San Andrés de LLavaneras la obtención de una edificabilidad de entre 7000 m2 y 10.000 m2, un plazo de modificación de quince meses y un precio de 150.000 por metro de techo, negocio que fue aceptado con posterioridad por el grupo de inversores liderado por el Sr. Luis Antonio.
El día 12 de diciembre de 2003 NIESMA CORPORACIO SL, propiedad de Olegario a través de su empresa City Actividades Inmobiliarias SL, en la que formalmente ostentaba el cargo de administrador Modesto, representada por el citado Modesto, compró a la sociedad Promotors Associats del Maresme SL, administrada por Jose Antonio, cinco fincas situadas en la zona de FINCA000 de San Andrés de Llavaneras por un precio total de 3.272.530 €, más un complemento de precio a satisfacer en el supuesto de aprobación de una posible Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que pudiera comportar un incremento de edificabilidad. La compra se logró con la intermediación de Juan, que puso en contacto a Olegario con Jose Antonio. Olegario encargó a Juan que impulsara y agilizara las gestiones necesarias para el logro de la Modificación Urbanística pretendida.
El 26 de marzo de 2004 Olegario, nuevamente a través de NIESMA CORPORACIÓ SL, representada por Modesto, compró otra finca situada en la zona FINCA000 a los hermanos Leovigildo por un precio de 2.290.133,96 €, más un complemento de precio a satisfacer en el supuesto de aprobación de una posible Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que pudiera comportar un incremento de edificabilidad.
Para obtener financiación, Olegario había captado inversores que suscribieron una ampliación del capital social de NiesmA corporació SL; pasando a formar parte de su accionariado, junto con City Actividades INMOBILIARIAS SL, las sociedades Ard Choille Bv, vinculada a Abel, Bufete Pretus y Luis Antonio, Sanur Cien Construcciones SL, controlada por Olegario y Modesto, Construcciones Edisan SA y Jaume Surinyach Puig. Tras dicho aumento de capital la participación que Olegario tenía en el accionariado de NIESMA CORPORACIÓ SL, a través de SANUR y CITY, pasó a ser de un 33,33%.
La ampliación de capital había sido planificada con anterioridad a la compra por Olegario con la finalidad de obtener financiación, para lo cual, como se ha indicado precedentemente, ofreció la operación a diversos inversores, algunos coincidentes con los que participaron en la Operación Pallaresa, a los que, a cambio de aportar capital, les ofreció la obtención, en un periodo aproximado de quince meses, de importantes plusvalías que conseguirían con la venta de estas fincas una vez lograda su recalificación urbanística.
Además, para financiar la parte correspondiente de su participación en esta operación, Olegario utilizó parte de los beneficios que obtuvo en la Operación Pallaresa, en concreto 1.425.212,80 €, que transfirió desde su sociedad TULTAR CORP SL a los vendedores de la primera finca, PROMOTORS ASSOCIATS DEL MARESME, si bien la cantidad que realmente invirtió en esta operación, atendiendo a su porcentaje de participación en NIESMA CORPORACIÓ SL, ascendió a 1.180.000 €, por lo que la sociedad NIESMA CORPORACIÓ SL tuvo que reembolsarle la diferencia que ascendió a 245.212,8 €.
Durante todo el proceso de adquisición de estas fincas fue Modesto quien, para ocultar la intervención de Olegario, actuó en nombre de la sociedad NIESMA CORPORACIO SL, siendo la única actividad que, desde su constitución en el año 2003 realizó esta sociedad, la adquisición de las fincas mencionadas para conseguir su revalorización y posterior enajenación con la obtención de una considerable plusvalía.
--- A finales del año 2003 los acusados ya habían contactado a través de Olegario con los cargos públicos anteriormente mencionados, Luciano y Juan, los cuales facilitaron las correspondientes negociaciones con los técnicos municipales del Ayuntamiento de San Andrés de Llavaneras tendentes a conseguir la aprobación de las Modificaciones necesarias de las Normas Subsidiarias de Planeamiento en condiciones que facilitaran el incremento de edificabilidad y densidad y la consiguientes revalorización de las fincas.
Para asegurar la culminación del plan común, direccionando los trámites de la Modificación, Olegario a través de NIESMA CORPORACIÓ SL contrató al arquitecto Jesús Luis, administrador de la sociedad VIGUM PROJECT, encargándole la negociación con los técnicos municipales y la redacción del Texto de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del ámbito Can Riviere.
En fecha indeterminada, pero en todo caso anterior al 25 de febrero de 2004 y, por tanto, antes de que formalmente se produjera la aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento de San Andrés de Llavaneras de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiaras de Planeamiento en la zona de Can Riviere y de que se fijaran las condiciones de la misma, Jesús Luis, con la colaboración de Juan, ya estaba confeccionando las Modificaciones de Planeamiento en las condiciones planificadas por Olegario que, finalmente, fueron asumidas en su integridad por el Ayuntamiento.
Así, aprovechándose de la estrecha relación que mantenía con cargos públicos vinculados con facultades decisorias en el proceso de recalificación urbanística que iba a producirse, especialmente con Luciano, Olegario logró predisponerle a favor de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que convenía a los acusados.
--- Como habían planificado los mencionados acusados, el Ayuntamiento, en sesión de Pleno celebrada el 28 de septiembre de 2004, acordó la aprobación inicial del documento de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento en el ámbito definido para la FINCA000.
En la misma fecha se aprobó el Convenio de Colaboración Urbanística a suscribir entre el Ayuntamiento y NIESMA CORPORACIO SL, para la recalificación de dos fincas para obtener en cesión, como equipamiento y zona verde parte de la FINCA000, cuyo texto se incorporó al Acuerdo.
Los acuerdos se adoptaron por mayoría, desconociendo, al menos, una parte de los integrantes del Pleno que los mismos tenían por finalidad el enriquecimiento de los inversores particulares y de los propios acusados. Dichos acuerdos fueron aprobados sin atender a las alegaciones que esgrimieron los Grupos de la Oposición, que objetaban la injustificada premura de la tramitación y la falta de concreción de algunas de las cesiones a favor del Ayuntamiento, lo que impedía comprobar si se mantenía el equilibrio económico financiero de esta operación.
En los citados Acuerdos se fijaron las condiciones urbanísticas de la Modificación, cuyo contenido fue el indicado por los acusados, cuya documentación ya estaba elaborando Jesús Luis, con la colaboración de Juan.
La referida Modificación conllevó la cesión obligatoria a favor del Ayuntamiento de las correspondientes cargas urbanísticas, requisito necesario para su aprobación, las cuales no estaban, en un primer momento, cuantificadas en su integridad; no estando tampoco detallado el uso que había de darse a los bienes cedidos.
La Modificación de la Normas Subsidiarias de Planeamiento comportó un cambio de la edificabilidad y de las densidades en las fincas, concretamente, un cambio de la tipología de vivienda unifamiliar aislada a plurifamiliar, un incremento de la edificabilidad, que pasó de 3958 a 7500 metros cuadrados y un aumento de la densidad para pasar de las 12 viviendas unifamiliares antes permitidas a un máximo de 83 viviendas, con la consiguiente revalorización de los terrenos en beneficio de los intereses particulares de la empresa NIESMA COPORACIÓ SL.
--- El 7 de marzo de 2005 fue suscrito el Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de San Andrés de Llavaneras (representado por el Alcalde, Anselmo, y el Regidor de Urbanismo, Luciano) y NIESMA CORPORACIÓ SL (en cuya representación intervinieron Modesto y Juan Antonio); recogiendo en su integridad las modificaciones descritas. En el Convenio se contempló que el promotor o promotores de la construcción de los futuros edificios de viviendas vendrían obligados a asumir los costes de urbanización detallados en el mismo hasta un máximo de 204 EUR por metro cuadrado de suelo privado resultante final.
--- El Texto Refundido de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Can Riviere, fechado en abril de 2005, fue confeccionado por Jesús Luis, con alguna reducida colaboración de Juan; siendo aprobado por mayoría, en la sesión del Pleno del Ayuntamiento de fecha el 25 de abril de 2005.
--- La Comisión Territorial de Urbanismo de Cataluña aprobó el referido Texto Refundido con fecha 15 de junio de 2005; siendo la función asumida por esa Comisión, al igual que ocurrió en la Operación Pallaresa, la de velar por el cumplimiento formal de la legalidad en la tramitación de este procedimiento, función que realizaron sus miembros atendiendo exclusivamente a los informes técnicos incorporados en el expediente administrativo y emitidos por personal del Ayuntamiento, sin cuestionar el contenido de los mismos, desconociendo en todo momento los integrantes de dicha Comisión la participación que, en su propio interés, tuvieron los acusados, a través de Olegario, en la gestión del Acuerdo de Modificación Urbanística.
La publicación de la aprobación de esta Modificación en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña se produjo el 30 de septiembre de 2005.
--- Por la realización de estos trabajos la sociedad Niesma CORPORACIÓ sl pagó a Jesús Luis a través de su empresa VIGUM cinco facturas, giradas entre los días 25 de marzo de 2004 y 5 de octubre de 2005, por un importe total de 68.637,10 €, encargándose éste de retribuir a Juan por la puntual colaboración prestada en estos trabajos de Modificación del Planeamiento, abonándole, a través de su empresa GCB ASESORAMENTE I PROJECTES SL, dos facturas giradas los días 26 de septiembre de 2005 y 23 de febrero de 2006, por un importe total de 20.522,94 €.
--- Una vez conseguida la revalorización de las fincas, tal y como habían planificado los acusados, la sociedad NIESMA CORPORACIÓ SL vendió, el 4 de octubre de 2005, dichas fincas a la sociedad PROYECTO INMOBILIARIO VALIANT SL por un precio de 9.736.402 €, logrando una plusvalía de 4.173.738,04 €, obteniendo Olegario con esta venta un beneficio -vía intereses- de 761.597,14 €. La sociedad PROYECTO INMOBILIARIO SL adquirió las fincas de NIESMA CORPORACIÓ SL subrogándose en todos los derechos y obligaciones que ésta había adquirido frente al Ayuntamiento de San Andrés de Llavaneras, contenidos en el convenio de colaboración firmado el 7 de marzo de 2005.
--- Dos días después de adquirir las fincas, PROYECTO INMOBILIARIO VALIANT SL satisfizo a la Sociedad POLIAFERS, de Teodulfo, la comisión pactada (equivalente a un 4% del precio de adquisición), el cual pagó un tercio de la misma a Olegario y otro tercio a Celestino, en la forma que describiremos a continuación.
Asimismo, seguidamente a la formalización de la venta y cobro de comisiones por los acusados (mediante factura 2/2005 de 26 de septiembre de 2005), con fecha 10 de octubre de 2005, Olegario, abonó mediante cheque a Juan una comisión de 244.010,98 €, carente de justificación alguna, como retribución por la actuación que desplegó para facilitar y agilizar la aprobación de la Modificación, favoreciendo los intereses urbanísticos de los particulares. El pago se instrumentó a través de la sociedad NIESMA CORPORACIÓ SL que satisfizo la suma indicada a la sociedad GCB ASESORAMENTE URBANISTIC I PROJECTES SL, de la que Juan era administrador único; no dirigiéndose la acusación frente al mismo por haber prescrito el posible delito que inicialmente se le imputó en estas Diligencias.
--- PROYECTO INMOBILIARIO VALIANT SL, que había pagado a los acusados la comisión previamente mencionada, gestionó con el Ayuntamiento la exoneración de parte de las cargas asumidas por NIESMA CORPORACIÓ SL, en las que se había subrogado al efectuar la compra; logrando que, en fecha 12 de marzo de 2007, fuera suscrito un Convenio entre el Ayuntamiento y la referida mercantil mediante el cual ésta quedó exonerada de la obligación relativa al cubrimiento y URBANIZACION000 de San Andrés, por un coste de hasta 1.377.000 €, quedando subrogada en el resto de las obligaciones establecidas en el convenio firmado con fecha 7 marzo 2005. Dicho acuerdo fue adoptado por mayoría, con la oposición de otros Grupos municipales, sin que conste que se efectuaran comprobaciones ni tasaciones que justificaran que habían quedado cumplidas las cargas impuestas a la promotora en el Convenio inicial.
--- Olegario, a través de NIESMA CORPORACIÓ SL percibió un beneficio -vía intereses- de 761.597,14 € tras la venta efectuada el 4 de octubre de 2005 de las fincas de San Andrés a la sociedad PROYECTO INMOBILIARIO VALIANT SL por un precio de 9.736.402 €, en la que se logró una plusvalía de 4.173.738,04 €.
--- Dos días después de que Proyecto Inmobiliario Valiant SL adquiriera las dos fincas ya revalorizadas, abonó a los acusados 451.769 €, correspondientes al importe de la comisión pactada, si bien, para ocultar su ilicitud y la titularidad de los receptores, realizó una transferencia a favor de la sociedad POLIAFERS SA, controlada por Teodulfo, quien se encargó de repartirla con Celestino y Olegario.
Así, el 21 de octubre de 2005 POLIAFERS SA les entregó la parte de su comisión, aunque, para enmascarar su origen, expidió dos cheques por importe, respectivamente, de 150.590,04 € y 150.488,88 € a favor de sociedades controladas por aquéllos, en concreto, de CITY Actividades Inmobiliarias SL, de Olegario y VERSABITUR SL, de Celestino; siendo la cantidad restante, 150.690,08 €, la percibida por Teodulfo a través de POLIAFERS SA.
--- Como contraprestación por su imprescindible cooperación al resultado pretendido en esa operación ideada por Olegario y ejecutada de común acuerdo por los cuatro acusados, Modesto percibió, al menos, la suma de 190.330,93 €.
El Instituto de Crédito Oficial -ICO- era propietario de unos terrenos sitos en la localidad de Badalona, identificados registralmente como finca n° NUM003, los cuales presentaban graves problemas de contaminación medioambientales derivados de los usos a que habían sido destinados cuando fueron propiedad de su anterior titular, la empresa ERCROS.
Dichos terrenos resultaron afectados por el Plan de Reparcelación, aprobado por el Ayuntamiento de Badalona en sus Comisiones de Gobierno de 3 de abril de 2001 y 28 de febrero de 2002.
Por acuerdo de 22 de enero de 2002 del Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña, se aprobó el Proyecto de Construcción del Puerto Deportivo de Badalona; otorgándose la concesión de su gestión y explotación a la sociedad pública MARINA BADALONA SA, participada al 50% por el Ayuntamiento de Badalona y el Consell Comarcal Barcelonés, que se creó exclusivamente con la finalidad de gestionar el mencionado Puerto Deportivo.
Como consecuencia de ello, se acordó que parte de los terrenos propiedad de ICO serían objeto de expropiación, quedando identificados la parte de los terrenos que iban a ser expropiados y los aprovechamientos que iban a corresponderles según el nuevo proyecto de Reparcelación, encontrándose entre éstos un terreno edificable situado en primera línea del Puerto que sería identificado registralmente como finca nº NUM004, sobre el que se proyectó la actividad delictiva de los acusados conocida como Operación Badalona.
En tales circunstancias, el ICO decidió vender la totalidad de la finca; convocando el 11 de marzo de 2002 un concurso público, n° 1/2002; en el que se fijó como precio de salida la suma 11.419.229,98 €, concurso que quedó desierto.
MARINA BADALONA SA solicitó al ICO la venta directa de los terrenos, solicitud que fue aprobada por el Consejo General de este Organismo con fecha 26 de marzo de 2002, determinándose como precio de venta el mismo que se estableció en el concurso público, otorgando un plazo de seis meses para formalizar la operación, a fin de que MARINA BADALONA SA, que carecía de recursos económicos suficientes, pudiera obtener la financiación necesaria.
La financiación se obtuvo de la forma que más adelante se explicitará, otorgándose la escritura pública de compraventa de los terrenos entre MARINA BADALONA SA y el ICO el día 19 de diciembre de 2002 por un precio de 11.419.229,98 €.
Los acusados Olegario, Modesto, Teodulfo Y Celestino, puestos de común acuerdo y siendo conocedores de que había sido aprobado el Proyecto de Construcción del Puerto Deportivo de Badalona, de que había sido otorgada la concesión de su gestión y explotación a la sociedad pública MARINA BADALONA SA y de que la citada sociedad debía adquirir la propiedad de los terrenos destinados a su construcción, los cuales eran propiedad del ICO, planificaron otorgar financiación para su adquisición a la sociedad pública, a cambio de la transmisión a favor de los inversores que se proponían captar de la parte de la finca edificable enclavada en ellos, registral NUM004, situada en un punto estratégico en la zona en que se iba a ubicar el Puerto Deportivo, que tenía una superficie de 3600 metros cuadrados y una edificabilidad de 17.167 metros cuadrados, lo que les permitiría obtener un cuantioso beneficio medíante su reventa.
Para llevar a cabo la operación proyectada, los acusados buscaron inversores para la adquisición de la finca y negociaron con empresarios del sector inmobiliario para su posterior enajenación, una vez que se aprobara el estudio de detalle, percibiendo cuantiosas e ilícitas comisiones, que posteriormente se explicitarán.
En la ejecución del plan común intervino de forma esencial Modesto, el cual, al igual que en las operaciones desplegadas en Santa Coloma y Niesma, figuró como administrador formal de sociedades cuyo real titular era Olegario; ocultando así la intervención del mismo y canalizando los cobros de las ilícitas comisiones, colaborando también con este en la captación de los inversores que aportaron la financiación necesaria para la culminación del negocio proyectado.
El éxito de la operación planificada por los acusados exigía que MARINA BADALONA SA aprobase acudir a inversores privados que financiaran la adquisición de la totalidad de los terrenos propiedad del ICO, de una superficie de 53.950 metros, recibiendo como contraprestación la parcela edificable enclavada en los mismos, de una superficie de 3600 metros, a la que correspondía la mayor parte del valor del inmueble, atendidos su edificabilidad y privilegiada situación y los graves problemas de contaminación de que adolecía el resto de la finca que debía destinarse al Puerto; siendo igualmente necesario que la parcela edificable pudiera pasar a los inversores cuyos intereses representaban los acusados sin previa oferta pública que garantizase los principios de transparencia y libre concurrencia.
--- Para asegurar que se optara por la mencionada forma de financiación y que pudieran hacerse con la finca edificable los inversores captados por los acusados, sin previa oferta pública, los mismos, de común acuerdo, aprovecharon la estrecha y fluida relación personal y de antigua militancia política que mantenía Olegario con algunos de los cargos públicos de la sociedad MARINA BADALONA SA, entre los que se encontraban Salvador, Consejero de MARINA BADALONA y concejal de urbanismo de Badalona, Ismael, Vicepresidente y gerente del Instituto Catalán del Suelo y fundamentalmente Romeo, Consejero Delegado y gerente de la sociedad pública, que era quien dirigía y coordinaba la toma de decisiones en la misma; utilizando Olegario su ascendente sobre Romeo para influir en su voluntad y predisponerle a que defendiese en el Consejo de Administración la aceptación de la financiación ofrecida por el grupo inversor SCHROEDER INVEST SL; sabiendo que las propuestas del referido Consejero Delegado eran habitualmente ratificadas por la presidenta y el resto de Consejeros de dicha sociedad, en base a la confianza que estos tenían en su correcta e imparcial actuación.
Paralelamente los acusados buscaron la financiación que debían ofrecer a MARINA BADALONA SA captando inversores, los cuales se aglutinaron en torno al grupo inversor SCHROEDER INVEST SL, entre los que se encontraban el propio Carlos Manuel, Abel, Luis Antonio e incluso al propio acusado Celestino, administrador de la empresa PROMOGRUP DEU SL, que fue una de las inversoras en esta operación.
Siguiendo el plan común de los acusados, cuya puesta en práctica dirigió Olegario, en fecha no exactamente determinada pero anterior a octubre de 2002, Argimiro se reunió con los inversores captados por Olegario, liderados por el Sr. Carlos Manuel, a los que expuso las necesidades de financiación de MARINA BADALONA para la adquisición de los terrenos del ICO, aceptando que fuera el grupo inversor que representaba el que financiara la adquisición bajo las condiciones ideadas por Olegario, consistentes en la aportación del capital necesario para la compra, a cambio de transmitir la parte edificable de aquellos a una sociedad privada creada a tal fin, a cuyo accionariado se incorporaría la sociedad pública MARINA BADALONA SA, con un porcentaje del 10%.
Seguidamente, pese a que Romeo, tal y como le había interesado Olegario, ya había decidido que iba a ser el grupo SCHROEDER INVEST SL quien financiaría la adquisición de los terrenos del ICO, con la finalidad de aparentar que se habían salvaguardado por la sociedad pública los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia, Romeo obtuvo ofertas de financiación de otras empresas, no constando las condiciones que se fijaron para las ofertas ni la forma de captación de las ofertantes.
Una vez recibidas las ofertas, el Sr. Romeo las llevó, junto con la del GRUPO SCHROEDER INVEST SL, en mano y en sobres cerrados, a una reunión del Consejo de Administración DE MARINA BADALONA SA que se celebró el 8 de octubre de 2002, en el que, Romeo, pidiendo confidencialidad sobre lo que iba a tratarse en este Consejo, expuso las distintas vías que tenía MARINA BADALONA SA para obtener financiación para la compra de los terrenos del ICO, indicando que la mejor de todas ellas era recurrir a financiación privada a cambio de la cesión del terreno edificable; posponiéndose la decisión sobre la selección de la empresa ofertante para otra reunión del Consejo, que se celebró el día 10 de octubre de 2002.
En esa segunda reunión el Sr. Teodulfo expuso los criterios de selección predeterminados; aportando un cuadro resumen en el que se incluían las ofertantes y las condiciones esenciales de las ofertas; indicando cuales consideraba más favorables. Finalmente, a propuesta del mismo, fue seleccionada como mejor oferta la efectuada por SCHROEDER INVEST SL; aprobándose aceptar la financiación ofrecida por dichos inversores en las condiciones propuestas por Olegario, consistentes en la financiación de la operación, cediendo como contraprestación la parte edificable de la finca, que finalmente sería la registral NUM004, por un precio de 12.510.000 €, cuya propiedad sería inmedíatamente transmitida por igual precio a una sociedad privada, en la que MARINA BADALONA SA tendría un porcentaje de participación del 10%.
La decisión se adoptó sin una previa tasación del valor actualizado de la finca edificable y sin que conste que la forma de financiación elegida y la oferta seleccionada fueran las más favorables para los intereses de la sociedad pública.
No consta que los restantes integrantes del Consejo de Administración, en el momento en que aprobaron los acuerdos mencionados, conocieran que detrás de este grupo de inversores se ocultaba la intervención de los acusados, que ya estaba orientada la opción por esa forma de financiación a favor del grupo empresarial cuyos intereses aquellos representaban y que, aceptando esta oferta, habían permitido direccionar la adjudicación y lograr que la parte con mayor valor económico de los terrenos pasara del sector público al sector privado, sin un procedimiento público y transparente de licitación, en beneficio de unos concretos inversores, a los que se buscaba favorecer a cambio de sustanciosas e ilícitas comisiones.
--- Una vez aceptada la financiación del grupo SCHROEDER INVEST SL, siguiendo el plan preconcebido, el 16 de diciembre de 2002 se creó la sociedad Badalona Building Waterfront SL (BBW SL), cuyo capital estaba integrado al cincuenta por ciento por SCHROEDER SL y CAJA DE AHORROS DE NAVARRA. La mencionada sociedad se creó exclusivamente como instrumento para viabilizar la adquisición de la finca edificable; siendo la misma quien realmente aportó a MARINA BADALONA SA la financiación que necesitaba medíante la suscripción de contratos de cuentas en participación.
--- Con la finalidad de incrementar las ganancias que esperaban obtener con esta operación, el día siguiente a la constitución de BBW SL, antes de que MARINA BADALONA SA entrara a formar parte del accionariado y antes de que la sociedad pública adquiriera los terrenos del ICO (lo que ocurrió el 19 de diciembre de 2002), sabiendo los acusados que iban a lograr hacerse con la finca edificable, una parte de los inversores integrados en BBW SL, SCHOROEDER INVEST y JURISCONSULTING, a los que se sumó la sociedad GARÇA CENTRE 2002 SL, controlada por Olegario, adquirieron las participaciones de una mercantil llamada KUNDRY BLAU INVERSIONES SL, la cual aparentemente iba a ser la gestora de la promoción, pero carecía de experiencia y de medios materiales y personales para ejecutar dicha promoción.
KUNDRY BLAU INVERSIONS SL era una sociedad administrada por Carlos Manuel y Carlos Miguel y domiciliada en el despacho de Abel, estando participada por JURISCONSULTING (de Abel) en un 27,35%, por GARÇA CENTRE 2002 SL (perteneciente en un 66,66% a Olegario y en un 33,33% a una sociedad vinculada a Carlos Miguel) en un 39,32%, y por SCHROEDER INVEST SL, en un 33,33%.
El día 27 de diciembre de 2002, con anterioridad a que BBW SL adquiriese la propiedad de la parte edificable de esta finca (lo que no ocurrió hasta el 27 de marzo de 2003), BBW SL suscribió un contrato de gestión para la promoción y construcción sobre la misma con KUNDRY BLAU INVERVERSSIONES SL, incluyéndose en dicho contrato una cláusula de penalización económica en caso de resolución, la cual efectivamente se produjo, sin que los socios de BBW SL, meros inversores que pretendían lucrarse con la reventa, llegaran a promover ni construir nada en la finca.
--- La venta de la finca edificable de MARINA BADALONA SA a favor de BBW SL se formalizó el 27 de marzo de 2003 por el precio pactado de 12.510.000 €.
El mismo día de la venta Romeo, en representación de MARINA BADALONA SA, firmó con BBW SL un contrato de cuenta en participación por el que aquella aportaba 1.490.000 € a cambio de participar en el 10% de los beneficios de aquella sociedad en la promoción de viviendas; comprometiéndose igualmente, tal y como le había solicitado Olegario, a facilitar los estudios de detalles de la finca y a cancelar las anotaciones preventivas de embargo que pesaban sobre la misma, derivadas del expediente de expropiación, compromisos de los que no informó a los demás integrantes del Consejo de Administración de MARINA BADALONA SA . Dichas condiciones fueron las pactadas por Olegario con los representantes de las empresas ESPAIS y PROCAM para materializar la posterior reventa.
Con fecha 30 de marzo de 2003 se produjo una ampliación de capital de BBW SL, que fue suscrito por MARINA BADALONA, la cual pagó 60.000 euros con los que adquirió un 10% de las participaciones; siendo nombrado Romeo, que en todo momento actuó en representación de la sociedad pública MARINA BADALONA, administrador en BBW SL, lo que facilitó la actuación de los acusados, dada la influencia que sobre el mismo ejercía Olegario.
El 30 de marzo de 2003, tres días más tarde de la adquisición de los terrenos de MARINA BADALONA, BBW SL transfirió 1.046.993,80 € a la sociedad SANUR CIEN CONSTRUCCIONES SL, sociedad que Modesto puso a disposición de Olegario para que canalizara a través de la misma el cobro de sus ilícitas comisiones, correspondiendo este pago al abono parcial de las ilícitas comisiones que aquel percibió por esta operación y que fue distribuido por Modesto en la forma que se detallará posteriormente.
Como habían planificado y negociado con los futuros adquirentes los acusados, BBW SL enajenó sus participaciones a las sociedades ESPAIS y PROCAM, por un precio total de 28.889.209,43 €, operación que se materializó en dos etapas. Con fecha 2 de marzo de 2004 vendieron los inversores privados su noventa por ciento del capital. Posteriormente, con fecha 18 de noviembre de 2004, MARINA BADALONA SA vendió su diez por ciento, venta esta última que fue gestionada y conseguida por Olegario gracias a la mencionada relación que mantenía con Argimiro, lo que le permitió incrementar sus ganancias en la forma que también se explicitará seguidamente.
Tras la primera venta de participaciones, efectuada por los inversores privados en el mes de marzo de 2004, las dos sociedades adquirentes realizaron un pago de 904.799,76 euros a la sociedad POLIAFERS SA, controlada por Teodulfo, carente de toda lógica comercial y profesional, cantidad que posteriormente éste repartió a partes iguales con los acusados Olegario y Celestino.
Tal como habían previsto los acusados, se produjo la resolución del contrato de gestión suscrito por BBW SL y KUNDRY BLAU INVERSIONS SL; debiendo BBW SA satisfacer, con fecha 3 de marzo de 2004, una penalización ascendente a 2.551.656.99 €, de cuya cantidad Olegario percibió 740.620,56 €, a través de las sociedades SANUR CIEN CONSTRUCCIONES SL, ZELLINGEN y CITY ACTIVIDADES INNMOBILIARIAS.
--- La sociedad pública MARINA BADALONA SA obtuvo un porcentaje de la plusvalía derivada de la reventa de la finca correspondiente a su participación, ascendente a 1.338.910,94 €, beneficio muy inferior al percibido por el grupo de inversores privados vinculados a los acusados; viéndose perjudicada la indicada sociedad pública por el pago de la indemnización por resolución del contrato suscrito por KUNDRY BLAU INVERSIONES SL y por las comisiones pagadas por BBW SA a Olegario, cuyo porcentaje no satisfizo directamente, pero que fue computado como pasivo de la operación en el cálculo del precio satisfecho por los finales adquirentes, pagos que se efectuaron sin el conocimiento de MARINA BADALONA SA.
Por otro lado, MARINA BADALONA SA, que transmitió la finca edificable sin previa tasación de su valor de mercado y por un precio muy inferior al que se obtuvo menos de un año después por la reventa, con cuyo importe se financió la adquisición de los terrenos del ICO, de los que solo conservó la propiedad de los destinados a la construcción del puerto, los cuales estaban muy contaminados, quedó cargada con el elevado coste de la descontaminación, cifrándose su importe en 25.444.530,10€.
--- El 30 de marzo de 2003, tres días después de la venta de la finca edificable por parte de MARINA BADALONA SA a BBW SL, SANUR CIEN CONSTRUCCIONES SL recibió de BBW SL el pago de una suma de 1.046.993,80 €, a través de la cual Olegario canalizó el cobro de su comisión. En concreto, del importe referido, 379.096,83 € fueron satisfechos a TULTAR CORP y 69.719,40 € a CITY ACTIVIDADES INMMOBILIARIAS, ambas de Olegario.
--- Con fecha 1 de marzo de 2004 POLIAFERS SA, controlada por Teodulfo, cobró de las sociedades ESPAIS y PROCAM una comisión de 904.799,76 €, cantidad que fue repartida por terceras partes por Teodulfo, que abonó a los acusados Olegario Y Celestino 301.600 € a cada uno de ellos, a través de sus sociedades ZELLINGEN ( Olegario) Y VERSABITUR ( Celestino).
--- Con fecha 3 de marzo de 2004 KUNDRY BLAU INVERSIONS SL cobró de BBW SL, en concepto de indemnización por la resolución del contrato de gestión, 2.551.656.99 €, de cuya cantidad Olegario percibió 740.620,56 €, que cobró a través de las sociedades SANUR CIEN CONSTRUCCIONES SL, ZELLINGEN y CITY ACTIVIDADES INNMOBILIARIAS. En concreto, a través de SANUR CIEN CONTRUCCIONES SL, 370.310,28 €; a través de ZELLINGEN GESTION INMOBILIARIA SL, 301.170,80 € y a través de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL, 69.139,48 €, interviniendo nuevamente Modesto, administrador formal de dichas sociedades, en la ocultación de dichos cobros.
--- Con fecha 2 junio 2004 Olegario a través de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS cobró de BADALONA BUILDING WATERFRONT SL un importe total de 354.385,80 € (IVA incluido) en concepto, según factura, de honorarios por la intervención en el acuerdo alcanzado entre BBW SL y los grupos ESPAIS Y PROCAM formalizado en escritura pública de 2 marzo 2004, consistente en una toma de participación del 90% de la sociedad.
--- Con fecha 27 diciembre 2004 Olegario, a TRAVÉS DE CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, percibió la suma de 167.555,62 € (IVA incluido), posteriormente rectifica en cuanto al IVA, siendo el monto definitivo de 166.661,00 € (IVA incluido), en concepto, según factura, de honorarios por la intermediación con MARINA BADALONA SA para la rescisión de su Cuenta en Participación en la sociedad BBW SL, así como la enajenación de sus participaciones sociales.
--- Los acusados Celestino Y Teodulfo percibieron 301.600 € cada uno de ellos.
--- Modesto por su participación en esta operación percibió, al menos, la suma de 370.310,28 €.
El 13 de febrero de 2009 se publicó en el BOE anuncio de fecha 14 de enero de 2009 por el que el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, convocaba concurso público por procedimiento abierto para la prestación de este servicio durante un plazo de cuatro años; contemplándose en los Pliegos de cláusulas administrativas del concurso los siguientes criterios de adjudicación: criterio objetivo de valoración de las propuestas económicas -al que se le podía otorgar una puntuación máxima de 51 puntos- y criterio subjetivo de valoración de las propuesta técnicas -al que se le podía otorgar hasta un máximo de 49 puntos-.
Lucio, que mantenía una fluida relación personal con Horacio, propietario de LIMASA, aprovechó su cargo de Alcalde y su ascendente sobre los técnicos municipales para lograr que la Directora y Coordinadora de los Servicios Municipales orientara el contenido del informe técnico de valoración de ofertas y de propuesta de adjudicación que había de llevarse a la Mesa de Contratación, de modo que este fuera favorable a la adjudicación del contrato a LIMASA, solicitando Lucio a Horacio, como contraprestación por favorecerle en la adjudicación la entrega de unas sumas económicas, que seguidamente se explicitarán y la esponsorización a un equipo de futbol de la ciudad, requerimientos a los que el empresario accedió.
El día 28 de abril de 2009 tuvo lugar la primera sesión de la Mesa de Contratación, en la que se produjo la apertura de las plicas que contenían las ofertas presentadas; presentándose al concurso seis empresas: LIMASA, SELMAR, SIM RUBATEC SA, EUROLIMP, PACSA y KLUH LINAER, de las que resultaron inadmitidas inicialmente SELMAR y KLUH LINAER, por incumplimiento de los requisitos exigidos en el Pliego de condiciones que regían el concurso. De las ofertas restantes la más económica era la presentada por RUBATEC SA, seguida de la EUROLIMP y a continuación de la de LIMASA.
Siendo conocedor Lucio del automatismo con el que la Mesa de Contratación efectuaba su Propuesta de adjudicación, aceptando el contenido del informe técnico de valoración emitido por los Servicios Territoriales del Ayuntamiento, se puso en contacto reiteradamente, desde el mismo día de la apertura de las plicas, 28 de abril de 2009, con la Directora Coordinadora de Servicios Territoriales y Municipales, Carmen, que debía coordinar, supervisar y dirigir la emisión del informe, mostrándole su interés en que la adjudicataria fuera LIMASA y solicitando a la misma que controlara el proceso para evitar imprevistos que luego no permitieran rectificar y que le avisara si había algún riesgo de que el resultado no fuera favorable a dicha empresa.
A partir de esta momento y hasta el 22 de julio de 2009, Lucio mantuvo diversas conversaciones telefónicas con la citada Carmen y, a pesar de que la misma le manifestó reiteradamente que la mejor oferta de las presentadas era la de la empresa RUBATEC, Lucio insistió en que no quería cambiar y en que la adjudicataria debía de ser la empresa de Horacio; pidiéndole en varias ocasiones que le 'apretara' para que mejorara las condiciones que ofertaba. En cumplimiento de las instrucciones del Alcalde, la Directora mencionada para 'apretar' a Horacio, planteó al mismo, de un lado, la aceptación de una reducción del precio para aproximarlo al de RUBATEC, reducción que no consta llegara a producirse, y, de otro, la aportación de una documentación ampliatoria con detalle del plan de limpieza y de distribución de horas de trabajo de forma específica para cada tipo de centro, conforme exigían los Pliegos económico y técnico, exigencia de plan específico diferenciado por tipos de edificios que la oferta no había cumplido. Tales gestiones se realizaron de forma encubierta, sin constancia oficial en el expediente y siendo ignoradas por los técnicos de los que Carmen era superior jerárquica.
Con la finalidad de que la valoración técnica de las ofertas, de carácter subjetivo, permitiera dar una puntuación a LIMASA que contrarrestara la mayor puntuación que, en la parte económica, de carácter objetivo, correspondía a RUBATEC e incluso a otra licitadora EUROLIMP, Carmen fue poniendo objeciones a los borradores del informe propuesto por sus subordinados; manteniendo reuniones con los mismos y orientando su actuación; haciendo observaciones manuscritas en los borradores, tres ejemplares de los cuales fueron intervenidos en su despacho.
De ese modo, siguiendo las observaciones de la Directora de los Servicios mencionada, la cual actuaba acatando los designios del Alcalde, el texto del informe fue variado sucesivamente, incrementando las puntuaciones otorgadas a LIMASA, disminuyendo las de RUBATEC; suprimiendo párrafos críticos de la oferta de LIMASA e introduciendo consideraciones favorables a la misma y contrarias a RUBATEC, lo que determinó que el criterio técnico, único en el que cabía introducir modificaciones, por ser de carácter subjetivo, resultara favorable a LIMASA y permitiera contrarrestar la diferencia económica, de manera que LIMASA finalmente obtuviera mayor puntuación global que RUBATEC.
Así, finalmente, en fecha 9 de septiembre de 2009, fue emitió el preceptivo informe de valoración de ofertas por el Área de Servicios Territoriales, que fue el aportado al expediente administrativo, proponiendo la adjudicación a favor de LIMASA, al ser la empresa que había obtenido la mayor puntuación global, lo cual se logró gracias a la valoración de su propuesta técnica, apoyada exclusivamente en criterios subjetivos, a cuyo fin el informe fue dirigido por Carmen, aunque fue firmado por la Técnica de Servicios Urbanos, Graciela, con el visto bueno del Director Adjunto, Baltasar.
El informe fue emitido en la fecha indicada, aunque su contenido ya estaba decidido desde el 22 de julio de 2009, fecha en que la Directora Coordinadora de Servicios, pese a haber advertido reiteradamente al Alcalde de que, después de todo, la mejor oferta seguía siendo la de RUBATEC, accedió a efectuar esa noche el informe favorable a LIMASA, en la forma solicitada insistentemente por Lucio.
En la misma fecha de las últimas conversaciones mantenidas por Lucio con la Directora de Servicios Territoriales, Carmen, el 22 de julio de 2009, en la que ésta ya le manifestó que emitirían informe favorable para que la adjudicación recayese en LIMASA, Lucio, sabiendo que dicho informe sería determinante en la adjudicación del contrato a LIMASA, llamó a Horacio para indicarle que lo tenía muy crudo, pero él ya lo había arreglado y que, aunque había que esperar a que se emitiese formalmente el informe, se despreocupara del tema, porque ya corría todo de su cuenta, estaba solucionado y que iba a ser adjudicatario, advirtiéndole que no dijera nada a nadie. En esa misma conversación Lucio solicitó a Horacio que pasara por su despacho antes de que él se fuera de vacaciones y que le llevara tres cantidades de 2.400 Euros, 1.980 Euros y 2.100 Euros (6.480 Euros en total), para unas 'chorraditas' que a él le interesaban y le corrían prisa; solicitando también que esponsorizara a alguna entidad de la ciudad, cuya identidad y cuantía en aquel momento no concretaron requerimientos que Horacio aceptó.
Para cumplir con lo pactado con el Alcalde Horacio solicitó a la directora de su empresa, Valle, que le sacara del Banco en efectivo 7.000 Euros y se los llevara el día 24 de julio a la Cafetería Xocola, sita en la Plaza del Ayuntamiento de Santa Coloma, lo que así hizo aquella. Una vez dentro de la cafetería procedieron a repartir el dinero en tres sobres; introduciendo en cada uno de ellos la cantidad que Lucio había indicado.
Seguidamente, sobre las 12:40 horas de ese día, 24 de julio, Horacio se dirigió al Ayuntamiento de Santa Coloma, portando un maletín en el que guardaba los tres sobres con el dinero -2.400 Euros, 1.980 Euros y 2.100 Euros- y se los entregó en su despacho a Lucio.
Asimismo, tal como le solicitó el Alcalde, en fecha 7 de septiembre de 2009 Horacio firmó un contrato de esponsorización con la entidad deportiva fútbol Sala Rapid de Santa Coloma; comprometiéndose a satisfacer a la misma una cantidad de 12.000 Euros, de los que, en fecha 27 de octubre de 2009, pagó 6.000 Euros, mediante transferencia bancaria, remitida a la cuenta de la entidad, cuyos datos le fueron facilitados por el Ayuntamiento; no habiendo abonado el resto de dinero, cuyo pago quedó aplazado hasta el mes enero del año 2010.
Tras ser emitido el día 9 de septiembre el informe técnico por el Departamento de Servicios Territoriales favorable a la adjudicación del concurso a LIMASA, el día 15 de septiembre de 2009 se celebró la segunda sesión de la Mesa de Contratación, que propuso, tal y como era previsible y habitual en la práctica totalidad de los casos, la adjudicación a favor de LIMASA.
Por el Órgano de Contratación, el Pleno del Ayuntamiento, con fecha 28 de septiembre de 2009, en sesión presidida por Lucio, se acordó, con el voto favorable del Alcalde, la adjudicación provisional a favor de la empresa LIMASA, la cual se aprobó ya con carácter definitivo por Resolución de fecha 26 de octubre de 2009 -publicada en el BOE 25 de febrero de 2010-, Pleno al que ya no asistió el acusado por haber sido detenido.
Tanto los integrantes de la Mesa de Contratación como los del Pleno que aprobó la adjudicación provisional, a excepción de Lucio, desconocieron en todo momento las maniobras realizadas por este y por Horacio para conseguir que su resolución de adjudicación fuera a favor de LIMASA, con claro perjuicio para la empresa que debió de ser realmente la adjudicataria de este concurso, RUBATEC.
Durante los años 2000 a 2009 los acusados Teodulfo Y Celestino desarrollaron ilícitas labores de intermediación en adjudicaciones públicas por las que cobraron cuantiosas comisiones.
Para ocultar la titularidad y el origen delictivo de estas ganancias así como conseguir su afloramiento desvinculándolas de su origen, Teodulfo Y Celestino, se sirvieron de un complejo entramado societario y financiero a través del cual invirtieron dichos fondos dotándolos de apariencia lícita.
Asimismo, durante los años 1997 a 2009 tanto Teodulfo -con la indispensable colaboración de su esposa Zulima- como Celestino - con la necesaria colaboración de su esposa y de Antonia Y Laureano- obtuvieron cuantiosas ganancias cuyo origen o bien no ha podido determinarse o bien lo justifican en labores de intermediación con empresas privadas.
En todo caso, la totalidad de estas ilícitas ganancias se ocultaron a la Hacienda Pública española mediante la utilización de un complejo entramado societario constituido por entidades domiciliadas en territorios 'off shore' así como de diversas cuentas bancarias abiertas en entidades suizas y andorranas a través de las cuales canalizaron estos fondos que, en ocasiones, invirtieron en la adquisición de diferentes activos financieros.
La cuantía de los fondos que durante los años 1997 a 2008 Celestino percibió por su actividad ilícita ascendió -cuando menos- a 6.080.405,41 € de los cuales 452.088,88 € derivan de la actividad delictiva cometida por su labor de intermediación en las adjudicaciones públicas realizadas en las localidades de San Andrés de Llavaneras y Badalona; 185.600 € por aparente actividad de intermediación realizada en el año 2004 en el municipio de Hospitalet de Llobregat sin que consten el origen y justificación de dicha comisión, 290.337,69 € de un pago recibido de GAS NATURAL; 288.000 € de pagos realizados por la sociedad BUIC -instrumental de Teodulfo a la que más adelante nos referiremos- y 9.604,17 € de intereses percibidos, desconociéndose el origen último del resto de sus ganancias - 4.854.774,67 €- si bien, al igual que las cantidades anteriores, ocultó su existencia a la hacienda pública española, eludiendo, por tanto, el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.
Para conseguir su opacidad así como la desvinculación de su origen ilícito y posterior afloramiento utilizó, en connivencia con su esposa Alicia -contra la que no se dirige acusación al haber fallecido- y de los también acusados Antonia y Laureano, un entramado societario y financiero constituido por sociedades domiciliadas en territorios off shore así como por cuentas abiertas en entidades bancarias andorranas a través de las cuales canalizó sus fondos.
Para asegurar la opacidad de estos fondos hizo figurar como titulares de estas cuentas tanto a su esposa como a Antonia, encargando a Laureano que, bajo sus órdenes, asumiera su gestión diaria y directa, función que ejecutó realizando una gestión muy activa con continuas inversiones en compras y ventas de valores. Asimismo es quien organizó, tal y como había planificado con Celestino, el plan para repatriar a España parte del dinero - 300.000 €- que éste tenía oculto en sus cuentas de Andorra.
Las cantidades que ocultó cada año a través del entramado societario y financiero que describiremos a continuación fueron las siguientes:
En concreto, la estrategia de ocultación y reinversión utilizada fue la siguiente:
Celestino utilizó una sociedad instrumental domiciliada en Liechtenstein - VERNET FOUNDATION- para ocultar parte de sus ilícitas ganancias, aflorando 3.000.000 $ - 2.625.220,87 €- en el año 1997 y 1.000.964,28 $ - 932.286,58 €- en el año 1998 mediante la adquisición de participaciones de un fondo denominado Fondo Premier Fund LP, domiciliado en las Islas Caimán y gestionado por la entidad norteamericana G. William Miller& Co. In. En ningún momento declaró estas ganancias a la hacienda pública española eludiendo, de esta manera, sus obligaciones fiscales.
En el mes de diciembre de 2001 transmitió todas estas participaciones a su mujer, adquiriendo en el año 2002 - también a nombre de ésta- 71.885 participaciones más.
En el mes de marzo de 2006 reembolsó todas las participaciones de este fondo por un valor neto total de 3.199.211,84 $, destinando de este importe 3.169.211,84 $ a nutrir las tres cuentas bancarias que ese mismo año abrió en Andorra a nombre de su esposa y los 30.000 $ restantes a una cuenta abierta a nombre de Laureano.
A nombre de esta sociedad instrumental ocultó, sirviéndose de una cuenta que tenía abierta en la entidad bancaria LIECHTENSTEINISCHE LANDESBANK AG sita en VaduzLiechtenstein, 30.000 francos suizos -18.522,59 €- en el año 1997 así como 178.160,25 francos suizos -112.151,89 €- y 26.145,66$ -24.127,06 €- en el año 1998.
Asimismo, a partir de diciembre del año 2000 adquirió a través de su sociedad instrumental las acciones de una sociedad panameña -VERNET INVESTMENT INC- que utilizó ese mismo año para ocultar fondos por valor total de 219.907$ -236.499,22 €-.
Por último en el año 2001 se sirvió nuevamente de la anterior sociedad panameña para ocultar fondos por valor de 21.000 $ -22.398,94 €-.
En ningún momento declaró estas ganancias a la hacienda pública española eludiendo, de esta manera, sus obligaciones fiscales.
En definitiva, el total de las ganancias que ocultó entre los años 1997 y 2001 sirviéndose de la sociedad instrumental VERNET FOUNDATION ascendió a 3.971.207,15 €.
En fecha 2 de marzo de 2006 abrió -a través de Laureano - en la entidad andorrana CAIXABANK tres cuentas bancarias a nombre de Alicia - en concreto la cuenta nº NUM005, la nº NUM006 y la nº NUM007- figurando como apoderado en todas ellas Laureano que es, como hemos indicado anteriormente, quien se encargó de su gestión diaria.
Dichas cuentas -tras ser absorbida CAIXABANK por la entidad del Principado CREDIT ANDORRA- se transformaron, respectivamente, las dos primeras en la cuenta n° NUM008 y la tercera en la cuenta nº NUM009 de la entidad CREDIT ANDORRA.
Estas cuentas se nutrieron exclusivamente del dinero obtenido por la venta de las participaciones del Fondo Premier Fund que se transfirió -de forma inmediata y sucesiva- a las tres cuentas mencionadas.
En concreto, inicialmente se transmitieron a la cuenta nº NUM006 desde la cual, una vez cambiados a euros -2.607.296,55 €
En el mes de abril de 2009 Celestino planificó - junto con Laureano- la forma de introducir ilícitamente en España 300.000 € en efectivo de los existentes en su cuenta n° NUM010 -abierta en la entidad CREDIT DE ANDORRA a nombre de su mujer- .
Para lograr su propósito, contactaron con el ciudadano andorrano Cesar quien, el 20 de mayo de 2009, se desplazó en su vehículo marca SAAB matrícula del Principado de Andorra J0499 hasta Barcelona a recoger la autorización escrita de Celestino para poder retirar el dinero.
Una vez obtuvo la citada autorización, se la transmitió en Andorra a Laureano, quien, el 9 de junio de 2009, retiró en efectivo los 300.000 € citados, guardándolos en su domicilio hasta que los entregó a la persona - Hipolito- que previamente habían contratado para que trasladase el dinero desde Andorra hasta Barcelona.
Finalmente, entre los días 11 y 16 de junio de 2009, Hipolito hizo entrega a Celestino de los 300.000 € en la sede de su sociedad VERSABITUR SL sita en la Gran Vía III de Barcelona.
Tras realizarse en fecha 27 de octubre de 2009 la entrada y registro judicial en la citada sociedad, se encontraron en el interior de la caja fuerte existente en el despacho de Celestino 301.500 € distribuidos en billetes de 50 €, 100 € y 500 €.
Mediante la utilización de diversas cuentas bancarias abiertas en entidades andorranas a nombre de Antonia -con quien mantenía una fluida relación personal- ocultó en el periodo comprendido entre los años 1998 a 2006 fondos por importe de 1.259.189,10 € y, si bien se desconoce su origen último, los mismos no fueron declarados a la Hacienda Pública española.
En concreto, durante el año 2006 abrió -a través de Laureano - en la entidad andorrana CAIXABANK tres cuentas bancarias -nº NUM011, nº NUM012 y nº NUM013- a nombre de Antonia, siendo su operativa la misma que utilizó para ocultar fondos en las cuentas abiertas a nombre de su esposa, realizando nuevamente todos las gestiones y movimientos en las mismas -bajo sus órdenes directas- Laureano
Dichas cuentas, tras ser absorbida CAIXABANK por la entidad del Principado CREDIT ANDORRA, se transformaron, respectivamente, las dos primeras en la cuenta n° NUM014 - dividida en dos subcuentas, una en dólares y la otra en euros- y la tercera en la cuenta nº NUM015.
La cuenta nº NUM011 se nutrió exclusivamente de fondos recibidos a través de una transferencia realizada el 14 de diciembre de 2006 por importe de 346.176,08 $ - 261.086,1 €- la cual fue ordenada por Antonia desde una cuenta abierta en la entidad BANCA PRIVATA EDMOND DE ROTSCHILD DE GINEBRA, invirtiéndose en su totalidad en un depósito a plazo fijo.
Esta cuenta suiza que en clave se conocía como 'BREGA' si bien se abrió a nombre de Antonia el 23 de enero de 1996 y se canceló el 28 de diciembre de 2006, de su gestión -al igual que la del resto de las cuentas bancarias utilizadas por Celestino para ocultar sus ganancias- se encargó Laureano bajo las órdenes directas de aquél.
Tras la absorción de CAIXABANK, estos fondos se transfirieron a la cuenta en dólares nº NUM014 desde donde la equivalencia de esta cantidad en euros - 261.086,1€-se transmitió en enero de 2007 a la cuenta en euros, retirándose en efectivo en fecha 8 de febrero de 2007 para, seguidamente, ingresar también en efectivo 264.000 € en la cuenta nº NUM015.
La cuenta nº NUM012 se nutrió exclusivamente de fondos recibidos por tres transferencias. Dos de ellas por importes de 200.000 € y 500.000 € se realizaron el 27 de enero y 6 de abril de 2006 por una sociedad instrumental andorrana -AUGE I GRACIA PATRIMONI- y la tercera por importe de 298.103,10 € se realizó el 21 de diciembre de 2006 desde la misma cuenta abierta en la entidad bancaria suiza indicada anteriormente.
Todos los fondos recibidos en la anterior cuenta andorrana -998.103,10 €- fueron transmitidos a la cuenta nº NUM013, invirtiéndolos en diversos activos y productos financieros, que, el día 1 de enero de 2007, se transfirieron a la cuenta nº NUM015 -CREDIT ANDORRA- para destinarlos nuevamente a la compraventa de valores.
De la totalidad de los fondos recibidos en estas cuentas andorranas, 481.171,69 € habían llegado de forma fraccionada durante los años 1998 a 2005 a la cuenta suiza conocida como BREGA en las siguientes cuantías:
1998 123.616,52 €
1999 9.604,17 €
2000 59.951,00 €
2003 88.000,00 €
2004 100.000,00 €
2005 100.000,00 €
Si bien los fondos aflorados desde la cuenta BREGA ascendieron a los 481.171,69 € mencionados, el importe que de esta cuenta se envió a las cuentas andorranas fue de 559.189,10 €, correspondiendo muy probablemente la diferencia existente entre ambas cantidades - 78.017,41 €- al rendimiento obtenido de los activos gestionados en la citada cuenta, cuantía que igualmente se ocultó a la hacienda pública española.
Durante el año 2008 ocultó, a través de una compleja estructura fiduciaria integrada por sociedades constituidas en Belice, Nueva Zelanda y Nueva York, fondos por importe de 456.939,27 $ -
El origen de estos fondos se encuentra en las relaciones comerciales mantenidas por la entidad española CONTAGAS SA, participada por Celestino y dos socios más - Feliciano y Imanol- con la entidad GAS NATURAL, habiendo pagado esta última en el año 2008 a la entidad británica CONTAGAS INTERNACIONAL LTD 2.710.000 $ por una supuesta prestación de servicios en relación con un proyecto de explotación de gas en Angola.
Dichos fondos fueron transferidos desde CONTAGAS INTERNACIONAL LTD a una sociedad instrumental norteamericana -JEWELL VENTURES LLC- que, a su vez, destinó 1.000.000 $ a la entidad ROSECITY LIMITED cuyos beneficiarios podrían tener intereses en Angola, distribuyendo el resto, en lo sustancial, entre los tres socios de CONTAGAS SA - Celestino, Feliciano y Imanol- y un cuarto beneficiario cuya identidad se desconoce aunque muy probablemente se trató del socio de todos ellos en la sociedad portuguesa CONTAGAS PORTUGAL EQUIPAMIENTOS E TECNOLOGIAS LDA, siendo la cantidad que le correspondió a Celestino en este reparto los 456.939,27 $ - 290.337,69 €- que acabamos de mencionar.
Para mantener la opacidad de estos recursos utilizó una sociedad vinculada al mismo y constituida en Belice - IBERO SERVICES INC- a través de la cual los invirtió en fecha 10 de abril de 2008 en fondos depositados en una de las entidades filiales del Grupo portugués MILLENNIUM BCP -en concreto en su filial de las Islas Caimán Millennium BCP Bank &Trust- destinándolos a la adquisición de un depósito a plazo fijo y diversos productos estructurados.
Con anterioridad a realizar esta inversión, dichos recursos los había ocultado sirviéndose de una sociedad neoyorkina -JEWELL VENTURES LLC- participada por cuatro sociedades instrumentales de las que una de ellas denominada IBERO SERVICES INC -que a su vez estaba participada por la sociedad neozelandesa WEBECK- pertenecía a Celestino.
Si bien estos fondos no fueron incluidos por Celestino en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2008, el 17 de diciembre de 2009 -una vez incoadas las presentes diligencias previas- los afloró, presentando una declaración Complementaria de la anterior.
Tal y como hemos detallado en el epígrafe II -2.2 y 3.3- de este escrito, las ilícitas comisiones que percibió -637.688,88 €- durante los años 2004 y 2005 por la actividad delictiva desplegada en las llamadas Operación Niesma y Badalona y en una operación ejecutada en Hospitalet de Llobregat, las ocultó a través de su sociedad VERSABITUR SL, lo que le permitió poder reinvertirlas desvinculándolas de su origen.
Las ganancias injustificadas que percibió durante los años 1997 a 2006 no las incluyó en las declaraciones presentadas en dichos ejercicios fiscales por el IRPF, superando la cuota no ingresada en los ejercicios 1997, 1998, 2000 y 2006 el importe exigido para el delito fiscal -delito por el que no se dirige acusación por razones de prescripción- haciendo circular su importe entre sus diversas cuentas bancarias y reinvirtiéndolas principalmente en la adquisición de activos financieros.
El importe total de las cuotas que defraudó en estos ejercicios ascendió a 2.605.414,39.
VI.- SEGUNDO OCULTACIÓN DE FONDOS ILÍCITOS PERCIBIDOS POR Teodulfo
La cuantía de los fondos que durante los años 2000 a 2007 Teodulfo mantuvo ocultos ascendió - cuando menos- a 14.984.865,58 € de los cuales 452.290,08 € procedían de la actividad delictiva cometida por su labor de intermediación en las adjudicaciones públicas ejecutadas en las localidades de San Andrés de Llavaneras y Badalona; 185.600 € por aparente actividad de intermediación realizada en el año 2004 en el municipio de Hospitalet de Llobregat, sin que consten el origen y justificación de dicha comisión, 4.630.266,98 € de pagos recibidos por labores de intermediación prestadas a SIEMENS dentro del ámbito privado y 8.611.830,03 € procedían de pagos realizados en última instancia por la multinacional ALSTOM a través de la empresa domiciliada en las Islas Vírgenes Británica MARVEN DEVELOPMENT LTD por labores de asesoramiento en el ámbito privado, desconociéndose el origen del resto del dinero percibido - 1.104.878,49 €- si bien, al igual que las cantidades anteriores, ocultó su existencia a la hacienda pública española, eludiendo, por tanto, el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.
Para conseguir mantener la opacidad de estos fondos, se sirvió -además de la indispensable colaboración de su esposa Zulima- de un complejo entramado societario y financiero constituido por sociedades domiciliadas en territorios off shore y por cuentas abiertas en entidades bancarias andorranas y suizas a través de las cuales canalizó sus ilícitas ganancias, simulando -como hemos adelantado- continuas salidas e ingresos en efectivo que, realmente, encubrían la realización de múltiples transferencias y traspasos entre cuentas, consiguiendo finalmente con esta maniobra disponer de sus fondos con total impunidad, destinando parte de ellos a la adquisición de productos financieros.
Asimismo, también afloró parte de esos recursos mediante la compra de obras de arte, habiéndose incautado en su domicilio -sito en Paseo DIRECCION002 n° NUM016 de Barcelona- cuadros por valor de 335.815 €.
La estrategia de ocultación y reinversión utilizada fue la siguiente:
Con la finalidad de mantener la opacidad de sus fondos y encubrir su titularidad, encargó a la sociedad andorrana MADEIRA MANAGEMENT -dedicada a la constitución de estructuras fiduciarias en territorios off shore- la creación de una sociedad instrumental -BUIC- que utilizó para canalizar sus recursos.
La mencionada sociedad instrumental se creó en el año 1999 bajo la denominación BUIC-TRADING MARKETING E CONSULTADORIA LDA -BUIC- figurando como socios en la misma otras sociedades fiduciarias domiciliadas en las Islas Vírgenes Británicas y las Islas Seychelles que habitualmente eran empleadas por MADEIRA MANAGEMENT para crear estructuras societarias instrumentales.
En concreto, como partícipes de BUIC aparecían las sociedades TRIBUNE TRUSTEES INTERNACIONAL LTD -constituida en las Islas Vírgenes Británicas- e ISLAND INTERNACIONAL INVESTMENTS LTD -constituida en las Islas Seychelles-.
Además, fue domiciliada en Madeira en la misma sede que la sociedad MADEIRA MANAGEMENT, figurando como beneficiario último de la misma un hombre de confianza de Teodulfo del que éste se servía habitualmente - Candido-.
Finalmente, esta sociedad se disolvió en el año 2007 sin que conste que durante su existencia realizara actividad real que pueda justificar sus cuantiosos ingresos.
Además de servirse de su sociedad instrumental, operó con distintas cuentas bancarias abiertas bien en una entidad suiza a nombre de BUIC bien en entidades andorranas a nombre tanto de BUIC como de su esposa Zulima, siendo la cuenta abierta en Suiza y la abierta en Andorra a nombre de BUIC las que canalizaron la mayor parte de sus ocultas ganancias, encubriendo su titularidad en las cuentas abiertas a nombre de su sociedad a través de Candido, a quien hizo figurar como beneficiario y autorizado.
Asimismo, para dificultar el seguimiento de sus operaciones utilizó las mismas como 'cuentas puentes' haciendo circular sucesivamente entre todas ellas mediante continuos movimientos en efectivo los fondos de los que se iban nutriendo.
Las cuentas utilizadas fueron las siguientes:
Cuenta nº NUM017 abierta en el año 1999 a nombre de BUIC en la entidad suiza BANCA PRIVATA EDMOND DE ROTSCHILD LUGANO SA, la cual estuvo operativa hasta el año 2004 con una cuenta en euros y una en dólares si bien, la mayor parte de sus movimientos se produjeron en su cuenta en euros, siendo en esta donde se canalizó inicialmente el mayor importe de sus ganancias ocultas 10.996.481,03 €-.
Cuenta n° NUM018 abierta en el año 1999 a nombre de BUIC en la entidad andorrana ANDBANK - antigua BANC REIG- la cual estuvo operativa hasta el año 2002, utilizada fundamentalmente para recibir los fondos previamente ingresados y ocultados en otras de sus cuentas si bien también percibió directamente una parte de sus opacos recursos -192.516,70 €-.
Cuenta nº NUM019 abierta en el año 2002 a nombre de BUIC en la entidad BANCSABADELL D'ANDORRA, la cual estuvo operativa hasta el año 2007, siendo empleada hasta el año 2004 para canalizar parte de los fondos que previamente había recibido y ocultado en la cuenta que esta misma sociedad tenía abierta en Suiza y durante los años 2004 y 2005 para recibir nuevos fondos ocultos - 2.744.417,77 €- que, continuando con la misma operativa, se movieron en todas sus cuentas.
Cuenta nº NUM020 abierta el 26 de julio de 2000 a su nombre, figurando como apoderada su esposa Zulima- en la entidad andorrana ANDBANK y que reflejó movimientos hasta el 19 de diciembre de 2001, la cual se utilizó exclusivamente para canalizar y hacer circular fondos previamente ingresados y ocultados en otras de sus cuentas.
Cuenta nº ° NUM021 abierta el 23 de enero del año 2000 a su nombre, figurando como apoderada su esposa Zulima- en la entidad andorrana ANDBANK, la cual fue usada hasta su cancelación el 21 de marzo de 2005 exclusivamente para canalizar y hacer circular fondos previamente ingresados y ocultados en otras de sus cuentas.
Cuenta nº NUM022 abierta en el año 2001 a su nombre y el de su esposa Zulima en la entidad BANCSABADELL D'ANDORRA. Esta cuenta estuvo operativa hasta el año 2004 y la utilizó para canalizar fondos ya percibidos.
Cuenta nº NUM023 abierta en el año 2004 a nombre de su esposa Zulima -si bien figuraba él como autorizado- en la entidad BANCSABADELL D'ANDORRA. Esta cuenta estuvo operativa hasta el año 2008 y, además de canalizar fondos que previamente ya había percibido, recibió nuevas ganancias por importe de 413.560 €.
Finalmente, aproximadamente la mitad de estos fondos fueron dispuestos mediante retiradas en efectivo - 7.072.792,55 €- y la otra mitad - 7.029.999,23 €- mediante transferencias.
Tal y como acabamos de relatar, los fondos escondidos por Teodulfo cuyo origen ha podido determinarse procedían bien de su actividad delictiva cometida al influir en adjudicaciones públicas de diversos ayuntamientos catalanes, bien de cobros recibidos por labores de intermediación realizadas dentro del ámbito privado y, si bien el origen de una mínima parte -1.104.878,49 €- de esos fondos opacos no ha podido concretarse con seguridad, sí que está plenamente acreditado que -al igual que ocurrió con los anteriores- los ocultó a la hacienda pública española, eludiendo el ingreso de las cuotas tributarias correspondientes cuya cuantía, en todos los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2000 a 2007, superó la exigida por el delito fiscal -no dirigiéndose acusación por este concreto hecho delictivo por razones de prescripción.
Así, de estos fondos:
--- 637.890,08 € procedieron de las ilícitas comisiones que, en los años 2004 y 2005, cobró por la actividad delictiva que ejecutó en las llamadas Operación Niesma y Badalona y en una operación ejecutada en Hospitalet de Llobregat, cantidad que escondió a través de su sociedad POLIAFERS SA, lo que le permitió poder reinvertirla con total impunidad.
--- 8.611.830,03 € los percibió a través de su sociedad instrumental BUIC mediante sucesivas transferencias que, durante los años 2000 a 2002, recibió en su cuenta abierta en Suiza - NUM017- de la sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas MARVEN DEVELOPMENT LTD, sociedad utilizada por Teodulfo -y otros partícipes-para canalizar las comisiones percibidas de ALSTOM.
Así, el origen de estos fondos recibidos por MARVEN que Teodulfo percibió y ocultó a través de su sociedad instrumental BUIC radicaba en pagos realizados por la multinacional ALSTOM como consecuencia de diversos contratos firmados entre los años 1999 y 2000 con MARVEN cuyo objeto consistía en que ésta, a cambio del percibo de diversas comisiones, se encargaría de conseguir que a ALSTOM le fueran adjudicadas diversas centrales eléctricas en territorio español.
Todos estos recursos los ocultó a la hacienda pública española logrando -tras desvincularlos de su origen- la posterior reinversión de las cuotas defraudadas.
El importe de las ganancias percibidas cada año fue el siguiente:
--- 4.630.266,98 € los recibió a través de su sociedad instrumental BUIC mediante sucesivas transferencias que, durante los años 2000 a 2005, se realizaron por la sociedad SIEMENS en su cuenta abierta en Suiza - NUM017- y en la que tenía abierta en la entidad andorrana BANCSABADELL - NUM019-, ascendiendo la cantidad recibida durante los años 2000 a 2004 en su cuenta abierta en Suiza a 2.384.651 € y la percibida en los años 2004 y 2005 en su cuenta n° NUM019 abierta en la entidad andorrana BANCSABADELL a 2.245.615,98 €.
Estos fondos procedentes de SIEMENS -al igual que ocurrió con los abonados por MARVEN- los ocultó a la hacienda pública española y, si bien los justificó como pagos recibidos por sus labores de intermediación en el sector privado derivados de un contrato firmado en fecha 7 de septiembre de 2001 entre BUIC y SIEMENS para que le consiguiera la adjudicación por GAS NATURAL SDG SA de la construcción de una central eléctrica en la localidad de Arrúbal -que finalmente SIEMENS obtuvo en el año 2002- lo cierto es que no ha logrado concretarse la actuación desplegada por Teodulfo -bien directamente bien a través de BUIC- en esta adjudicación, pese a lo cual, SIEMENS avaló como satisfactoria su intervención.
El importe percibido cada año fue el siguiente:
Cuenta Suiza 1.389.150€ 486.201€ 509.300€
Cuenta Andorra 1.551.050€ 694.565,98€
--- 656.780,24 € los recibió, durante los años 2000 a 2007, a través de las cuentas abiertas en Andorra a nombre de su sociedad BUIC procediendo de transferencias cuyo origen último se desconoce pero que, en su totalidad, se ocultaron a la hacienda pública española. El importe percibido cada año fue el siguiente:
BUIC
--- 34.538,25 € los recibió mediante dos ingresos en efectivo realizados en el año 2005 - 15.123,25 €- y en el 2006 -19.415 €- en la cuenta que su sociedad BUIC tenía abierta en la entidad andorrana BancSabadell - NUM019- sin que tampoco tributara por los mismos.
--- Por último, 413.560 € los percibió mediante una transferencia realizada en el año 2007 a favor de la cuenta existente a nombre de su esposa en la entidad andorrana BANCSABADELL - NUM023- la cual fue ordenada por la sociedad de Andorra APRODEM OBJECTIU 2000, sin que conste la realización de actividad lícita que justifique este pago que, al igual que los anteriores, lo ocultó a la Hacienda Pública española.
En definitiva, el total de las ganancias no justificadas que mantuvo ocultas cada año en las cuentas bancarias abiertas en Suiza y Andorra y que no declaró ante la Hacienda Pública española fue el siguiente:
Tal y como acabamos de exponer, las ganancias patrimoniales no justificadas percibidas por Teodulfo que durante los años 2000 a 2007 canalizó a través de sus cuentas bancarias, las ocultó al erario público español, no incluyéndolas en las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas - IRPF- que presentó en dichos ejercicios, manteniendo su opacidad y haciéndolas circular entre sus distintas cuentas consiguiendo con ello su afloramiento y reinversión.
No obstante, entre el 25 de enero y el 10 de febrero del año 2010 -con posterioridad a la incoación de las presentes diligencias previas-presentó declaraciones complementarias de IRPF correspondientes a los años 2004 a 2007 aflorando las ganancias patrimoniales que, durante ese periodo, escondió en sus cuentas bancarias, ingresando una cuota diferencial total de 1.146.706,80€ equivalente a la suma de las cuotas dejadas de ingresar durante ese periodo:
Sin embargo, en ningún momento declaró el resto de las ganancias que percibió durante los ejercicios correspondientes a los años 2000 a 2003.
Así, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 40/1998 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las cuotas que defraudó a la hacienda pública española en estos ejercicios fueron las siguientes:
VI.- TERCERO. FONDOS PERCIBIDOS POR Olegario
Los fondos ilícitos obtenidos por Olegario en las OPERACIONES PALLARESA, NIESMA y BADALONA durante los años 2003 a 2006 fueron los siguientes:
--- POR SU INTERVENCIÓN EN LA OPERACIÓN PALLARESA PERCIBIÓ LA SUMA DE 2.177.982,7 EUROS, la cual fue obtenida por las siguientes vías:
A) Beneficio obtenido en el año 2003 mediante la venta de las acciones de CCG SA adquiridas por TULTAR SA ascendente a 1.572.636,30 Euros.
B) Comisión pagada en el mes de mayo 2005 por de ARD CHOILLE BV, cuyos fondos precedían de Luis Antonio, por importe de 605.346,40 Euros.
El referido pago de 605.346,40 euros, efectuado por Luis Antonio a Olegario, fue instrumentado a través de la entidad holandesa ARD CHOILLE BV, utilizada por el referido Luis Antonio para llevar a cabo sus inversiones, mediante la cual en mayo de 2005, este efectuó una transferencia a la cuenta número NUM000 abierta en la entidad Credit Suisse de Zúrich a nombre de la sociedad costarricense MARWOOD INTERNACIONAL, la cual fue puesta a disposición de Olegario por el Bufete Pretus, que gestionaba habitualmente los intereses de su cliente Sr. Luis Antonio.
A) A través CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL Olegario percibió un beneficio, de 571.266,07 €; siendo el pagado a Modesto a través de SANUR CIEN CONSTRUCCIONES de 190.330,93 €
B) Tras la venta efectuada el 4 de octubre de 2005 de las fincas de San Andrés de LLavaneres a la sociedad PROYECTO INMOBILIARIO VALIANT SL, Olegario percibió, a través de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL, la suma 150.590,04 €, correspondiente a la tercera parte de la comisión de 451.769 €, pagada dos días después de adquirir la finca revalorizada de San Andrés de LLavaneras por PROYECTO INMOBILIARIO VALIANT SL a POLIAFERS SA, de la cual, conforme a lo convenido, el Sr. Teodulfo satisfizo una tercera parte a Celestino y otra tercera parte a Olegario, haciendo suya la tercera parte restante. Ese pago se instrumentó mediante factura NUM025 girada por CITY ACTIVIDADES INMOBILIRIAS A POLIAFERS en concepto de compra finca San Andrés de LLavaneras.
--- POR LA OPERACIÓN BADALONA Olegario percibió las siguientes cantidades:
A) Parte de la comisión ascendente a 1.046.993,80 € pagada con fecha el 30 de marzo de 2003 por BADALONA BUILDING WATERFRONT SL a SANUR CIEN CONSTRUCCIONES SL, de los cuales fueron satisfechos a TULTAR CORP 379.096,83 € y a CITY ACTIVIDADES INMMOBILIARIAS 69.719,40 € .
B) Cantidad de 301.600 €, satisfecha por POLIAFERS SA a ZELLINGEN, correspondiente a la tercera parte de la comisión de 904.799,76 €, pagada el 1 de marzo de 2004 por ESPAIS y PROCAM a POLIAFERS, de la cual, conforme a lo convenido, el Sr. Teodulfo satisfizo una tercera parte a Celestino y otra tercera parte a Olegario, haciendo suya la tercera parte restante.
C) Por la resolución, con fecha 3 de marzo de 2004, del contrato de gestión otorgado por BBW SL a KUNDRY BLAU INVERSIONS SL, Olegario percibió 740.620,56 €. Dicha cifra fue cobrada a través de las sociedades SANUR CIEN CONTRUCCIONES SL, ZELLINGEN GESTION INMOBILIARIA SL y CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL. En concreto, a través de SANUR CIEN CONTRUCCIONES SL cobró 370.310,28 €, a través de ZELLINGEN GESTION INMOBILIARIA SL cobró 301.170,80 € y a través de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL cobró 69.139,48 €
D) Con fecha 2 junio 2004 Olegario, a través de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, cobró de BADALONA BUILDING WATERFRONT SL un importe total de 354.385,80 €, en virtud de factura NUM026 por concepto de honorarios por la intervención en el acuerdo alcanzado entre BBW SL y los grupos ESPAIS Y PROCAM formalizado en escritura pública de 2 marzo 2004, consistente en una toma de participación del 90% de la sociedad.
E) con fecha 27 diciembre 2004, a TRAVÉS DE CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, percibió de BBW SL 166.661 euros, en virtud de factura NUM027, en la que figura el concepto honorarios por la intermediación con MARINA BADALONA SA para la rescisión de su Cuenta en Participación en la sociedad BBW SL, así como la enajenación de sus participaciones sociales.
--- Olegario percibió a través de ZELLINGEN GESTION INMOBILIARIA SL en el año 2004, 185.600 €, pagados por POLIAFERS SA, por el aparente concepto de labores de intermediación en Hospitalet de Llobregat, sin que consten el origen y justificación de dicha comisión.
--- Asimismo, en fecha 2 de noviembre de 2006 recibió en la cuenta núm. NUM028 abierta en la entidad bancaria Caixa Sabadell a nombre de su sociedad CAPITAL CITY CONSULTING SA una transferencia por importe de 1.000.000 € procedente del IBX Finance SA, Credit Suisse de Berna, bajo el concepto de préstamo contrato privado, que ese mismo día fue retirado mediante un cheque bancario al portador, el cual fue compensado por la entidad Kreissparkasse de Alemania y presentado por la Sra. Coro, por la venta de la finca urbana de 1500 metros cuadrados de volumen edificable, en Mont Roig de Camp Reus, finca número NUM029, con un valor aproximado de 3 millones de euros. No constan el negocio a que obedeció el mencionado pago, que este correspondiera a ganancias ilícitas cobradas por dicha vía por Olegario ni, el destino que fue dado a los fondos citados.
Las sociedades mencionadas eran propiedad de Olegario, aunque su administrador formal era Modesto, con excepción de SANUR CIEN CONSTRUCCIONES SL, la cual pertenecía a Modesto, pero fue puesta por el mismo a disposición de Olegario para llevar a cabo las actuaciones desplegadas en Badalona.
Las indicadas mercantiles, cuyo administrador formal era Modesto, fueron utilizadas para ocultar la intervención de Olegario en las operaciones urbanísticas e inmobiliarias desplegadas en Santa Coloma, San Andrés y Badalona; siendo algunas de ellas creadas específicamente para llevar a cabo las citadas operaciones. La mayor parte de las mercantiles tenían el mismo domicilio social; no disponían con anterioridad de medios personales y materiales y empezaron a percibir ingresos en fechas coincidentes con los beneficios y cobros obtenidos por Olegario en las operaciones urbanísticas descritas y carecían de actividad lícita y real que pudiera justificar los ingresos percibidos.
Con posterioridad a ser llevadas a cabo las actuaciones en los municipios de Santa Coloma de Gramanet, San Andrés de LLavaneras y Badalona para cuya ejecución fueron empleadas, las citadas sociedades fueron usadas también para canalizar los cobros percibidos por Olegario por su ilícita actuación en las indicadas Operaciones PALLARESA, NIESMA Y BADALONA.
Las cantidades percibidas por su ilícita actuación en las tres operaciones mencionadas, PALLARESA, NIESMA Y BADALONA, descrita en los apartados precedentes, cobradas a través de las empresas mencionadas, fueron destinadas por Olegario, con la necesaria intervención de su administrador formal Modesto, a la realización de operaciones inmobiliarias, a la adquisición de bienes muebles, inmuebles y obras de arte y a gastos ordinarios, generando un acrecentamiento injustificado de su patrimonio que, en modo alguno, pudo derivar del resultado del ahorro de las rentas declaradas procedentes de su lícita actividad.
En concreto, entre otras, fueron destinadas a las siguientes adquisiciones:
--- Las cantidades ilícitamente percibidas de la Operación Pallaresa, obtenidas en noviembre de 2003 a través de su sociedad TULTAR CORP, fueron invertidas por Olegario en su mayor parte, 1.425.212,80 €, en financiar la compra de los terrenos sitos en la zona conocida como FINCA000 de San Andrés de Llavaneras, realizada el 12 de diciembre de 2003, sobre los que se desarrolló la Operación NIESMA.
--- La comisión cobrada en mayo de 2005 a través de la sociedad MARWOOD INTERNACIONAL SA en la cuenta bancaria que tenía abierta en una entidad bancaria de Suiza y que ascendió a 605.346,40 € fue transferida en diciembre de 2005 a su sociedad CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL, transfiriendo seguidamente a STEFANY GALERY, propiedad del mismo, 119.480 € y 87.000 € a RENTICOST SL, controlada por la constructora EDISAN, sociedad con la que el acusado mantenía vínculos profesionales; empleándose el resto en actividades y pagos ordinarios .
--- El resto de los fondos obtenidos los invirtió, a través de algunas de las sociedades mencionadas, en la adquisición de diversos bienes inmuebles, vehículos y numerosas obras de arte. En concreto:
El 9 de mayo de 2003 adquirió a través de su sociedad CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL dos inmuebles sitos en la C/ Balmes de Barcelona, por un precio de compra de 514.460 €. Para estas compras fueron obtenidas hipotecas por importes de 171.268,45 y 254.228,12 euros (total 425.496,6 €).
El 9 de septiembre de 2006 -sirviéndose de la misma sociedad- compró un inmueble sito en C/ DIRECCION003 de Barcelona, por un precio de compra de 2.280.000 €. Con la misma fecha CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS obtuvo un préstamo hipotecario del banco pastor por importe de 2.200.000 €, con cuotas de amortización trimestrales de 38.696,54€.
Durante los años 2004 a 2006 Olegario adquirió tres vehículos de alta gama:
Turismo Mercedes comprado el 26 de octubre de 2004 a Automóviles Fernández SA a través de su sociedad ZELLINGEN GESTION INMOBILIARIA SL, por un precio de 73.150 €, de los que 6.000 € abonó en efectivo y 67.150 € mediante un cheque bancario, compra que coincidió con el momento en que ZELLILNGEN percibió las comisiones derivadas de la Operación Badalona.
Turismo marca A-6, adquirido a la sociedad AUTOMÓVILES DIMARÁN SA, en fecha 15 de septiembre de 2004 por un importe de 50.692 €, que pagó en efectivo.
Turismo marca A-6 comprado con fecha 15 de julio de 2006 por un importe de 50.000 €, que abonó mediante el pago de 20.000 € en efectivo, entregando en pago del resto el vehículo anterior, sin que llegara a constar como titular real de dicho vehículo al no haber aportado al vendedor la documentación necesaria para realizar el cambio de titularidad.
Parte de las ganancias obtenidas fueron invertidas en obras de arte que adquirió fundamentalmente entre los años 2004 a 2008, habiéndose incautado en sus domicilios sitos en la C/ DIRECCION004 y DIRECCION003 de Barcelona y en la sede social común a varias de sus sociedades -entre ellas CITY INMOBILIARIA SL- sito en C/ Valencia de la misma localidad, una importante colección compuesta por un total de 256 obras valoradas pericialmente en el año 2011 en 1.077.010 €, si bien en la época de adquisición el precio de mercado de las mismos era superior.
Parte de los fondos percibidos fueron empleados en las dádivas entregadas por diversas vías al Sr. Lucio descritas en el apartado dedicado al delito de cohecho, entre otras, los pagos de las obras realizadas en inmuebles propiedad del mismo y de su esposa, muchos de los cuales fueron satisfechos en metálico.».
«
Que debemos condenar y condenamos a Lucio, en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa continuada (descrito en el APARTADO II.1.TERCERO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS, DOS MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
Igualmente debemos condenar y condenamos a Lucio, en concepto de autor de un delito de cohecho continuado, (descrito en el APARTADO II.1.CUARTO), previsto y penado en el art. 420 CP, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS, DOS MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO DURANTE OCHOS AÑOS Y MULTA DE 3.396.733,65 €.
Debemos condenar y condenamos a Lucio, en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa tipificado en el art. 404 CP (DESCRITO EN EL APARTADO V), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
Debemos condenar y condenamos a Lucio, en concepto de autor de un delito de cohecho del art. 420 CP (DESCRITO EN EL APARTADO V), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS, CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO DURANTE SEIS AÑOS Y MULTA DE 37.440 € .
Que debemos condenar y condenamos a Alfredo, en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa continuada (descrito en el APARTADO II.1.TERCERO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados
Que debemos condenar y condenamos a Olegario, en concepto de autor de un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa (descritos en el APARTADO II.1.PRIMERO Y TERCERO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 4.155.965,40 €,
Que debemos condenar y condenamos a Olegario en concepto de autor de un delito continuado de cohecho (descrito en el APARTADO II.1.CUARTO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS, DOS MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 3.396.733,65 €
Que debemos condenar y condenamos a Olegario en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, del art. 392 CP (descrito en el APARTADO II.1.QUINTO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses multa con una cuota diaria de 25 €.
Que debemos condenar y condenamos a Olegario en concepto de autor de un delito DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS (descrito en el APARTADO III), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.624.374,36 €.
Que debemos condenar y condenamos a Olegario en concepto de autor de un delito DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS (descrito en el APARTADO IV), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.925.319,93 €.
Que debemos absolver y absolvemos
Que debemos condenar y condenamos a Modesto, en concepto de autor de un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa (descritos en el APARTADO II.1. PRIMERO Y TERCERO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con aplicación del art. 65.3 CP, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, sin imposición de multa, por no acreditarse beneficios percibidos por el mismo en dicha operación.
Que debemos condenar y condenamos a Modesto, en concepto de autor de un delito continuado de cohecho, (descrito en el APARTADO II.1.CUARTO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con aplicación del art. 65.3 CP, a las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 1.132.244,55 €, con arresto sustitutorio de cuatro meses de prisión en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Modesto, en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias (descrito en el APARTADO III), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con aplicación del art. 65.3 CP, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 190.330,93 € CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN MES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Modesto, en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias (descrito en el APARTADO IV), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con aplicación del art. 65.3 CP, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 370.310,28 €, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE DOS MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Martin, en concepto de autor de un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa (descritos en el APARTADO II.1. PRIMERO Y TERCERO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 1.503.036,32 EUROS €, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE SIETE MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Martin, en concepto de autor de un delito de cohecho (descrito en el APARTADO II.1.CUARTO), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 600.000 €, con arresto sustitutorio de tres meses de prisión en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Horacio, en concepto de autor de un delito de cohecho del art. 423.2 CP (descrito en el APARTADO v), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la analógica a la de confesión, a una pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA 12.480 € CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE CUATRO MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del CP, se acuerda la sustitución de la referida pena de prisión por una pena de 359 días multa, con una cuota diaria de 20 €.
Que debemos condenar y condenamos a Celestino, en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias (descrito en el APARTADO III), concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y analógica a la de confesión, a las penas de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 150.590,04 €, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE CUATRO MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Celestino, en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias (descrito en el APARTADO IV), concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y analógica a la de confesión a las penas de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 301.600 €, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE CINCO MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Celestino, en concepto de autor de un delito de blanqueo de capitales (descrito en el APARTADO VI), concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y analógica a la de confesión a las penas de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 2.791.014,39 €, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN AÑO PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Antonia, en concepto de cooperadora necesaria de un delito de blanqueo de capitales (descrito en el APARTADO VI), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 315.000 €, cuantía que la acusada abonó en su integridad antes del comienzo de las sesiones del juicio oral.
Que debemos condenar y condenamos a Laureano, en concepto de cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales (descrito en el APARTADO VI), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA 2.606.206,34 €, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN AÑO DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo, en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias (descrito en el APARTADO III), concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y analógica a la de confesión, a las penas de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 150.690,08 € CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE TRES MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO .
Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo, en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias (descrito en el APARTADO IV), concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y analógica a la de confesión a las penas de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 301.600 € CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE TRES MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo, en concepto de autor de un delito de blanqueo de capitales (descrito en el APARTADO VI), concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y analógica a la de confesión, a las penas de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 5.378.770,01 € CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN AÑO PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Que debemos condenar y condenamos a Ma Zulima, en concepto de cooperadora necesaria de un delito de blanqueo de capitales (descrito en el APARTADO VI), concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA 1.979.365,35 € CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE SEIS MESES DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO.
Imponemos a los acusados las respectivas partes proporcionales de las costas causadas por los delitos por los que cada uno ha resultado condenado.
Se imponen las costas causadas por la acusación particular a los condenados frente a los que la misma formuló acusación, proporcionalmente al número de delitos por los que cada uno ha sido condenado.
Acordamos el comiso de las ganancias ilícitas obtenidas en las operaciones PALLARESA, NIESMA Y BADALONA que ascendieron a 5.886.925,66 €.
Del abono de esta responsabilidad pecuniaria responderán solidariamente las sociedades CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS SL hasta un importe de 2.108.614,48 €, STEFANY ART GALLERY SL hasta un importe de 119.480 €, NIESMA CORPORACIO SL hasta un importe de 761.597,14 €, SANUR CIEN CONSTRUCCION SL hasta un importe de 1.417.304,08 € y GARCA CENTRE 2000 SL hasta un importe de 740.620,56 €.
Acordamos igualmente el comiso de las dádivas recibidas por Lucio ascendentes a 1.132.244,55 € y 12.480 €.
Acordamos, además, el decomiso de las ganancias ilícitas obtenidas por Celestino ascendentes a 3.243.103,28 €.
Del abono de esta responsabilidad pecuniaria responderá solidariamente su sociedad VERSABITUR SL hasta un importe de 637.688,88 €.
Igualmente, acordamos el decomiso de las ganancias ilícitas obtenidas por Teodulfo, ascendentes a 5.193.170,01 €.
Del abono de esta responsabilidad pecuniaria responderá solidariamente la sociedad POLIAFERS SA hasta un importe de 637.890,08 €.
Abonamos a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.».
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al suscitarse la infracción del artículo 24.1 y 2 y artículo 18 de la Constitución Española, en relación con las intervenciones telefónicas realizadas y utilizadas como prueba en la sentencia.
Segundo.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al suscitarse la infracción del artículo 24.1 y 2 CP, en relación con el 404 CP y 74 CP (delito de prevaricación con carácter continuado), por entender que la declaración de hechos probados de los apartados primero a cuarto de la sentencia en relación con la operación 'pallaresa-cubics', relativos al recurrente, no están probados y que no existe una actividad mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales procesales que la legitimen.
Tercero.- Alternativo y subsidiario al anterior motivo segundo, por infracción de ley, al identificarse en la sentencia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos literosuficientes ( artículo 849.2 LECrim), que determina la indebida aplicación para el recurrente y condena por el delito del artículo 404 CP y 74 CP.
Cuarto.- De forma alternativa y subsidiaria a los dos motivos anteriores, por infracción de ley, al suscitarse la infracción del precepto penal ( artículo 849.1 LECrim) por indebida aplicación del artículo 404 CP y 74.2 CP.
Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 840.1 LECrim, al suscitarse la infracción del artículo 24.1 y 2 CP, en relación con el 420 CP y 74 CP (delito de cohecho con carácter continuado), por entender que la declaración de hechos probados de la sentencia en relación con dicha delito, relativos al recurrente, no están probados y que no existe una actividad mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.
Sexto.- Alternativo y subsidiario al anterior motivo quinto, por infracción de ley, al identificarse en la sentencia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos literosuficientes ( artículo 849.2 LECrim), que determina la indebida aplicación para el recurrente y condena por el delito del artículo 420 CP y 74 CP.
Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim), así como el artículo 5.4 LOPJ, con relación al artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) y al artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) que determina la indebida aplicación, en relación con el recurrente, del artículo 420 CP en relación con el 74 CP en relación a las supuestas dádivas referidas en los motivos quinto y sexto anteriores.
Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, al suscitarse la infracción del artículo 24.1 y 2 CP, en relación con el 404 CP y 74 CP (delito de prevaricación con carácter continuado en el concurso adjudicado a la empresa LIMASA), porque la intervención del recurrente, en la forma descrita en la sentencia, no está probada, no existiendo una actividad mínima y suficiente de cargo.
Noveno.- Alternativo y subsidiario la anterior motivo octavo, por infracción de ley, al identificarse en la sentencia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos literosuficientes ( artículo 849.2 LECrim), que determina la indebida aplicación para el recurrente y condena por el delito del artículo 420 CP.
Décimo.- De forma alternativa y subsidiaria a los dos anteriores motivos, por infracción de ley, al suscitarse la infracción del precepto penal ( artículo 849.1 LECrim) por indebida aplicación del artículo 404 CP y 74.2 CP.
Decimoprimero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, al suscitarse la infracción del artículo 24.1 y 2 CP, en relación con el 420 CP (delito de cohecho), por entender que la declaración de hechos probados de la sentencia en relación con dicho delito (presunta dádiva derivada de una entrega de dinero por parte el responsable de la empresa LIMASA), relativos al recurrente, no están probados y que no existe una actividad mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.
Decimosegundo.- Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim), así como el artículo 5.4 LOPJ, con relación al artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) y al artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) que determina la indebida aplicación en relación con el recurrente, el artículo 420 CP en relación con el 74 CP en relación a las supuestas dádivas referidas en los motivos décimo y decimoprimero anterior.
Decimotercero.- Con carácter subsidiario y alternativo a todos los anteriores referidos a este segmento de hechos, esto es, motivos octavo a decimosegundo, por infracción de ley, al suscitarse la infracción del precepto penal ( artículo 849.1 LECrim) por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 426 CP (cohecho impropio), en relación al conjunto de hechos en los que la sentencia basa la condena por el delito continuado de cohecho en relación o ligados al delito continuado de prevaricación administrativa referido al concurso público de contratación que acabó siendo adjudicado a LIMASA.
Decimocuarto.- Con carácter subsidiario y alternativo a todos los anteriores referidas a este segmento de hechos, esto es, motivos octavo a decimotercero, por infracción de ley, al suscitarse la infracción del precepto penal ( artículo 849.1 LECrim) por indebida inaplicación de lo dispuesto en los artículos 120.3 CE (necesidad de motivación de la extensión de la pena); artículo 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías); artículo 25.1 CE (principio de proporcionalidad de las penas); artículo 72 CP (necesidad de motivación de la extensión de la pena), todo ello en relación con la pena impuesta por el delito de cohecho, atinente a los hechos relativos a las dádivas recibidas por el recurrente del legal representante de LIMASA.
El recurso formalizado por Martin, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por quebrantamiento de forma del n.º 1 del artículo 850 de la LECrim, denegación por parte del Tribunal de instancia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma por la defensa cuyo rechazo mereció protesta primero y, alegación ulterior en el acto del juicio.
Segundo.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución, por infracción del principio acusatorio del que se deriva falta de garantías para el recurrente y la consecuente indefensión. Variación de los hechos objeto de acusación, desde la fase intermedia hasta la sentencia, en lo que se refiere a dos hechos: la modalidad de entrada de la 'dádiva de Martin' y sus causas, descritas en las páginas 75 a 77 de la sentencia recurrida.
Tercero.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución, por infracción del principio acusatoria del que se derivan falta de garantías para el recurrente y la consecuente indefensión. Variación de los hechos objeto de acusación, desde la fase intermedia hasta la sentencia, en lo que se refiere al delito de prevaricación por el que ha sido condenado el recurrente.
Cuarto.- por infracción del art. 24 de la Constitución, por infracción del principio acusatorio del que se derivan falta de garantías para el recurrente y la consecuente indefensión. variación de los hechos objeto de acusación, desde la fase intermedia hasta la sentencia, en lo que se refiere a la introducción en los hechos declarados probados y en los razonamientos jurídicos de la sentencia de un factum nuevo consistente en que 'durante los años en que Lucio ostentó el cargo de alcalde de Santa Coloma de Gramenet, su empresa PROINOSA resultó favorecida en numerosas adjudicaciones públicas licitadas por el Ayuntamiento y/o por la sociedad pública GRAMEPARK entre las que se encontraron las adjudicaciones que en el año 2.009 se le otorgaron a través de GRAMEPARK para la construcción de dos aparcamientos en Santa Coloma de Gramanet'.
Quinto.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en su vertiente de vulneración del principio in dubio pro reo en lo que se refiere al delito de cohecho por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia recurrida.
Sexto. Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en su vertiente de vulneración del principio in dubio pro reo, en lo que se refiere a su punición.
Séptimo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en cuanto a la condena por el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.
Octavo.- por infracción de ley del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la percepción de las pruebas basadas en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 429 CP a los hechos declarados probados.
Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 404 CP a los hechos declarados probados.
Decimoprimero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la pena de multa del artículo 423 en relación al art. 420.1.
Decimosegundo.- Por vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 CE en relación con el artículo 120.3 del mismo texto constitucional por falta de motivación de la individualización de la pena haciendo especial hincapié en la pena de multa impuesta en virtud del artículo 429 CP.
Decimotercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la pena de multa del artículo 429 CP en relación con el artículo 52 del mismo texto legal. Indeterminación del beneficio perseguido u obtenido.
Decimocuarto.- Por infracción de ley del n.º 1 del art. 849 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 130.6 y 132 del Código Penal como causa extintiva de la responsabilidad, en lo que se refiere al delito de tráfico de influencias.
El recurso formalizado por Modesto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE y derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 CE.
Segundo.- Por infracción de Ley, con cauce en el articulo 849.1 LECrim., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, el art. 429 del Código Penal, con relación al art. 28 del Código Penal, que prevé la participación a título de cooperador necesario, en relación al segmento fáctico relativo a la denominada 'Operación Pallaresa'.
Tercero.- Por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1.° LECrim, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 404 CP en relación al art. 28 CP, que prevé la participación a título de cooperador necesario, en relación al segmento fáctico relativo a la denominada 'Operación Pallaresa'.
Cuarto.- Por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1.º LECrim, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 423.1 CP en relación al art. 28 CP, que prevé la participación a título de cooperador necesario, en relación al segmento fáctico relativo a la denominada 'Operación Pallaresa'.
Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por deficiente motivación de la subsunción jurídica del hecho relativo a la 'Operación Pallaresa' en los delitos de tráfico de influencias, prevaricación y cohecho.
Sexto.- Por infracción de Ley, con cauce en el artículo 849.1 LECrim., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, el art. 429 del Código Penal, con relación al art. 28 del Código Penal, que prevé la participación a título de cooperador necesario, en relación al segmento fáctico relativo a la denominada 'Operación Niesma'.
Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por defectuosa motivación de la subsunción jurídica del hecho relativo a la 'Operación Niesma'.
Octavo.- Por infracción de Ley, con cauce en el artículo 849.1 LECrim, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, el art. 429 del Código Penal, con relación al art. 28 del Código Penal, que prevé la participación a título de cooperador necesario, en relación al segmento fáctico relativo a la denominada 'Operación Marina Badalona'.
Noveno.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por defectuosa motivación de la subsunción jurídica del hecho relativo a la 'Operación Marina Badalona'.
Décimo.- Por infracción de Ley ex art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida aplicación del art. 52.1 del Código Penal en relación con el art. 429 del Código Penal.
Decimoprimero.- Por infracción de Ley ex art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida aplicación del art. 65.3 del Código Penal por no haberse aplicado la rebaja de la pena inferior en un grado a la pena multa derivada del delito de cohecho ex art. 423.1 en relación con el art. 420 del Código Penal, así como a las penas multa derivadas de los delitos de tráfico de influencias ex art. 429 CP.
Y el recurso formalizado por Olegario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por irracional valoración de la prueba e insuficiente motivación en lo referido a la condena por delito de tráfico de influencias del art. 429 CP referido a las operaciones de modificación de contrato y modificación de planeamiento tramitadas por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet en 2004 y 2009.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. por irracional valoración de la prueba e insuficiente motivación en lo referido a la condena por delito de tráfico de influencias del art. 429 CP referido a las operaciones de modificación de contrato y modificación de usos tramitadas por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet en 2004 y 2009 y absoluta desatención de esenciales medios de prueba de descargo no valorados por la sentencia.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art, 24.1 CE, en relación al derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por defectuosa motivación en la subsunción jurídica en relación al delito de prevaricación del art. 404 por el que se condena y a su partir delito de cohecho del art. 423.1 CP en relación al art. 420 CP.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art, 24.1 CE, en relación al derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por defectuosa motivación en la subsunción jurídica en relación al delito de prevaricación del art. 404 por el que se condena y a su partir delito de cohecho del art. 423.1 CP en relación al art. 420 CP.
Quinto.- Por infracción de Ley, con cauce procesal en el artículo 849.1 LECrim., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, el art. 429 del Código Penal tanto se produce condena por este delito en atención al hecho que se describe y se subsume en el delito de cohecho del art. 423 del Código Penal.
Sexto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en relación al derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por defectuosa motivación en la subsunción jurídica en relación al delito de tráfico de influencias del art. 429 CP por el que se condena al recurrente por cuanto se produce por el mismo hecho que fundamenta á su vez la condena por delito de cohecho del art. 423.1 en relación al 420 CP.
Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ, derecho a ser informado de la acusación y derecho de defensa del art. 24.5 CE. y a obtener resolución razonable y fundada y en relación a la necesaria congruencia entre la acusación y el fallo.
Octavo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1.° de la LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados a su vez vehiculable por el cauce del art. 852 LECrim. por infracción de precepto constitucional por irracionalidad en el discurso valorativo.
Noveno.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en relación al derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, por defectuosa motivación en la subsunción jurídica en relación al delito de cohecho del art. 423 del Código Penal, e indebida inaplicación de los arts. 425 y/o 426 del Código Penal como modalidades residuales cuando no concurre ilícito ni se entrega dádiva para cometer delito.
Décimo.- Por infracción de precepto constitucional del art, 852 LECrim. y art, 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en relación al derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, y al derecho a la presunción de inocencia, por defectuosa motivación en la subsunción jurídica en relación al delito de cohecho del art. 423, apartado primero, del Código Penal.
Decimoprimero.- Por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1.° LECrim., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación del art. 423.2 CP.
Decimosegundo.-Por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1.° LECrim., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 392.1, en relación al 390.1 y 2 CP.
Decimotercero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en relación al derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE, y al derecho a la presunción de inocencia, por defectuosa motivación en la subsunción jurídica en relación al delito de falsedad documental por el que se condena al recurrente, e infracción del derecho a ser informado de la acusación por cuanto esa acusación se produce ex novo en escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal sin concreción suficiente, excediendo la sentencia la concreta pretensión acusatoria.
Decimocuarto.- Por infracción de ley del art. 849.2.° LECrim., concurrir error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación a los hechos referidos al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet.
Decimoquinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. y artículo 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación a la consideración de la conformidad prestada por las acusados Celestino y Teodulfo como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia que asiste al ahora recurrente en lo que se refiere a la condena por delito de tráfico de influencias del art. 429 CP referido al convenio suscrito entre la sociedad Niesma Corporació, S.L. y el Ayuntamiento de Sant Andreu de Llavaneres y a las operaciones referidas a la sociedad Marina de Badalona, S.A.
Decimosexto.- Por infracción de ley del art. 849 LECrim. por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 429 del Código Penal en lo atinente a la sociedad Marina de Badalona, S.A.
Decimoséptimo.- Por infracción de ley del art. 849 LECrim. por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 429 del Código Penal en lo atinente a la sociedad Marina de Badalona, S.A.
Decimoctavo.- Por infracción de precepto constitucional con cauce en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. por vulneración de derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere a la condena por delito de tráfico de influencias en la operación Badalona.
Decimonoveno.- Por infracción de precepto constitucional con cauce en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. por vulneración de derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere a la condena por delito de tráfico de influencias en la operación Niesma.
Vigésimo.- Por infracción de ley del art. 849 LECrim, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 429 del Código Penal en lo atinente a la operación Niesma.
Vigésimo primero.- Por infracción de Ley ex art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 127 y 431 del Código Penal y al propio tiempo infracción de precepto constitucional ex art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en relación al derecho a obtener motivada ex art. 120 CE y a no producirse indefensión e infracción del principio
Vigésimo segundo.- Por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia sin que se produzca indefensión, y a la tutela judicial efectiva de los tribunales, en relación a la necesaria razonabilidad de las sentencias, contemplados ambos en el artículo 24 de la Constitución y, asimismo, por infracción de Ley, ex. art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 72 CP y 24 CE, en relación con la falta de fundamentación de la individualización de la pena impuesta al recurrente.
Fundamentos
Recurso interpuesto por Lucio.
1. Contra dicho pronunciamiento de condena se interpone el presente recurso de casación, cuyo primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18 de la CE.
Como ya se planteó en el trámite de
Aduce que el primero de los autos, que se remite en su fundamentación a los oficios policiales, ni hace mención al acusado, ni recoge expresamente cuales fueron los indicios que pudieron justificar la medida restrictiva de las comunicaciones del acusado, además de no abordar la necesidad y proporcionalidad de la medida.
Respecto de los autos de prórroga, además de incidir en la ausencia de motivación, expresa que se dictaron sin que existiera un control judicial del resultado de la medida de investigación hasta entonces desplegada.
El recurso defiende que la falta de control judicial se evidencia en que el Juez de instrucción solo ordenó a los agentes policiales actuantes que custodiaran las cintas obtenidas y que le remitieran la transcripción de las conversaciones más significativas en el auto de prórroga de 26 de junio de 2009. Destaca que eso entraña que fue la fuerza policial quien seleccionó las conversaciones que tenían relevancia para la causa.
Añade que fue en el auto de 2 de noviembre de 2009 (en el que se acordó el cese de las escuchas), cuando el Juez instructor ordenó a los agentes que le aportaran todas las actas de seguimiento de las conversaciones telefónicas y que le remitieran también la transcripción literal de las mismas para su posterior adveración por la Letrada de la Administración de Justicia (LAJ). Por ello, entiende que hasta ese momento no se verificó una custodia judicial de las escuchas prorrogadas, ni se verificó la transcripción literal de las conversaciones, ni se adveró la corrección de las transcripciones, poniéndose así de manifiesto que la investigación adoleció de un control judicial efectivo y «
Por todo ello, defiende que las intervenciones telefónicas vulneraron el derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente, debiendo declararse nulas las conversaciones así obtenidas, procediendo también, por conexión de antijuridicidad del art. 11.1 de la LOPJ, la declaración de nulidad y expulsión del proceso de las demás pruebas derivadas de aquellas.
2. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS 499/2014 de 17 de junio, 425/2014 de 28 de mayo, 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el artículo 8.1 que '
No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.
Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27 de abril o 197/2009 de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21 de febrero, 821/2012 de 31 de octubre, 629/2011 de 23 de junio, 628/2010 de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).
Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que «la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril).
Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre).
En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/14 de 21 de octubre), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.
En lo relativo al juicio de proporcionalidad exigido, debe evaluarse desde la observación de tres requisitos concluyentes: a) La idoneidad o adecuación de la medida para la consecución de los fines que se pretenden. b) Su necesidad, esto es, que la intervención resulte imprescindible para cumplir el éxito de la investigación pretendida y no se ofrezcan otros instrumentos que, siendo igualmente operativos, resulten menos injerentes en el núcleo esencial del derecho individual que se limita y c) Su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia tenga una relación razonable con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.
En todo caso, el juicio de pertinencia de la intervención no precisa de una motivación específica, individualizada y secuencial de cada uno de los presupuestos y principios que debe satisfacer la restricción del derecho, tal y como el recurso parece sustentar. El juicio de proporcionalidad implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida, todo ello puesto en contraste con la importancia del derecho que pretende limitarse y la extensión temporal de su restricción; debiendo el Juez explicitar todos los elementos indispensables para realizar la ponderación y para hacer posible su control posterior ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre). Nuestra recientemente aprobada reforma de la LECRIM, concreta en su artículo 588 Bis A.5 que '
3. Las expresadas exigencias son plenamente satisfechas en el auto inicial de intervención que se cuestiona.
Como se destaca en la sentencia impugnada, los datos concurrentes cuando se dictó el auto de intervención telefónica cuya validez se cuestiona, no estaban limitados a la denominada operación
Concretamente, el apartado de hechos
La conclusión del auto no era infundada, sino que descansaba en la existencia de sospechas objetivas sobre la perpetración de los hechos y de la participación que en ellos pudieran haber tenido los investigados, entre ellos claramente el recurrente, como usuario de dos de las líneas cuya intervención se peticionaba.
3.1 En el informe del Ministerio Fiscal de fecha 19 septiembre 2007, se interesó la incoación de pieza separada por las irregularidades detectadas en diversas operaciones de modificación del Planeamiento Urbanístico en varios Ayuntamientos, entre otros, en el de Santa Coloma de Gramenet, exponiéndose datos relativos a la operación Pallaresa, concretamente que esta se desarrolló sobre terrenos inicialmente propiedad del Ayuntamiento y del Consell Comarcal del Barcelonés, que fueron vendidos para unos determinados usos y que fueron cambiados sin que se produjera una modificación del precio por el que fueron vendidos por dicha Corporación, de suerte que el beneficio derivado del cambio de uso había redundado en favor de empresas particulares. Se apuntaba también la existencia de pagos a funcionarios o autoridades públicas que pudieran obedecer a una contraprestación por las modificaciones efectuadas en el Planeamiento Urbanístico.
3.2 Remitiéndose el auto de intervención telefónica a los informes policiales previamente cursados, y por tratarse de una investigación judicial que había ido desvelando una pluralidad de actuaciones delictivas aisladas, el auto no podía eludir la consideración del informe policial de 14 de enero de 2008, en el que se enumeraban las personas relacionadas con las operaciones investigadas en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, entre las que se encontraba el recurrente Lucio.
Como destaca la sentencia de instancia, eran numerosas las conversaciones recogidas en el oficio policial, las cuales ponían de manifiesto: la relación entre Olegario y Lucio; la existencia de negocios en común, en su mayor parte ligados a cuestiones relacionadas con el Ayuntamiento; el conocimiento por parte de Olegario de toda la gestión municipal; así como las instrucciones dadas por Olegario a Lucio sobre la forma de desarrollar proyectos municipales.
El informe efectuaba una detallada exposición de las actividades de Olegario y de las empresas vinculadas al mismo. Recogía un gran número de conversaciones intervenidas de Olegario, en algunas de las cuales se hace referencia a Lucio. Seguidamente se exponían investigaciones relacionadas con el mencionado señor Lucio, especificando su condición de alcalde de Santa Coloma, detallándose de manera pormenorizada algunas conversaciones mantenidas entre Olegario y Lucio y otras entre el primero y personas también relacionadas con el segundo, en las que se refieren al recurrente como ' Topo' y ' Raton'.
En varias de esas conversaciones se ponía de relieve la relación de Olegario con diversos técnicos municipales y con el concejal Alfredo, además de la aparente conformidad del alcalde con la actividad desplegada por Olegario en el Ayuntamiento.
Por otro lado, se exponían detalladamente en el informe las actividades relacionadas con la operación Pallaresa: el cambio de titularidad de los adjudicatarios del concurso; los cambios de uso consistentes en el incremento del suelo residencial en detrimento del dedicado a edificaciones hoteleras y comerciales; la posterior venta revalorizada de los terrenos, con un beneficio bruto de más de 10.000.000 de euros; o la rápida aprobación por el Pleno municipal, en un plazo de nueve días, de la Modificación del Plan, todo con la oposición de otros grupos políticos distintos al del alcalde y con indicación de las posibles vulneraciones legales en dicho cambio de usos.
Detallaba también el informe diversos documentos que habían sido intervenidos en un registro efectuado en el procedimiento del que dimana la pieza separada que ahora se enjuicia, alguno de los cuales describe la intención de compra del solar para, inmediatamente después, iniciar el proceso de recalificación y venderlo con un beneficio calculado, sin plantearse la construcción de nada. El informe pone incluso de manifiesto que el documento es anterior a la fecha de la modificación de los usos del solar, y que las fechas y actuaciones previstas en el documento coincidieron prácticamente con las finalmente realizadas.
Todo, además de detallarse los pagos realizados en la operación Pallaresa y el contenido del Informe de Avance 16 de la AEAT.
Con ello, como bien recalca la sentencia impugnada, se puso de manifiesto en el informe que Olegario y el alcalde de Santa Coloma trataban sin ninguna limitación temas referentes a proyectos urbanísticos que concernían al Ayuntamiento, pero recogiendo numerosas conversaciones que evidenciaban textualmente la connivencia entre Olegario y Lucio, así como la actuación conjunta de ambos en favor de empresarios de su órbita.
3.3 La investigación recogía otro informe policial, de 16 de diciembre de 2008, del que se hace eco la sentencia impugnada al destacar que remarcaba la vinculación de Olegario con el recurrente y con los empresarios intervinientes en la operación
El informe explicaba la modificación del Plan Urbanístico sobre dicho solar y como se había llevado a cabo: con cambio de adjudicatario; sin nueva licitación; sin un estudio alternativo; en un plazo muy breve; con la oposición de los restantes Grupos políticos; y con importantes plusvalías derivadas del cambio de uso de los terrenos, pero sin repercutir estas en el municipio.
En el informe se daba cuenta de las gestiones operativas realizadas, habiéndose constatado las buenas relaciones entre Olegario y Lucio; además de relatarse la adquisición por
Se contenía en dicho informe un minucioso relato de las vinculaciones entre otros intervinientes en las diversas operaciones, tanto personas físicas como jurídicas, y se volvía a hacer mención a la existencia de documentación incautada en el registro practicado el 30 marzo 2005, en el que se describían las operaciones proyectadas y su sustancial coincidencia con las finalmente desarrolladas.
3.4. En un escrito de fecha 15 abril 2009 (seis días antes de dictarse el auto cuya nulidad se reclama), la Unidad de la Guardia Civil actuante, tras relatar minuciosamente el resultado de las investigaciones practicadas y que obraban en el informe de 14 de enero de 2008 ya referenciado, interesaba diversas medidas de investigación, entre las que se encontraba la intervención de los números de teléfono NUM030 y NUM031, en cuanto utilizados por Lucio.
3.5 Al día siguiente de esa petición, el 16 de abril de 2009 (con fecha de entrada en el Juzgado del 17 de abril), se presentó un nuevo informe policial en el que se informaba de que fruto de la intervención del número de abonado NUM032 (del que es titular la entidad
El referido mensaje fue enviado al número de teléfono NUM031, correspondiente a Lucio, alcalde de Santa Coloma de Gramenet. El informe añadía que seguidamente al envío del SMS, se había registrado una llamada del recurrente a Olegario en la que este le indicó al alcalde que ese teléfono '
El informe relata también que ese mismo día Olegario recibió una llamada del recurrente en el número de teléfono NUM033 objeto de observación telefónica y que Olegario le recriminó diciendo '
El informe solicitaba la intervención telefónica del número NUM034 recientemente desvelado, resaltando que el contexto comunicacional sugería que se había establecido una línea de contacto exclusiva y que, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos investigados y la supuesta participación en los mismos de servidores públicos, la petición de observación telefónica interesada se centraba en una persona sobre la que existen indicios de responsabilidad criminal y resultaba absolutamente necesaria, por ser altamente probable que mediante la misma se obtuvieran datos esenciales para el esclarecimiento de los hechos.
De una manera evidente, el oficio era complementario del presentado el día anterior.
Es esta realidad investigativa la que, en atención a los informes policiales existentes, el auto contempla para acordar la intervención de la nueva línea de teléfono empleada por Olegario, así como las dos líneas telefónicas correspondientes al recurrente, teniendo en cuenta para ello la gravedad de los delitos investigados y la supuesta participación en los mismos de servidores públicos, considerando la probabilidad de que mediante la misma se obtuvieran datos esenciales para el esclarecimiento de los hechos.
4. Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo, tanto en lo que hace referencia a la nulidad por falta de fundamentación del auto de intervención telefónica de 21 de abril de 2009, cuanto a las posteriores prórrogas que se acordaron. Una desestimación que se hace extensible a la pretensión de ausencia de control judicial como vicio de nulidad de las conversaciones obtenidas.
5. Ante la queja del recurrente de que fueron los agentes policiales encargados del seguimiento de las conversaciones telefónicas quienes realizaran la selección de aquellas que entendieron de interés para la causa, sin control judicial alguno, este Tribunal tiene declarado que se trata de un modo de proceder que puede llegar a violentar las garantías impuestas para la incorporación al proceso del resultado de la investigación injerente, dado que este modo de actuar no permite que el Juez y las partes puedan captar con plenitud de conocimiento el significado del conjunto de las conversaciones, muchas veces en relación de interdependencia.
Decíamos ya en nuestra STS de 25 de junio de 1993 que «en ningún caso se puede encomendar la manipulación técnica y la selección de las conversaciones a los policías que realizan materialmente la intervención telefónica... el sistema de escuchas y la técnica empleada debe ser conocida por el Juez de Instrucción que debe advertir a los encargados del seguimiento la obligación de respetar íntegramente las cintas en las que consta la grabación con objeto de que puedan ser posteriormente oídas y proceder a su selección con audiencia de todas las partes interesadas... el Juez dispondrá así de la totalidad de las comunicaciones efectuadas con objeto de que la parte afectada pueda utilizar en su descargo, pasajes o diálogos en los que puedan existir datos para justificar o explicar razonablemente otras conversaciones más comprometedoras». En los mismos términos se expresaba la STS de 30 de diciembre de 1995.
No obstante, no significa lo expuesto que no puedan los agentes policiales investigadores realizar una prospección o evaluación de aquello que, a su criterio, puede tener una mayor relevancia o repercusión para la identificación de posibles responsables o el descubrimiento de hechos ilícitos, así como para la acreditación de lo que constituye el objeto específico del proceso dado que, como reflejábamos en la STS de 22 de mayo de 2003, «la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial».
En el mismo sentido, la STS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2149) insiste en que resulta indiferente la persona que realice la operación de seleccionar las conversaciones que afecten o sean relevantes para el proceso «si en ultima instancia las cintas originales, con sus grabaciones completas, se aportan a la causa y cualquiera de las partes puede acudir a ellas para completar la transcripción, si así lo estima oportuno, como realmente ocurrió en este proceso a petición del recurrente».
Insiste en esta idea la STS 509/2009; de 13 de mayo, al decir que «el Juez fue informado por la policía del estado de la investigación mediante la entrega de informes acompañados de transcripciones de los pasajes que consideraban de mayor interés a efectos de la investigación, que posteriormente fueron cotejadas bajo la fe pública judicial. Y las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, que pudieron, por lo tanto, solicitar su audición en caso de reputarlo conducente a sus intereses. Por lo tanto, además de que las trascripciones fueron debidamente cotejadas, la cuestión carece de la trascendencia que el recurrente le atribuye, ya que la selección de las conversaciones que deberían ser trascritas solo se realizó a los efectos de informar al Juez acerca del estado de la investigación al solicitar las prórrogas de las intervenciones ya acordadas o la realización de otras nuevas, estando las cintas originales a disposición de las partes para el acto del juicio oral».
Una doctrina jurisprudencial que ha quedado claramente reflejada en nuestra ley procesal a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. La ley, en su artículo 588 bis g, fija que la policía judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y de los resultados de cualquier interceptación de comunicación telefónica o telemática; o del resultado de cualquier actuación de captación de imagen, interceptación de comunicaciones, o de seguimiento personal mediante dispositivos electrónicos, además del resultado del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, debiendo abordar estas informaciones en la forma y con la periodicidad que el Juez instructor determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la medida de investigación injerente. Previsión a la que se añade, respecto de la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter f), que los mismos agentes deben poner a disposición del Juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas, obligando incluso a garantizar la integridad de la información volcada a los soportes mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzada, además de cualquier otro sistema de adveración suficientemente fiable.
El motivo se desestima.
El recurrente denuncia que no existe prueba de cargo válida y suficiente para declarar la culpabilidad de Lucio, alcalde del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, por el delito de prevaricación, en relación con la operación '
Considera que los indicios aducidos por el Tribunal sentenciador carecen de un valor mínimamente inculpatorio como para quebrar la presunción de inocencia y fundamentar la condena, y defiende que el análisis de razonabilidad de esos indicios presenta la versión judicial de los hechos como más improbable que probable. Aduce que no existe prueba de que el acusado tuviera una participación en el expediente urbanístico '
Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).
En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia '
Por más que el recurrente aborde con minucioso esfuerzo el análisis del material probatorio que considera destacable, su alegato no refleja que las conclusiones que obtuvo el Tribunal de instancia carezcan de lógica analítica, sino que se utiliza como una partitura con la que, a partir de ciertos acordes o datos objetivos coincidentes, recomponer un relato histórico divergente y favorable a sus tesis, si bien en ese proceso elude aspectos claramente incriminatorios y desatiende la sugestiva imagen global que surge de todos ellos.
El motivo, lejos de mostrar que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal carezca de lógica, o incluso de evidenciar que pueden existir otras alternativas históricas igualmente factibles y susceptibles de introducir una duda razonable en cuanto a la eventual responsabilidad del recurrente, abiertamente realiza una valoración de la prueba que no encuentra respaldo en las reglas de ponderación racional de los elementos de prospección que reflejan lo acontecido.
El Tribunal sentenciador, valorando las pruebas, llega a la conclusión de la existencia del delito continuado de prevaricación en el fundamento jurídico apartado II.2 F.2) (pags. 735 a 796). Considera debidamente probado que en los expedientes administrativos para el cambio de uso urbanístico del sector de la Pallaresa, 'se cometieron dolosamente las graves contravenciones de la normativa y principios que han de regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas; adoptando resoluciones que, lejos de estar orientadas al interés público, se dirigieron al favorecimiento de los intereses de los inversores captados por Olegario y también al enriquecimiento particular de Olegario, Martin y del Alcalde Lucio'.
Una conclusión que el Tribunal sentenciador obtiene del conjunto de la prueba, considerando en concreto los siguientes elementos probatorios:
En dicho pliego se establecían los criterios por los que debían valorarse las propuestas, así como la capacidad requerida a los licitadores, el precio y forma de pago, y las condiciones en las que podría cederse el contrato finalmente adjudicado, exigiéndose expresamente que se comunicara al Ayuntamiento.
Concretamente destaca que el Pleno del Ayuntamiento aprobó un tipo mínimo de licitación de 10.848.268,48 euros por la venta de unas fincas y de 420.708,47 euros por el aprovechamiento del subsuelo de otra de ellas, exigiéndose: la construcción de un centro de ocio de 3.500 m2; de un hotel con 10.000 m2 de techo; la realización de equipamiento comercial no alimentario con 8.500 m2 de superficie; y una promoción residencial de 4.250 m2 de vivienda protegida destinada a alquiler a menores de 31 años, en plazo mínimo de 15 años y en rotación de 5 años.
Los criterios de adjudicación no contemplaban la máxima rentabilidad municipal, sino que fijaban dar particular valor al interés público (arquitectónico, social por puestos de trabajo a crear y promoción del entorno), así como a la capacidad del licitador, medida en solvencia económica, experiencia acreditada y capacidad de diseño y construcción.
Se establecía que el contrato se formalizaría tras aprobarse el planeamiento, si bien -y en atención a los anteriores criterios de adjudicación- no podría cederse a tercero sin autorización expresa del Ayuntamiento, ni podrían segregarse parcelas sin esa misma autorización, expresando incluso que no podría autorizarse la segregación de las actividades de ocio y recreativas de las de equipamiento comercial, conformando estas una unidad en todo caso.
Destaca también la sentencia la conexión de las condiciones del Concurso aprobado por el Pleno, con el previo informe externo de tasación efectuado por Javier, fechado el 12 junio 2001, en el que, sin determinar la viabilidad de la explotación económica de las edificabilidades resultantes del planeamiento, concluía que el valor de salida para la licitación de la finca debería estar entre 1.550.000.000 de pesetas (9.315.687,62 euros) y 1.700.000.000 de pesetas (10.217.205,77 euros).
Por último, refleja la sentencia como los expedientes muestran que el Pleno del Ayuntamiento, de fecha 19 de diciembre de 2001, acordó la adjudicación del proyecto a la Unión Temporal de Empresas formada por las sociedades PROMOCIÓN E INGENIERÍA DE OBRAS, SA (PROINOSA), administrada esta por el acusado Martin; EXCOVER SA; y CONSTRUCCIONES RIERA, SA; recalcando también la sentencia que el expediente muestra que fueron las únicas empresas que acudieron a la licitación.
Para ello, Olegario y Martin planificaron hacerse con la condición de adjudicatarios del contrato, buscando un inversor que pagara por subrogarse en su posición y que asumiera finalmente la adquisición de las fincas. Lógicamente, solo se lograría un comprador si se le ofrecía una clara expectativa de negocio. Puesto que los acusados adquirían las fincas por el precio de su tasación, la inmediata reventa solo podía lograrse si se garantizaba al comprador que los terrenos se beneficiarían de una mejora del aprovechamiento urbanístico que incrementara notablemente su valor.
De este modo, los primeros obtendrían un importante beneficio económico por haber aportado la fuente de negocio y sin necesidad de haber adelantado el coste de ninguna inversión, y los segundos obtendrían su recompensa cuando se produjera la revalorización de los terrenos que los vendedores garantizaban. Estos inversores capitalizarían su enriquecimiento tan pronto como encontraran un promotor que estuviera interesado en adquirir los terrenos y asumir realmente la explotación de la edificación, lo que en términos de mercado era fácilmente alcanzable si la reventa dejaba margen de beneficio para el inversor final.
La intervención del recurrente se centra en haber aceptado que se produjera una modificación de los propietarios de la entidad adjudicataria del contrato (Centre Comercial Gramenet SA) y haber ocultado al Ayuntamiento el cambio de esos nuevos propietarios. Se eludía así que el Consistorio pudiera supervisar la idoneidad de quienes sucedieron al adjudicatario inicial en la ejecución del proyecto. Paralelamente, el recurrente habría impulsado y decidido los expedientes orientados a introducir modificaciones en el aprovechamiento urbanístico de los terrenos, todo sin incorporar las tasaciones de las plusvalías inherentes a esos cambios. De ese modo, se eludía que la modificación del aprovechamiento pudiera considerarse una alteración esencial respecto de lo inicialmente contratado (lo que hubiera obligado a abordar un nuevo concurso), y que una parte importante de la revalorización del terreno pudiera revertir en beneficio municipal.
La prueba documental muestra que en fecha 20 de octubre de 2003, las entidades Excover SA y Construcciones Riera SA vendieron sus participaciones en el capital social de la nueva adjudicataria Centre Comercial Gramanet SA a la entidad Tultar Corp. SL, representada por el acusado Modesto pero propiedad de Olegario, extremo admitido por este en el Plenario.
Solo 16 días después, el 6 de noviembre de 2003, Olegario y Martin vendieron todas sus acciones de
Ese mismo día, Martin, en representación de Centre Comercial Gramanet SA, compró los terrenos al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet y al Consell Comarcal Barcelonés. El Tribunal destaca que Martin actuó ante los vendedores en su calidad de Administrador solidario, cargo que ya no ostentaba, pues al venderse las acciones de Centre Comercial Gramanet SA a Ard-Choille BV, Juan Antonio y Abel habían sido nombrados como nuevos administradores, por más que en la escritura se facultó a Martin para otorgar la escritura de compra de las parcelas objeto del concurso en nombre de la adjudicataria Centre Comercial Gramanet SA.
Valora el Tribunal que esa mecánica impidió que los integrantes de la Corporación (a excepción de Lucio y Alfredo) tuvieran conocimiento de que se encubría una novación de la adjudicataria, lo cual debería haber sido notificado por escrito y debería haber sido expresamente aceptado por el Ayuntamiento; contraviniendo claramente las especificaciones del Pliego de condiciones. Y entiende la Sala que la omisión no pudo quedar subsanada con el escrito de fecha 8 de octubre de 2004 (casi un año después), que igualmente consta en la documental presentado en el Ayuntamiento de Santa Coloma y que fue suscrito por Abel y Juan Antonio. En él se exponía que Centre Comercial Gramanet SA había ejecutado una primera fase de reforzamiento de sus fondos propios por un importe de 8.000.000 de euros, '
La Sala advierte la irrealidad de la memoria, pues los hechos nuevos no previsibles en el momento en que se aprobó la licitación, en base a los cuales se intentó justificar la modificación del contrato, ya habían sido apuntados en el informe inicial efectuado por Javier, de 12 de junio de 2001 y tuvieron incidencia en los valores de repercusión del valor suelo recogidos en la tasación.
Destaca en ello, como documentos de particular relevancia:
De su contenido, entiende lógicamente la Sala que el informe de legalidad del secretario del Ayuntamiento fue un informe de complacencia, en el que, sin comprobaciones objetivas, se daban por ciertas las argumentaciones de la adjudicataria. Destaca que no constan informes técnicos efectuados por profesionales imparciales, pese a que estos existían en el Ayuntamiento, y que tampoco se solicitó una valoración externa de contraste, trámites que eran necesarios a fin de preservar el interés público de la modificación.
En todo caso, la Sala constata que el informe se emitió sin interesar estudios adicionales que permitieran verificar las aseveraciones de la petición de modificación de usos.
Constata, no obstante, que la aprobación de la modificación del contrato se acordó sin haber contemplado las cargas y plusvalías generadas con la reforma, cuyo cálculo era necesario para determinar el carácter no sustancial de la modificación, y sin efectuar una nueva tasación del valor de los terrenos atendiendo a los cambios de uso propuestos.
La nueva valoración de los terrenos de la Pallaresa ajustada a las modificaciones de uso propuestas, a juicio del Tribunal, habría resultado esencial para poder determinar, con la debida objetividad, si se producía un cambio sustancial que hubiera exigido nueva licitación.
Fructuoso e Héctor valoraron después las cargas en la suma total de 5.706.300 euros, concluyendo que superaban ampliamente el 10% de cesión previstas legalmente, sin que dicho informe se hiciera con una previa tasación de las plusvalías derivadas de la modificación de usos.
La aprobación se hizo nuevamente sin concretar cargas urbanísticas y plusvalías generadas, que se evaluaron después por la entidad
Este proceso es evaluado por el Tribunal de instancia (folios 373 a 384) a partir de los documentos relativos al expediente de Modificación, concretamente:
El expediente acompaña una Memoria Justificativa de la petición; argumentando sobre el carácter no sustancial de la modificación y aportando un estudio económico-financiero, en el que se defendía no había ninguna alteración del equilibrio económico-financiero del contrato.
El Tribunal considera que a pesar de que el informe aparece suscrito por Fructuoso y Enrique, de las declaraciones testificales de ambos resulta que fue este último el que redactó el informe, limitándose Fructuoso a suscribirlo. A juicio del Tribunal, el estudio del informe, puesto en relación con los restantes medios probatorios, apunta a que fue un informe de complacencia. Resaltándose por el Tribunal que, de las conversaciones telefónicas analizadas en la sentencia se infiere que el mencionado informe fue de cobertura; habiendo manifestado Fructuoso a Olegario que no podían recurrir a Enrique para obtener una tasación del valor del suelo con las nuevas modificaciones, porque a Enrique '
Contempla el Tribunal que el informe fue presentado al Sr. Fructuoso para que lo suscribiera, pero éste se negó a hacerlo y el secretario ordenó que se sacara del expediente y se destruyera.
El Tribunal entiende en su valoración de la prueba, que dicho informe, que sustituyó al del Sr. Raimundo, fue de cobertura, como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas, y antes mencionadas. Informe que es de fecha posterior al informe técnico suscrito por Fructuoso y Enrique y el del secretario del Ayuntamiento.
A la vista de esta documental, concluye el Tribunal que se produjo una contravención de las obligaciones contenidas en el Pliego del concurso originario por ocultarse al Ayuntamiento el cambio de adjudicatario; falta de aprobación de la novación conforme exigía el Pliego; transmisión de la totalidad de las acciones de Centre Comercial Gramanet SA a inversores que carecían de la cualificación técnica exigida para la adjudicación del contrato; y modificación sustancial del contrato sin nueva licitación, con vulneración de los principios de publicidad y libre concurrencia; favoreciéndose a los promotores/inversores a partir de informes de cobertura que daban por buenos los datos económicos ofrecidos por la parte perjudicada.
Sin fecha ni firma, pero reconocido por Olegario como hecho por él, Luis Antonio manifestó que se lo dio en el verano de 2003 con fecha anterior a la adquisición del solar y compra de las participaciones de Centre Comercial Gramanet SA. En el documento se describe el '
En el documento se fija un '
Dicho documento demuestra que el proceso seguido es el resultado de un plan inicial y no el fruto de azarosas y sucesivas actuaciones por parte de los distintos propietarios de Centre Comercial Gramanet SA.
Y se contemplan diferentes escenarios, según las modificaciones de usos, que se obtengan del Ayuntamiento, con revalorización de los solares, en un 50%, 100%, o 150%. Fijándose un 'CALCULO DE RENTABILIDAD', en la que se fijaba como precio de venta de los terrenos más la concesión de 25.002.103,54 €, frente a un precio total de adquisición de 15.188.176,90 €, lo que permitiría un beneficio bruto de 9.813.926,65 €, con una comisión para los intermediarios de 981.392,66 € y un beneficio neto de 8.832.533,98 €; siendo la rentabilidad esperada después de impuestos del 87,24%.
En el informe se hacía igualmente constar la contraprestación que debería pagarse al gestor de la operación que no fue otro que Olegario, contraprestación que consta que efectivamente se pagó por parte de Luis Antonio, según él mismo admitió en su declaración testifical.
De dicho documento, que aparecería con fecha de enero de 2004, extrae la Sala como significativo que, a pesar de ser un borrador de contrato y que tiene como objeto declarado la compraventa de las acciones del Centre Comercial Gramanet SA, contiene una detallada descripción de los terrenos de los que es titular, precisándose incluso cuales eran los usos establecidos para dichos terrenos, así como que '
Valora además el Tribunal que el cambio proyectado según el BORRADOR DE VENTA, coincide con el objetivo del negocio ofertado por Olegario a Luis Antonio en el verano de 2003. Estableciendo además una OPCIÓN DE CANCELACIÓN ANTICIPADA a favor del comprador para el supuesto: i) De que para el día 31 de Julio de 2.005 no se hubiere aprobado definitivamente la pertinente modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santa Coloma de Gramenet, modificando los usos inicialmente establecidos para los terrenos, o ii) Caso de aprobarse la modificación de usos anteriormente citada, si esta no diese como resultado una edificabilidad de uso residencial libre con un techo mínimo de 17.000 m2 sobre rasante.
Y de conformidad con la naturaleza del plan urdido, el BORRADOR DE CONTRATO incluyó un COMPROMISO DE ESTRICTA CONFIDENCIALIDAD frente a tercetos respecto a los contenidos, deberes y obligaciones contenidos en él.
Al analizar las declaraciones de los acusados Olegario, Lucio, Alfredo, Martin y Modesto, valora el Tribunal que resulta contraria a la lógica la explicación ofrecida por Olegario de que ocultó al alcalde la adquisición de las acciones de Centre Comercial Gramanet SA a través de TULTAR, de modo que el alcalde igualmente ignorara que la reventa a los inversores estaba condicionada a que se revalorizaran los terrenos con la modificación del contrato y su aprovechamiento urbanístico.
El Tribunal entiende que esa ocultación es contraria a que Olegario admitiera en su declaración judicial que actuaba como asesor del alcalde, quien le consultaba habitualmente todos los temas del Ayuntamiento. Considera el Tribunal que no es creíble que el alcalde ignorara los avatares de la operación Pretoria y el liderazgo desplegado por Olegario, cuando el alcalde expresó a los técnicos del Ayuntamiento que Olegario era el hombre de su confianza, llegando incluso a establecer lo que él denominaba como '
Destaca además que fue el alcalde quien llevó al Pleno del Ayuntamiento la modificación de los usos del contrato y del planeamiento de la Pallaresa, lo que hizo perfectamente coordinado con las vicisitudes de venta de las acciones de Centre Comercial Gramanet SA y de manera inmediata. Omitiendo además la evaluación de las cargas que la modificación debía comportar para la empresa adjudicataria, y sin estudiar tampoco las plusvalías que las alteraciones introducían. Todo ello, haciendo caso omiso a la oposición de los otros Grupos Políticos, que insistieron en la necesidad de la nueva licitación por el carácter sustancial de la modificación y la inexistencia de informes económicos.
Y fue también el alcalde quien llevó al Pleno del Ayuntamiento la modificación de usos del contrato y de Planeamiento promovida en el año 2009, utilizando informes de cobertura para dar apariencia de licitud.
También las declaraciones de los Técnicos del Ayuntamiento. El secretario señaló que las licitadoras habían de tener capacidad financiera y también técnica, de clasificación de obra del Estado. Precisó que cualquier cambio en el adjudicatario debía ser aprobado por el Pleno por exigirlo el Pliego, puntualizando que él no supo de las modificaciones en la propiedad de la entidad
Los integrantes de la Corporación se pronunciaron en el mismo sentido. Piedad, teniente de alcalde de Servicios Territoriales por el Grupo Socialista, indicó que la aprobación de la novación de la UTE por Centre Comercial Gramanet SA fue a Pleno y se aprobó, pero que los posteriores cambios no se los explicaron. Soledad, concejal por el PP, aseveró que en los órganos en que ella estaba, como la Comisión Informativa, no se dio cuenta de que había otras empresas subadquirentes.
Y no se hicieron pese al carácter sustancial de la modificación abordada en el año 2004, pues se pasó de pretender abordar un proyecto con un centro comercial y en el que el uso residencial era residual (4.250 m2 para vivienda protegida en régimen de alquiler para jóvenes durante quince años), a incrementar la superficie de vivienda protegida hasta los 8.000 m2 (casi la mitad en venta) e introducir la construcción de 12.000 m2 de vivienda libre. Felicidad, concejal del Ayuntamiento, manifestó que el proyecto una vez modificado era algo muy distinto del inicialmente contemplado, reduciéndose el espacio de ocio a unos cines ubicados en los bajos de un edificio de viviendas de 24 plantas y en el que se reducía drásticamente la superficie de uso comercial en beneficio de la de vivienda. Soledad, también concejal de Santa Coloma, aseveró que en 2004 se plantearon modificaciones transcendentes que les parecieron una barbaridad, pidiendo que hubiera un nuevo concurso público porque el cambio era sustancial. El técnico Pedro Miguel, manifestó haber preguntado al secretario municipal si esa modificación tan gruesa no requería nueva adjudicación, contestándole éste que no había incremento de beneficio, lo que carecía de apoyo evaluable.
Añade el Tribunal que se aprobó la modificación del contrato sin que se hubieran fijado las cargas urbanísticas y las plusvalías, cuyas cuantías fueron calculadas meses después y solo a requerimiento de la Comisión de Urbanismo. En todo caso, el cálculo descansó en informes carentes de concreción y base objetiva, por más que sirvieran para convencer a los miembros de la Corporación que confiaron en las modificaciones propuestas por el alcalde.
En este punto el Tribunal analiza las declaraciones que muestran las presiones que se ejercieron sobre la interventora municipal para que cambiara su informe, en el que exigía una valoración del suelo por el cambio de uso.
Pero no son las únicas conversaciones valoradas por el Tribunal. Las conversaciones telefónicas fueron oídas en el juicio oral y sometidas a contradicción. Se transcriben en la sentencia con carácter general en sus páginas 630 a 679, y respecto del delito de prevaricación en los folios 787 a 795. A juicio del Tribunal, acreditan por sí solas la vinculación entre los acusados y su modo de operar conjunto. No solo en la última fase de los hechos, correspondiente a la modificación de usos que se llevó a cabo en el año 2009, sino desde el inicio de la llamada Operación Pallaresa, destacando el Tribunal expresiones demostrativas de ser conscientes de la arbitrariedad de sus acciones, como decir: 'todo lo que han hecho es ilegal'; 'estamos haciendo un fraude de Ley' o 'nos estamos puliendo la pública concurrencia'.
Los informes confirman las suculentas plusvalías obtenidas en las sucesivas transmisiones a partir de la modificación del aprovechamiento urbanístico, confirmando que esas plusvalías no eran equivalentes a las cargas que la modificación pudiera entrañar.
Con todo ello, el Tribunal llega a la inequívoca conclusión de que los acuerdos de Modificación del Contrato del Concurso de la Pallaresa y las posteriores modificaciones del Plan urbanístico, fueron efectuados bajo una falsa apariencia de legalidad, que se alcanzó mediante la emisión de informes complacientes, carentes de rigor y de objetividad, respondiendo los acuerdos, no a la adecuada gestión de los intereses municipales, sino al propósito de enriquecimiento de los acusados.
El motivo se desestima.
El motivo señala como documentos literosuficientes para demostrar el error, los siguientes:
1.º.- Convenio de fecha 14 de noviembre de 2000, suscrito entre el Ayuntamiento y el CCB para llevar a cabo un procedimiento de enajenación conjunta de las parcelas.
2.º.- Modificación Puntual Plan Parcial.
- Informe del Sr. Fructuoso.
- Informe del coordinador del Gabinete de Acción Territorial emitido en mayo de 2001, para la aprobación provisional de la Modificación Puntual en el cual constaban las modificaciones que se introdujeron.
- La aprobación del Plan Territorial y Sectorial de Equipamientos Comerciales (PTSEC 2001-2004), según decreto de fecha 23 de febrero de 2001 (DOGC de 12 de marzo de 2001).
- Aprobación definitiva del trazado de la línea 9 Metro.
- Convocatoria de un concurso para la venta de las parcelas y la concesión del uso del subsuelo del vial para la construcción de un Complejo Residencial, Hotelero y de Ocio.
3.°.- Informe del coordinador del Gabinete de Acción Territorial emitido en mayo de 2001.
4.°.- Propuesta de acuerdo suscrita por parte de la teniente alcalde de Servicios Municipales, Sra. Piedad, y del teniente de alcalde de Recursos Internos, Promoción Económicas y Comercio en fecha 20 de junio de 2001.
- Informe anterior de la Secretaría General e Intervención, de 19 de junio de 2001.
5.°.- Acta del Pleno del Ayuntamiento de Santa Coloma de fecha 25 de junio de 2001 por el que se aprobaba por unanimidad la convocatoria del concurso, aprobando pues el tipo mínimo de licitación; el pliego de cláusulas administrativas y económicas particulares.
- Informe del Área de Servicios Territoriales de 14 de diciembre de 2001.
- Informe de propuesta de puntuación de los criterios de evaluación de 14 de diciembre de 2001, en el que se verificó el cumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas por parte de la única propuesta presentada.
- Informe del Coordinador del Gabinete de Acción Territorial de noviembre de 2001, relativo a la respuesta a las alegaciones presentadas por el grupo municipal Izquierda Unida, lo que demuestra que el expediente administrativo se sometió a debate en distintos Plenos del Ayuntamiento.
6.°.- Resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 17 de octubre de 2001.
7.°.- Propuesta de adjudicación por parte de la mesa de contratación de la adjudicación del concurso de fecha 18 de diciembre de 2001.
- Acta del Pleno del Ayuntamiento de Santa Coloma de fecha 19 de diciembre de 2001.
8.°.- Texto Refundido de la Modificación Puntual sería aprobado definitivamente por acuerdo del consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 27 de diciembre de 2001.
9.°.- Aprobación de la Modificación Puntual definitiva del instrumento de planeamiento, de fecha 28 de marzo de 2002.
10.°.- Acta del pleno del Ayuntamiento de la sesión de 27 de mayo de 2002, en la que se aprueba la novación de la adjudicación del concurso a la UTE que constituyó la mercantil CENTRE COMERCIAL GRAMANET.
- Acta de la Dirección General de Administración Local del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalitat de Catalunya, de fecha 21 de julio de 2001, por la que se adoptó el acuerdo de ratificación de la venta, otorgándose la escritura pública de formalización del contrato en fecha 6 de noviembre de 2003.
11.°.- Aprobación definitiva de la Modificación Puntual por la Generalitat de Catalunya y publicación en el DOGC en fecha 28 de marzo de 2003.
12.°.- La adjudicación de la enajenación de las tres parcelas formalizada en escritura pública en fecha 6 de noviembre de 2003 y la modificación de usos del centro terciario residencial.
- Escritura pública de fecha 6 de noviembre de 2003.
- Acta del Pleno del Ayuntamiento en fecha 26 de julio de 2004.
- Informes previos del interventor y del secretario del Ayuntamiento.
- Estudio por parte de los servicios técnicos municipales de los informes presentados por el promotor
- Informe del coordinador del Gabinete de Acción Territorial emitió de fecha 12 de julio de 2004, favorable a la meritada solicitud.
13.°- Informe de fecha 12 de julio de 2004 del Sr. Eleuterio, Coordinador del Gabinete de Acción Territorial, en relación con el establecimiento y concreción del 10% de las plusvalías.
14.°.- Acta de la aprobación de la modificación del planeamiento de fecha 26 de julio de 2004.
- Informe de fecha 29 de octubre de 2004, del Sr. Fructuoso sobre las nuevas cargas urbanísticas del centro de ocio Pallaresa.
15.°.- Informes de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, validando la cesión del 10% del incremento del aprovechamiento urbanístico mediante la asunción de cargas urbanísticas o de su equivalente económico.
- Aprobación de la Modificación de Planeamiento en esos términos por parte del consejero de Política Territorial y Obras Públicas.
16.°.- Dictamen de la Comisión Informativa Permanente.
- Acta de la aprobación del Pleno del Ayuntamiento en fecha 3 de noviembre de 2004.
- Informe de fecha 13 de diciembre de 2004 realizado por el coordinador del Gabinete de Acción Territorial y por la jefa de la Secretaría Técnica de Obras Públicas
17.°.- El Plan Especial de la primera modificación.
- Acta del acuerdo de Pleno Municipal el 17 de enero de 2005, elevándose el expediente a la Comisión Territorial de Urbanismo Barcelona.
18.°.- Resolución de fecha 16 de marzo de 2005, de la Comisión Territorial de Urbanismo Barcelona.
19.°.- Acuerdo de Pleno de fecha 4 de abril de 2005, el Ayuntamiento de Santa. Coloma, convalidando la tramitación administrativa y aprobando el texto refundido de la Modificación Puntual del PGM.
- Informe Técnico de fecha 31 de mayo de 2005, emitido por el coordinador territorial de Urbanismo.
- Informe de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de fecha 15 de junio de 2005, favorable sobre el texto refundido elevando el expediente al consejero de Política Territorial y Obras Públicas.
20.°.- Propuesta de acuerdo al Pleno del Ayuntamiento en fecha 26 de julio de 2004 para la aprobación de la modificación del contrato suscrito el 6 de noviembre de 2003.
- Informe del Sr. Fructuoso
- Informe emitido por el secretario municipal Sr. Nicanor de fecha 23 de julio de 2004
21.°- Acta del Pleno del Ayuntamiento celebrado en fecha 26 de julio de 2004.
- Informe de fecha 8 de julio de 2005, del consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Catalunya que resolvió favorablemente sobre la modificación de usos, vista la propuesta de la Dirección General de Urbanismo.
22.º.- Propuesta de fecha 7 de agosto de 2008, formulada por la sociedad PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L., para la modificación puntual del texto refundido de la Modificación Puntual del PGM para la Modificación de Usos del centro terciario y residencial de la Pallaresa.
- Informe del coordinador del Gabinete de Acción Territorial de septiembre de 2008.
- Elevación de la propuesta de fecha 18 de septiembre de 2008 por parte de la teniente de alcalde de Servicios Territoriales y Municipales Sra. Piedad.
- Informe de Conformidad por parte del Sr. Fructuoso.
- Informe favorable de la Comisión informativa permanente del día 23 de septiembre de 2008.
- Acta de la aprobación inicial por acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Santa Coloma de fecha 29 de septiembre de 2008.
23.º). - Acta del Pleno del Ayuntamiento celebrado en fecha 19 de marzo de 2009.
- Informe del coordinador del Gabinete de Acción Territorial, del mes de marzo de 2009.
24.º.- Acta de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, en sesión de fecha 14 de mayo de 2009.
- Texto refundido de la Modificación Puntual aprobado por acuerdo del consejero de Política Territorial y Obras públicas de la Generalitat en fecha 26 de junio de 2009.
25.º.- Informe de fecha 12 de marzo de 2009 del secretario municipal del Ayuntamiento, Sr. Nicanor, sobre la modificación del contrato.
- Informe de la interventora municipal Sra. Apolonia de fecha 13 de marzo de 2009.
26.º.- Acta del Pleno del Ayuntamiento de 19 de marzo de 2009, aprobando la modificación del contrato de 6 de noviembre de 2003 con PROSAVI.
La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).
Los documentos que invoca no proyectan por sí mismos que el recurrente no actuara en la forma que el Tribunal de instancia proclama. Los documentos solo se ofrecen como caballete sobre el que sostener la particular conclusión fáctica que el recurso defiende, esto es, que el recurrente abordó la modificación del contrato y del planeamiento con el convencimiento de que gestionaba de forma correcta los intereses municipales en el uso de los terrenos. Sin embargo, ni ello surge con literosuficiencia de los documentos propuestos, ni puede eludirse que las divergentes conclusiones del Tribunal de instancia se han obtenido a partir del conjunto del material probatorio, esto es, de lo que los documentos sí reflejan, puesto en relación con: 1) las conversaciones telefónicas recabadas constante la investigación; 2) el seguimiento del dinero con el que se efectuaron los pagos; 3) los otros documentos aportados a la causa y que la sentencia evalúa y 4) las declaraciones prestadas por los acusados y por los numerosos testigos que comparecieron en el plenario. Todo en una valoración que -como se ha visto en el fundamento anterior- responde a las lógicas reglas con las que deben engarzarse los indicios objetivos en los que se basó la condena.
El motivo se desestima.
El alegato se remite a los razonamientos expresados en el segundo motivo del recurso, en los que defiende la absoluta legalidad del expediente urbanístico. Nada más expresa el motivo, salvo subrayar que de los hechos no se derivó ningún perjuicio económico para el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet.
Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.
El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), dado que no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.
Señala la Jurisprudencia de esta Sala que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación del artículo 404 CP se requiere: 1.°) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. 2.°) Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal. 3.°) Que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. 4.°) Que ocasione un resultado materialmente injusto y 5°) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho ( SSTS 502/2012, de 8 de junio; 743/2013, de 11 de octubre; 773/2014, de 14 de octubre; 259/2015, de 30 de abril; 670/2015, de 30 de octubre; y 1/2018, de 9 de enero). Todo sin que en ningún caso se exija que la resolución deba entrañar un perjuicio económico para la administración, puesto que el delito solo precisa que la Administración sea defraudada en la corrección que debe presidir su funcionamiento.
Los requisitos se plasman perfectamente en el relato que la sentencia de instancia hace de lo acontecido.
De la lectura de dichos hechos probados se desprende que la actuación conjunta de los acusados tenía la finalidad de que Olegario y Martin se quedaran con las acciones de la empresa adjudicataria del concurso (Centre Comercial Gramanet SA), siendo su intención venderlas después a los inversores buscados por Olegario. Estos -como nuevos propietarios de la empresa adjudicataria- adquirirían los terrenos y promoverían después la modificación de su aprovechamiento urbanístico, buscando que el incremento del valor del uso autorizado les reportara importantes plusvalías que les enriquecieran tras la reventa.
El relato de hechos probados proclama que en dos ocasiones el acusado, en su condición del alcalde del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, impulsó sendos expedientes administrativos que permitieron modificar el contrato y las normas de planeamiento que regían el aprovechamiento urbanístico de la Pallaresa, describiendo que las modificaciones aumentaron el aprovechamiento económico del solar, incrementando así el valor del suelo de forma notable.
La sentencia proclama que las modificaciones se alcanzaron para favorecer a los particulares involucrados en el negocio y desatendiendo los intereses del consistorio. De un lado, porque el acusado conoció y ocultó en los expedientes que se había producido una sucesión de los propietarios de la empresa obligada a cumplir el contrato, lo que impidió que el Ayuntamiento fiscalizara la cesión del contrato a tercero (tal y como se había establecido en los criterios de adjudicación del concurso), así como garantizar que la empresa responsable tuviera la clasificación exigida en el artículo 25 del Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, que aprobó la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas entonces vigente, de la que carecían las empresas que compraron las acciones de la entidad adjudicataria. De otro, porque el recurrente forzó a los técnicos municipales a que incorporaran a los expedientes administrativos unos informes en los que no se concretaba el importe de las plusvalías ni las cargas derivadas de la modificación del uso, lo que hizo para que no quedara constancia de que la modificación del contrato inicialmente adjudicado era sustancial (lo que obligaba a nuevas licitaciones), e impedía además que el Ayuntamiento pudiera participar en las plusvalías generadas con la modificación, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 101 del Real Decreto 2/2000. Una conclusión que no se ve alterada por la definitiva aprobación de las modificaciones por la Comisión de Urbanismo, pues la aprobación no altera la naturaleza ilegal de la decisión consistorial, sin perjuicio de que se tomó confiando en la imparcialidad y el rigor técnico con que debían haberse emitido los informes unidos a los expedientes.
Como indica la sentencia de instancia en su tercer fundamento jurídico: «En efecto, desde que se produjo la aprobación inicial de la adjudicación del concurso anunciado para la construcción de un centro terciario comercial, de ocio y residencial en el complejo de la Pallaresa, se fueron sucediendo, al menos desde el año 2003 hasta el 2009, una serie de graves infracciones de la normativa administrativa y de los principios rectores del funcionamiento de las Administraciones Públicas que, valorados en su conjunto, nos llevan a concluir que las resoluciones adoptadas en el referido Ayuntamiento que culminaron con las sucesivas modificaciones de usos y densidades respecto de los contemplados en el proyecto inicial no fueron guiadas por el propósito de salvaguardar el interés público sino con el de beneficiar a empresas particulares concretas, captadas por el acusado Olegario, el cual obtuvo... importantes e ilícitas compensaciones económicas; poniendo en marcha además diversos mecanismos para retribuir al alcalde por la adopción de los acuerdos arbitrarios, los cuales, pese a ser colegiados en cuanto fueron tomados por el Pleno, fueron liderados en el Ayuntamiento por el alcalde con la colaboración del también acusado Alfredo, teniente de alcalde en el Área de Urbanismo y persona de confianza de Lucio».
El motivo se desestima.
De este modo, el motivo coincide con el formulado como número séptimo que, por cauce del artículo 852 de la LECR y 5.4 de la LOPJ, se formaliza por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, dando íntegramente por reproducido lo expresado en el motivo quinto.
En esencia, el recurso denuncia la inexistencia de prueba que preste soporte a que el acusado recibiera una serie de contraprestaciones económicas por su actuación en el expediente administrativo sobre la Pallaresa.
Recibió además una pulsera para su esposa María Teresa, que fue adquirida el 29 de julio de 2004 en la joyería Cartier de Barcelona por Olegario, habiendo pagado este la cantidad de 4.180 euros.
Declara también probado que la entidad City Actividades Inmobiliarias SL, satisfizo los 121.160,67 euros que costaron las obras que el acusado y su esposa realizaron en la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION000 n.º NUM001 de la localidad de Rupia (Girona).
Por último, considera también probado que la misma entidad, propiedad de Olegario, satisfizo el importe de 6.903,84 euros por unas obras que su esposa ejecutó en el piso colindante a aquel en el que reside el acusado.
Frente a este relato, el recurso sostiene que la concesión de la opción de compra a cambio de 1.000.000 de euros, fue una operación real. Afirma que la opción de compra se gestionó directamente por Tomasa (madre de Lucio) con poderes de representación de sus hijos y sin intervención de estos, pues era ella quien asumía la gestión del patrimonio heredado de su esposo y puesto que estuvo en plenitud de sus facultades mentales hasta que se vio afectada por la enfermedad de Alzheimer bien avanzado el año 2007. Sostiene que la empresa
Respecto de los gastos generados en los inmuebles del acusado, supuestamente pagados por CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, sociedad de Olegario, aduce que este acusado se ofreció a financiarle las obras, pero que en realidad era el recurrente y su esposa quienes soportaron el gasto.
De la joya, el recurso aduce que fue pagada por Lucio, si bien se facturó por el establecimiento a Olegario porque este se beneficiaba de un descuento comercial y fue quien se presentó por ello como comprador.
Por último, respecto de las obras encargadas por la esposa del recurrente en la terraza del ático colindante al suyo ( DIRECCION001 de Barcelona), el recurso aduce que no hay ninguna prueba de que el piso se compró por
Desde esta consideración, el motivo debe ser desestimado.
El Tribunal, a partir del análisis de las pruebas documentales y de la declaración de los acusados y de los testigos, extrae los siguientes indicios que conducen a que considere que el contrato de cesión no respondió a una causa real, sino que fue utilizado para enmascarar un pago ilícito al alcalde:
A lo que debe añadirse la confluencia de estos indicios con el resto de indicadores de haber habido más flujo de recompensas económicas entre los mismos protagonistas, concretamente:
El recurso opone que los trabajos afectaban a una reparación de elementos comunes y que la intervención del María Teresa se correspondió con su entonces condición de presidenta de la comunidad, pero la sentencia rechaza el descargo destacando: a) Que según declararon Florinda y Gloria, las obras se las encargó la esposa del recurrente; quien añadió que el piso iba a ser para su suegra y que pasaran la factura a
De todo lo expuesto se desprende que en las actuaciones existe prueba, tanto directa como indiciaria, con contenido incriminatorio y apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, motivándose la prueba en términos que hacen decaer la denuncia de un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva.
Los motivos se desestiman.
El alegato sostiene que una correcta lectura de los documentos evidencia que el recurrente no ha recibido las contraprestaciones o los beneficios económicos en los que se asienta su condena como autor de un delito continuado de cohecho.
Señala como documentos: el informe de la Agencia Tributaria obrante a los folios 227 y siguientes; las escrituras notariales obrantes en el conjunto documental número 1 acompañado a su escrito de conclusiones provisionales; la escritura notarial de opción de compra de fecha 29 de marzo de 2004; los documentos relativos al ejercicio de la opción de compra; los documentos relativos a la prórroga del ejercicio de la opción de compra; la escritura notarial de poder otorgada por él en favor de su madre; las declaraciones tributarias; el documento de autorización judicial de la venta del inmueble sito en la DIRECCION001, número NUM002 por parte de los administradores concursales de
Tiene asimismo declarado este Tribunal que «...un motivo por '
Sugiriendo la revisión de ciertos documentos (con los que se entremezcla una prueba pericial documentada), pero eludiendo: a) el contenido de los expedientes administrativos, b) los documentos demostrativos de la constitución de las sociedades, o las compras efectuadas y los flujos de dinero realizados; c) las intervenciones telefónicas o d) las pruebas testificales, a partir de todo lo cual el Tribunal llegó a la conclusión de que muchos de los documentos esgrimidos en este motivo por el acusado únicamente recogen una realidad simulada, el recurso argumenta y sintetiza una convicción alternativa, lo que hace sobre la base de sus propios juicios valorativos, pretendiendo que esta Sala opte por su valoración probatoria sobre la expresada por el Tribunal de instancia.
El recurso no hace sino reintroducir el juicio valorativo de la prueba, que ha sido objeto de estudio en el fundamento anterior.
El motivo se desestima.
Nuevamente el motivo se formaliza con incorrección técnica, pues no plantea una discrepancia con el juicio de subsunción típica realizado a partir de unos hechos probados intangibles, sino que lo que niega es que exista prueba que preste suficiente apoyo al relato fáctico en el que descansa la condena por prevaricación -sin la continuidad delictiva que erróneamente afirma el recurso-, en virtud de la adjudicación a la entidad
Señala que fueron los técnicos municipales los que supervisaron las condiciones y ofertas de los concursantes, proponiendo finalmente que el concurso se adjudicara a LIMASA; lo que hicieron sin que el acusado ejerciera ninguna influencia sobre aquellos, ni recibiera del adjudicatario una comisión de 6.480 € y la esponsorización de entidad deportiva Rapid Santa Coloma.
Afirma que el concurso se desarrolló con normalidad y que se cumplieron todos los trámites legalmente establecidos, siendo aprobado provisionalmente por el Pleno Municipal el 26 de octubre de 2009 y, definitivamente, incluso después de que el acusado hubiera sido ya detenido, concretamente en el Pleno de 12 de febrero de 2010.
Describe que la prueba pericial, bajo dictamen de D. Narciso, Abogado del estado en excedencia (folios 21.328 y ss. del Tomo 60), expresó que la adjudicación del concurso se había llevado respetando las exigencias legales. Una conclusión que es apoyada por la prueba testifical practicada, de la que destaca que, por más que la sentencia afirme que Dña. Carmen fue utilizada por el acusado para teledirigir hacia LIMASA el proceso de adjudicación, choca con la versión ofrecida en el plenario por: a) D. Saturnino, director de Servicios de Alcaldía; b) Sra. Valle, directora de Servicios de Limpieza de LIMASA; c) D.ª. Graciela, redactora del informe técnico de 9/9/2009 y d) La propia D.ª. Carmen, directora de Servicios Territoriales, que manifestó que no recibió presiones del alcalde para que alterara el curso normal de adjudicación a favor de Limasa.
Como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, sin que esta Sala pueda añadir datos de relevancia al esclarecedor resumen que realiza de la extensa sentencia impugnada, la resolución (fundamento jurídico apartado V), analiza las pruebas practicadas en el plenario, tanto de cargo como de descargo. Considera la documental intervenida en los registros, y los documentos aportados a la causa relativos al expediente administrativo investigado (pags. 1.215 a 1.234); el interrogatorio de los acusados (pags. 1.234 a 1242); la prueba testifical (pags. 1.242 a 1.265); las pruebas periciales (pags. 1.265 y 1.266); y las conversaciones telefónicas (pags. 1.267 a 1.275).
El Tribunal sentenciador, valorando las pruebas practicadas, llega a la conclusión de la existencia del delito de prevaricación por considerar probado que en el expediente administrativo de adjudicación del Contrato de Limpieza de Edificios, Dependencias Municipales y Centros Docentes Públicos de Santa Coloma de Gramanet, el alcalde Lucio, '
Concretamente, el Tribunal considera:
- El PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES que debía adjudicar el contrato a partir de la oferta económicamente más ventajosa para la prestación del Servicio de Limpieza de los Edificios, Dependencias Municipales y Centros Docentes Públicos de Santa Coloma de Gramanet, si bien contando con las referencias técnicas que deberían aportar las empresas licitadoras sobre los criterios de adjudicación, dado que se exigía que las empresas licitadoras presentaran un proyecto técnico tipo para cada uno de los siguientes edificios: 1. oficina; 2 biblioteca, 3. equipamiento deportivo, 4. equipamiento cultural, 5. escuelas, 6. mercados.
- El PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS para la contratación del Servicio de Limpieza de los Edificios, Dependencias Municipales y Centros Docentes Públicos de Santa Coloma de Gramanet. En el que se especifica, entre otras, exigencias que '
- El ACTA DE LA MESA DE CONTRATACIÓN, reunida con fecha 28 de abril de 2009 para la apertura de las Plicas para la contratación del Servicio de Limpieza de los Edificios, Dependencias Municipales y Centros Docentes Públicos de Santa Coloma de Gramenet. En ella constan las 6 empresas licitadoras y los precios del contrato que ofertaron. Se recogían cinco ofertas más económicas que la efectuada por LIMASA, de las cuales dos (SELMAR SA y KLUH LINAER ESPAÑA SL) fueron inadmitidas de inicio, por incumplir el pliego de condiciones. Por lo que LIMASA, desde el punto de vista de la oferta económica figuraba en tercer lugar.
- El INFORME DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS recibidas para el concurso de la prestación del Servicio de Limpieza de los Edificios, Dependencias Municipales y Centros Docentes Públicos de Santa Coloma de Gramenet. En dicho informe, de 9 de septiembre de 2009, sobre un máximo de 51 puntos, se atribuyó una puntuación total económica: a LIMASA de 47,12; a RUBATEC de 50,27 p; a EUROLIMP de 46,72 p; y a INGESAN de 45,49 p. Seguidamente, sobre un máximo de 49 puntos, se atribuyó una puntuación total técnica a LIMASA 35,00 p; a RUBATEC 24,00 p; a EUROLIMP de 28,50 p; y a INGESAN de 17,50 p.
De ese modo se estableció que las puntuaciones totales eran: A LIMASA 82,12 p; a RUBATEC 74,27 p; a EUROLIMP 75,22 p; y a INGESAN de 62,99 p.
El Informe de valoración concluía que '
Como especifica el Tribunal, el informe de fecha 9 septiembre 2009 se incorporó al expediente y sirvió de base para la Propuesta efectuada por la Mesa de Contratación, estando el informe suscrito por la técnica de Servicios Urbanos, Graciela, y por el director adjunto de Servicios Urbanos, Vía Pública y Disciplina, Baltasar.
- Destaca el Tribunal sentenciador que, a este informe definitivo se llegó por la modificación de unos borradores que habían sido elaborados por los técnicos municipales y que, pese a haber sido fueron modificados, fueron encontrados en los registros efectuados en el despacho de Carmen, directora de Servicios Territoriales. Allí se encontraron tres copias de informe (Documentos n.° 30.6, n.° 30.7, n.° 30.8 del tomo 104), y en la sede de
En dichos borradores, de los que el Tribunal hace un análisis comparativo entre su contenido y el informe definitivo de valoración de las ofertas recibidas (folios 1.228 a 1.232 de la sentencia), se observan anotaciones manuscritas efectuadas por la Sra. Carmen, las cuales valora el Tribunal como orientadas a incrementar las puntuaciones inicialmente atribuidas a
Destaca el Tribunal que uno de los borradores del informe técnico, intervenido en el despacho de la directora de Servicios Municipales, se le exponía literalmente por los técnicos lo siguiente: '
Señala el Tribunal que las modificaciones, que se incluyeron a instancia de la Sra. Carmen, han de ser puestas en relación con las conversaciones mantenidas entre la misma y el alcalde Lucio, de las que se infiere que, tras haber manifestado reiteradamente la directora coordinadora de Servicios que su opinión era que la mejor posicionada era la empresa
- El ACUERDO DE LA MESA DE CONTRATACIÓN de 15 de septiembre de 2009, que propuso la adjudicación provisional de contrato a favor de
- La PROPUESTA DE RESOLUCIÓN AL PLENO MUNICIPAL de 16 septiembre 2009, a favor de la empresa
- El ACUERDO DEL PLENO MUNICIPAL DE 28 SEPTIEMBRE 2009 en el que se aprobó la adjudicación a Limasa y
- La PROPUESTA DE RESOLUCIÓN AL PLENO MUNICIPAL de fecha 16 octubre 2009, para aprobar la adjudicación definitiva del contrato a Limasa.
e. Por último, pone estas pruebas (y las afirmaciones de descargo de que el informe no respondió a presiones del alcalde) con las conversaciones telefónicas obtenidas con ocasión de la intervención telefónica. Oídas en el juicio oral, son transcritas en la sentencia (pags. 1.267 a 1.275) y reflejan que el alcalde Lucio sí ejerció su ascendencia sobre la directora de Servicios Territoriales del Ayuntamiento ( Carmen), para asegurarse que la adjudicación del Contrato de Limpiezas de los Edificios, Dependencias Municipales y Centros Docentes Públicos de Santa Coloma de Gramenet, recayera a favor de la empresa
Las conversaciones se inician nada más abrirse las plicas del concurso, consistiendo en llamadas repetidas del alcalde a Carmen para que emita un informe favorable a Limasa, a pesar de que ésta en repetidas ocasiones le transmitió que la mejor oferta era la de
Con todo ello se extraen, en juicio racional y lógico, los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados, concluyendo que '
La conclusión responde a un análisis riguroso de la prueba practicada, sin que se aprecien quiebras lógicas o que pueda conformarse una realidad alternativa que surja de la solidez analítica.
El motivo se desestima.
El recurso se asienta en la errónea lectura de los documentos que citan. Concretamente: los informes de los técnicos municipales, obrantes en el expediente administrativo del concurso público para la adjudicación del servicio de limpieza del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet; el acta de la adjudicación provisional del concurso público a
Como en los supuestos anteriores en los que el motivo se ha encauzado por el mismo numeral, el recurso no acude a documentos que evidencien una realidad distinta de la proclamada en la sentencia de instancia, sino que da a los documentos la particular lectura que beneficia a su tesis, desoyendo el resto de prueba practicada y el juicio valorativo que del conjunto del material probatorio ha realizado el Tribunal, cuya fiscalización se ha realizado en el fundamento anterior.
El motivo se desestima.
Discrepa el recurrente de que se haya aplicado el tipo penal de la prevaricación administrativa por la adjudicación a la empresa
Como ya se ha expresado, este cauce casacional tiene por objeto revisar el juicio de subsunción típica a partir de unos hechos probados fijos e inmutables. Sin embargo, el recurso se construye a partir de una realidad fáctica que la sentencia no proclama y que solo el recurrente sostiene, excediendo con ello la finalidad del cauce empleado.
El motivo se desestima.
El motivo se formaliza de modo incorrecto. Plantea un quebranto de derechos fundamentales que debe ser encauzado por la vía facilitada por los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, no por infracción de ley del artículo 849.1 de la ley procesal, dado que el alegato defiende la inobservancia de los derechos del recurrente a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al sostener que los hechos en los que descansa su responsabilidad como autor de un delito de cohecho, carecen de una mínima y suficiente actividad probatoria de soporte. Esa es, sin embargo, la formulación por la que opta el motivo duodécimo, que en cuanto a las alegaciones remite por completo a lo expresado en el motivo undécimo. Deben pues resolverse juntos.
Señala el recurrente que el contrato de esponsorización del Rapid Santa Coloma no tuvo ninguna relación con la adjudicación del contrato a Limasa, habiéndose suscrito al amparo de la Ley 34/1998 de 11 de noviembre, con duración de 1 año, tal y como señala el dictamen del perito D. Narciso (folio 21.331) que ratificó en el plenario.
En relación a la supuesta comisión ilícita de 6.480 €, sostiene que tampoco tuvo ninguna relación con la adjudicación, sino que fue un pago destinado a patrocinar a la Casa Regional Extremeña, detallando que el importe de dinero acabó en la tesorería de dicha asociación. Resalta que el documento número 8 de los aportados con el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, refleja el recibo firmado en fecha 2 de noviembre de 2009 por D. Amador en calidad de presidente de la Casa Regional Extremeña, si bien no pudo ser ratificado por el testigo en el plenario, al no ser localizado.
Horacio aceptó el requerimiento y ese mismo día entregó a Lucio las cantidades que le pidió, lo que hizo tras distribuirlas en tres sobres en la manera encargada. Del mismo modo, a la vuelta del periodo vacacional, el 7 de septiembre de 2009, Horacio firmó un contrato de esponsorización del equipo de futbol sala Rapid Santa Coloma por 12.000 euros, habiendo entregado solo 6.000 euros.
Para alcanzar esta convicción, el Tribunal sentenciador ha tenido en cuenta:
- El CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO O ESPONSORIZACIÓN entre la Entidad deportiva fútbol sala
- El justificante de la transferencia bancaria por un importe de 6.000 € efectuado el 27 de noviembre de 2009 por
- La copia del correo electrónico enviado el 8 de octubre de 2009 a Horacio por Valle, de la Secretaría del Ayuntamiento de Santa Coloma, por el que se remitieron a aquel los datos de la entidad esponsorizada y de la oficina bancaria en la que debería efectuarse el ingreso.
- Lucio, reconoció que Horacio le entregó las cantidades de dinero que le había solicitado, pero que eran para ayudar a una entidad cultural.
- Horacio reconoció los hechos que se le imputaban en el juicio oral, y admitió que Lucio le pidió las cantidades de dinero, que hacían un total de 6.480 €, que le entregó en tres sobres, y también le pidió que realizara una esponsorización, reconociendo el contrato de esponsorización de Rapid Santa Coloma por 12.000 € y la entrega de 6.000 €.
- La de los Guardias Civiles que realizaron las escuchas y los seguimientos a los acusados, que observaron como en la cafetería Xócala, cerca del Ayuntamiento, Horacio contaba el dinero en compañía de una señora y lo metía en tres sobres, dirigiéndose acto seguido al Ayuntamiento.
- La de Valle, trabajadora de
Se justifica así que el recurrente realizó los dos pagos en los que se asienta la condena y, a diferencia de lo que el recurso sostiene, se aporta también un suficiente material probatorio de que los pagos no tienen una independencia que descanse en la mera liberalidad del donante, sino que la petición de los abonos venía unida al sentido de la resolución de un concurso todavía no decidido de manera definitiva y sobre el que el solicitante mostró tener pleno control de su desenlace.
Los motivos deben ser desestimados.
El recurrente defiende que esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la necesidad de analizar cada caso concreto para identificar si la dádiva o regalo responde a usos sociales aceptados (adecuación social) o si, por el contrario, es inadecuada y, por tanto, ilícita.
Defiende que los pagos se hicieron para ayudar o subvencionar a una casa regional y a un equipo de futbol sala del municipio, y que se ofrecieron desvinculados de cualquier conexión causal con un acto injusto, de manera que las referidas dádivas aceptadas por el recurrente serían constitutivas de un delito de cohecho pasivo impropio, esto es, fueron causalizadas por un estado de agradecimiento al funcionario receptor. Reclama así ser condenado como autor de un delito de cohecho impropio del artículo 426 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, dejándose sin efecto su condena como autor de un delito del artículo 420 del Código Penal (la sentencia aplica este precepto con preferencia del artículo 419 por sujeción al principio acusatorio).
El artículo 426 del Código Penal en su redacción originaria, que estuvo en vigor hasta el 24 de diciembre de 2010 en que quedó reformado por la LO 5/2010, sancionaba a '
En interpretación del mencionado precepto, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 362/2008, de 13 de junio o 323/2013, de 23 de abril) exigió, para la subsunción en unos hechos en el tipo penal de referencia, la concurrencia de los siguientes elementos: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por este de dádivas o regalos y c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
El contenido sustantivo de esta conexión causal (y así se mantiene en la actual tipificación del artículo 422 del Código Penal) viene representado porque la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función pública que desempeña la autoridad o funcionario. Se requiere que el regalo se entregue '
Por ello, quedan fuera del ámbito de aplicación del delito aquellos regalos que no pueden comprometer por sí mismos la neutralidad del encargado del recto funcionamiento administrativo, bien porque el regalo exclusivamente responda a una relación familiar o de amistad, bien porque se ajuste a los módulos sociales generalmente admitidos, de modo que la realización y aceptación del presente formen parte de la normal cortesía que puede presidir las relaciones personales.
Esa misma vinculación causal del regalo con la función desempeñada, lleva a que cuando la dádiva busque o responda a una actuación concreta relacionada con el ejercicio del cargo, su contemplación penal queda sujeta al resto de figuras delictivas relativas al delito de cohecho, incluso a la que también se sancionaba el artículo 426 entonces vigente, esto es, cuando la dádiva se ponía al servicio de '
Por último, la doctrina de esta Sala ha proclamado la irrelevancia del destino final de lo ilícitamente recibido. Remarcado en el actual artículo 422 del Código Penal, puesto que hoy el legislador tipifica el comportamiento con independencia de que la dádiva entregada en consideración a la función pública se acepte en provecho propio o de un tercero, lo cierto es que nuestra jurisprudencia tenía ya declarado, a fecha de remisión de los hechos, que el lucro o ventaja obtenido no es necesario que se canalice exclusivamente en favor del interesado o de sus familiares o allegados, pudiendo tener una última y final aplicación en favor de alguna entidad pública o privada, o incluso de un partido político ( STS 1417/1998, de 16 de diciembre), reconociéndose la existencia del delito incluso cuando el funcionario implicado destinó las sumas ilícitamente recibidas al equipamiento del departamento en el que trabajaba, considerando para ello que el cohecho no requiere el enriquecimiento de su autor ( STS 361/1998, de 16 de marzo).
Más allá de que el dinero que Horacio entregó en tres sobres al recurrente, y más allá también de que el dinero que pagó en patrocinio de un equipo de futbol, siempre se satisfizo por exigencia expresa del propio alcalde, además de que excedió holgadamente de un tolerable montante de cortesía, lo cierto es que el relato de hechos probados desvincula esa entrega de una respetuosa o interesada disposición del pagador para con el alcalde.
La sentencia proclama que el alcalde hizo saber al pagador que nunca se hubiera adjudicado el contrato de limpieza a
Más allá de que el importe de la donación fuera adecuado (que no lo era) o desbordara la cuantía ordinaria de las cortesías sociales, en modo alguno el relato de hechos probados sostiene lo que el recurrente afirma, esto es, que el dinero pudo ser entregado por un acto unilateral de liberalidad de Horacio y en consideración a su respeto a la figura del alcalde. En realidad, el Tribunal declara probada la existencia de una conexión causal entre los pagos y la actuación de autoridad del alcalde, además de reflejar que el pagador supo que su éxito contractual estaba condicionado a dar satisfacción al alcalde en aquello que le exigía.
El motivo se desestima.
Aduce el motivo que en el apartado relativo a la individualización de la pena, en relación en concreto a la pena impuesta por el delito de cohecho relativo a la adjudicación del contrato de limpieza, la sentencia que se recurre (folios 1349 a 1350) no razona suficientemente la extensión de la pena que se impone, entrando además en contradicción, por desproporción, con la extensión de la pena impuesta por los hechos atinentes a la operación urbanística denominada
Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción y el grado de culpabilidad del autor, en función de la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.
Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.
De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras), como expresión última del mandato recogido en el artículo 120.3 de la CE y de su proyección legal en el artículo 72 del Código Penal.
Considera que esos razonamientos no identifican realmente las circunstancias por las que se impone la pena más allá del umbral mínimo previsto en el artículo 420 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), lo que entiende particularmente visible si se considera la escasa diferencia que existe entre esta pena y la que se impone por el delito continuado de cohecho en relación con la operación
Su pretensión no puede ser acogida. Es evidente que la parte debe defender la mayor razonabilidad de cualquier extensión punitiva que sea más benévola para el acusado en términos de cumplimiento, no obstante, no es atendible su alegación de que la motivación del Tribunal pueda ser meramente formal y no exprese verdaderos motivos que justifiquen la exacerbación penológica.
Sin contemplar exclusivamente el montante económico, el Tribunal hace una concreta referencia a la culpabilidad del autor, arguyendo que el recurrente, alcalde de una importante localidad de Cataluña, conducía su actuación a partir de su propia voluntad y desatendiendo el interés público. Proclama que esa era la
De ese modo, expresa los motivos por los que no aplica la pena en la mínima extensión. De un lado, por la dimensión del interés público dependiente de las labores consistoriales que atendía, muy alejado del que les corresponde gestionar a funcionarios encargados de servicios más limitados o, incluso, del que corresponde a alcaldes de pedanías o de municipios de escasa población. De otro, por el esfuerzo de resocialización que se exige para corregir actuaciones abusivas cuando están perfectamente interiorizadas y configuran un perfil actitudinal permanente.
Ambas circunstancias marcan por qué el Tribunal extiende la pena respecto del mínimo de legal imposición, el cual resultaría oportuno para los supuestos en los que esa culpabilidad fuera también la mínima concebible. Desde esa consideración del Tribunal, ni una multa de 37.440 euros, ni una pena privativa de libertad que, pese a su exacerbación, se ubica en la mitad inferior de la pena legalmente prevista, pero que va acompañada de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal (dilaciones indebidas) que no descansa realmente en una disminución de la culpabilidad del autor, pueden entenderse que sean desproporcionadas frente a la dimensión del interés público defraudado.
El motivo se desestima.
El recurso sostiene que la sentencia presenta una falta de racionalidad en la valoración de la prueba, infractora del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto construye su tesis condenatoria sobre la base de conjeturas y suposiciones sin verdadero sustrato probatorio, excluyendo de un modo voluntarista y expreso buena parte del contenido fáctico de descargo apoyado en esenciales declaraciones prestadas en juicio y en informes periciales y documentos relevantes de cuya valoración prescinde la sentencia.
Entiende el recurrente en relación con el delito de tráfico de influencias del art. 429 CP, y en cuanto a las dos modificaciones puntuales del Planeamiento Urbanístico tramitadas por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet en los años 2004/05 y 2009, que no se practicó en el juicio oral prueba suficiente de cargo que acreditara, que el recurrente Olegario, se prevaliera de la ascendencia y amistad que ostentaba sobre el alcalde de Santa Coloma, Lucio, y sobre el teniente alcalde y presidente de la sociedad municipal Gramepark, Alfredo, para conseguir que estos le apoyaran en sus planes para conseguir la aprobación de esas modificaciones puntuales, desplegando unos y otros, a su vez, influencia sobre los distintos técnicos y funcionarios que debían informar los distintos trámites administrativos a fin de lograr que emitieran informes favorable a la finalidad de aprobación perseguida.
Señala el alegato que lo técnicos actuaron libremente en estos expedientes y que no existe ni una sola prueba que acredite que el recurrente influyera en el alcalde y teniente alcalde, ni que estos, de común acuerdo con Olegario, realizaran injerencias e influyeran en los funcionarios municipales para lograr que emitieran informes favorables a las modificaciones de usos de la Pallaresa y las consiguientes modificaciones de los Planeamientos, con la finalidad de llevarlos a Pleno y conseguir la aprobación perseguida. Entiende que la sentencia no se apoya en prueba directa, ni siquiera en indicios, y que lo que la sentencia considera como tal, no son sino meras suposiciones que resultan contrarias a las pruebas directas practicadas, desatendiendo la sentencia las declaraciones de los pretendidamente influidos, que niegan que actuaran bajo la presión e indicación de los acusados, y la prueba pericial que acredita la bondad objetiva de los distintos acuerdos alcanzados y de cuya valoración la sentencia simplemente prescinde.
Destaca la declaración de esos funcionarios pretendidamente influidos: D. Nicanor, secretario del Ayuntamiento; D. Pedro, interventor; D. Fructuoso, arquitecto y director de Servicios Territoriales; D. Ignacio, arquitecto y director de Servicios de Urbanismo; D.ª. Piedad, teniente de alcalde de Servicios Territoriales y quien representaba al equipo de gobierno en los distintos Plenos municipales; D. Nicolas, teniente de alcalde con funciones urbanísticas, cuyo contenido se recoge parcialmente en la propia sentencia. Indica el recurso que todos ellos pusieron de manifiesto que ni trataron con Olegario cuestiones atinentes a la modificación puntual del Planeamiento tramitada en 2004, a excepción de Fructuoso que sí mantuvo algún trato, ni mucho menos se vieron presionados o compelidos a informar o posicionarse en determinado sentido, viendo coartada su libertad decisoria mediante actos concluyentes de influjo tal como los define la jurisprudencia en relación al delito de tráfico de influencias. Añade que las referencias que la Sentencia hace a las testificales de D. Saturnino, D. Nicolas, D. Eleuterio o D. Ignacio, no permiten, en modo alguno, inferir la existencia de influjo a funcionarios públicos del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet tendentes a conseguir resolución favorable y beneficio económico para quien ejerce ese pretendido e hipotético influjo.
Plantea además que de las declaraciones de algunos de los mencionados testigos, cuyas manifestaciones han quedado recogidas en la propia resolución, tan solo se desprende que el Sr. Olegario y el Sr. Lucio tenían una relación de amistad o que Olegario era persona de confianza del alcalde; y que alguna conversación aislada entre Olegario y Fructuoso, u otra mantenida con Saturnino, ambas referidas a la modificación puntual del Planeamiento tramitada en 2009, en absoluto acreditan el ejercicio de un acto de presión o de ataque a su libertad decisoria.
En esencia, considera que se ha vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y, significadamente, a la presunción de inocencia, por falta de racionalidad en el discurso valorativo en tanto se declaran hechos probados sin prueba directa o indirecta que los sustente, y por falta de ponderación valorativa suficiente de la prueba de descargo vertebrada. Interesando la absolución del recurrente en relación con el delito de tráfico de influencias, o subsidiariamente la nulidad de la sentencia por falta de motivación.
El Tribunal Constitucional destaca que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4), operando así en garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Una motivación que se satisface con la expresión comprensible de las razones en las que descansa la decisión.
En todo caso, como ya hemos indicado con anterioridad, lo que corresponde al Tribunal de casación es comprobar que el Tribunal de instancia ha basado su decisión en prueba constitucional y legalmente obtenida, y que cuente con un contenido suficientemente incriminatorio, en el sentido de ser capaz de reflejar los hechos y la participación que en ellos hayan podido tener los acusados, a partir de un juicio conclusivo lógico y racional que engarce las evidencias e indicios, sin soslayar aquellos elementos que pueden apuntar a alternativas distintas de las sustentadas en las tesis acusatorias.
La jurisprudencia de esta Sala ha expresado que el prevalimiento de cualquier situación derivada de una relación personal con un funcionario público para conseguir una resolución, esencia última del delito de tráfico de influencias, se configura por el aprovechamiento de cualquier escenario que pueda influir sobre la motivación del funcionario ( STS 184/2000, de 15 de febrero), sin que sea preciso que tenga una naturaleza coactiva como el recurso parece sugerir en alguno de sus pasajes.
El Tribunal sentenciador, valorando las pruebas practicadas, llega a la conclusión de la existencia del delito de tráfico de influencias, al haber: '
De manera esquemática, puede sintetizarse que el convencimiento del prevalimiento sobre los equipos municipales, obtenida a partir de la amistad con el alcalde y el teniente de alcalde, reside en los siguientes elementos probatorios:
a. La declaración de los acusados Lucio, Olegario, Alfredo y Martin, que son analizadas en la sentencia y que demuestran sus relaciones. Destaca entre ellas la declaración de Lucio, que reconoció una amistad con Olegario desde 1975 y con Alfredo desde hacía muchos años (ambos coincidieron en el sindicato y después en el Ayuntamiento a partir del año 1991 en que Alfredo se incorporó en un Concejo en el que ya estaba Lucio). Alfredo, además de la relación con Lucio ya expresada, admitió conocer a Olegario desde 1977, habiendo incluso coincidido con él tres años en el sindicato y coincidiendo después en actos de partido. Olegario reconoció conocer a Lucio desde la época predemocrática y que con Alfredo tuvo una relación en el sindicato hasta 1980.
e. Añade también el Tribunal la declaración testifical de varios empresarios, que a su juicio demuestran el modo en que actuaba Olegario en el Ayuntamiento de Santa Coloma y también el tipo de gestiones que desempeñaba, así como la amistad y ascendencia que tenía sobre el alcalde. En la sentencia recurrida se hace mención a las declaraciones de: i) D. Balbino de Prosavi, adquirente en 2005 del suelo de la
Remarca el Tribunal las conversaciones intervenidas en las que participa Olegario hablando con: Lucio; con Alfredo; con los técnicos Fructuoso, Saturnino y Héctor, en las que hablan de los expedientes que van a ir a Pleno o al Consejo; o con Martin. También detalla las mantenidas entre Lucio y Alfredo, o con Martin. A la vista de todas ellas, el Tribunal concluye: '
La lectura de la transcripción de las conversaciones reflejadas en los folios ya indicados de la sentencia, permite constatar el objeto de las conversaciones y, de este modo, confirmar la racionalidad de las valoraciones extraídas por el Tribunal y que obran de los folios 723 a 732 de la resolución que se impugna.
i) El documento en el que presenta como encabezamiento '
El documento, sin fecha ni firma, fue reconocido por Olegario como hecho por él, habiendo afirmado Luis Antonio que lo recibió en verano de 2003, con anterioridad a la adquisición del solar y a que éste comprara las participaciones de
ii) El Documento Titulado 'PALLARESA'.
En él, bajo el epígrafe '
Se realiza un cálculo de las necesidades de la inversión, y se señalan como 'OBJETIVOS DE LA INVERSIÓN' vender los terrenos adquiridos antes de un año desde la compra con un beneficio sustancial para la compañía. Y se contemplan diferentes escenarios de revalorización de los solares según las modificaciones de usos que se obtengan del Ayuntamiento, cifrándose la revalorización en un 50%, 100%, o 150%.
Se fija también un 'Calculo de rentabilidad', para la que se utiliza como precio de venta de los terrenos y de la concesión la cantidad de 25.002.103,54 €, frente a un precio total de adquisición de 15.188.176,90 €, lo que permitiría un beneficio bruto de 9.813.926,65 €. Contempla una comisión para los intermediarios de 981.392,66 € y un beneficio neto de 8.832.533,98 €; siendo la rentabilidad esperada después de impuestos del 87,24%.
Son estos elementos probatorios los que aportan la prueba directa e indiciaria apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, facilitando sustentar la condena del recurrente por el tráfico de influencias desarrollado en la llamada operación Pallaresa del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet desde el inicio del año 2002 a 2009.
Las constataciones indicadas, a partir de un razonamiento del Tribunal que no puede ser considerado irracional, arbitrario o contrario a las máximas de experiencia, muestran que Olegario tuvo desde el principio una participación en la promoción de los terrenos de la
El Tribunal proporciona así una explicación detallada de las bases probatorias que se analizan y de los elementos de los que se extrae la convicción, desplegando además un juicio valorativo que responde a las reglas de análisis racional del conjunto de evidencias existentes.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente su quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva a partir de la afirmación de que el Tribunal no ha tenido en cuenta pruebas de descargo, ni evaluado la incidencia que podrían tener frente a la totalidad de la actividad probatoria. Y añade que tales elementos de prueba muestran claramente que la modificación del contrato y de las normas de planeamiento de los terrenos de la
Señala el recurrente que no puede atribuírsele una participación y control de la tramitación administrativa de los expedientes de modificación del contrato y del planeamiento urbanístico de la
Significa además que la tramitación de los expedientes se ajustó en todo momento a la corrección legal y administrativa. El recurrente esgrime, que las dos circunstancias en las que se basa la sentencia para considerar que las modificaciones de contrato infringieron la normativa vigente no son correctas:
a) En lo que se refiere a la supuesta infracción del art. 25 del RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, así como de la infracción de las condiciones del concurso, que la sentencia hace descansar en que las sociedades Ard Choille BV y Capgal S.L (adquirentes de las acciones de la adjudicataria del concurso
b) Respecto de la segunda infracción que la sentencia atribuye a las decisiones de modificación, concretamente la supuesta infracción del art. 101 del RDL 2/2000 de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, destaca que la sentencia proclama que se produjo con la afirmación de que la modificación del contrato instada por
A este respecto detalla que los informes periciales emitidos obrantes en autos, ratificados y aclarados por sus autores en juicio oral (Sr. Nicanor, Sr. Fructuoso, Sr. Pedro), así como la prueba pericial practicada sobre los dictámenes del Sr. Celso y del perito de la sociedad de Tasaciones de los Colegios de Arquitectos de España (Folio 15289 y ss.), que se solicitó a
En todo caso, el recurso denuncia que la sentencia prescinde de esos medios de prueba destacados por la defensa y omite toda valoración de las esenciales periciales de descargo, destacando que las nuevas cargas urbanísticas impuestas con la modificación de 2004/2005 cifradas en 5.706.300 € prácticamente se equiparaban al plusvalor resultante de la modificación de 2005. Y respecto a la modificación del año 2009, destaca que, al analizar las cargas, el informe del Sr. Celso reflejaba que las modificaciones de ese año rompían el equilibrio económico establecido en los años 2001 y 2005, pues se produjo un aumento notable de cargas en perjuicio económico para el promotor. Dictamen que el recurrente presenta coincidente con el informe de
Denuncia el recurso que la sentencia de preponderancia al informe del Sr. Raimundo, Arquitecto y Técnico municipal, en el Departamento de Vivienda y Suelo, frente a los de Arquitasa y el perito Celso, pero sin ofrecer razones que permitan tener al informe del Sr. Raimundo por mejor fundamentado. Por el contrario, el recurrente concluye que debería haberse otorgado mayor credibilidad a los informes de Arquitasa (folios 15289 y ss.) y al del perito Celso (folios 14.734 y ss.), no solo por la mayor especialización y formación del Sr. Celso en la materia, sino por la metodología utilizada y sus contundentes conclusiones ratificadas y aclaradas en juicio oral.
Con todo ello, como en el anterior motivo, el recurrente solicita la absolución en relación con el delito de tráfico de influencias, o subsidiariamente la nulidad de la sentencia por falta de motivación, en cuanto no se determinan los actos de prevalimiento y se omite la valoración del informe de Arquitasa y del perito Sr. Celso.
Respecto del contenido del recurso en el que se hace una exposición del proceso administrativo seguido para la tramitación de los expedientes de modificación del contrato y de modificación de usos, tramitados por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet en los años 2004 y 2009, concluyendo que los mismos cumplieron todos los trámites a partir del conjunto de elementos probatorios que el recurrente desarrolla, vista la formulación del presente motivo (proyectado sobre el delito de tráfico de influencias), procede darles respuesta con ocasión de la resolución de los motivos que también se formulan respecto de su condena como responsable de un delito continuado de prevaricación.
En relación al eventual quebranto de su derecho a la tutela judicial, que se residencia en no haberse valorado las pruebas periciales de descargo y haberse desatendido la racionalidad de sus conclusiones, debe recordarse la pacífica doctrina constitucional y jurisprudencial que expresa que la obligación de motivar las resoluciones, como expresión de completa satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, no comporta el derecho de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino que queda plenamente satisfecho cuando se dicta una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, que exteriorice los motivos que han conducido al posicionamiento del Tribunal y dé explicación suficiente del porqué del rechazo de las tesis alternativas que pudieran resentir la decisión.
Una respuesta justificada que el Tribunal aporta suficientemente en el caso de autos. El Tribunal, en el 'Apartado II.2 Primero' de la fundamentación referida a la valoración de las pruebas, analiza las pruebas periciales en la letra E), concretamente de los 680 a 698 de la sentencia.
La resolución contempla todas las pericias practicadas para la valoración del suelo, esto es: a) La realizada por
A partir de esta constatación, el Tribunal valora que los informes realizados por
El Tribunal expresa también las razones por las que no considera las conclusiones del informe de
Tampoco el Tribunal otorga valor a la pericial del perito Celso. Un rechazo que es lógico en consideración a la valoración del informe anterior, pero que se concreta destacando que fue encargado a instancia de Fructuoso cuando estuvo imputado en las Diligencias, además de que, a juicio del Tribunal, resulta discutible el método de valoración empleado. En todo caso, y como elemento final de ponderación, el Tribunal destaca que el perito Celso admitió que, si se hubiera efectuado una valoración con el método residual estático, hubiera podido alcanzarse un valor próximo a los 30.000.000 € estimado por el Sr. Raimundo.
Con todo ello, el Tribunal otorga mayor credibilidad a la valoración del suelo realizada por el arquitecto municipal y concluye que las tasaciones alternativas fueron posteriormente introducidas para tratar de justificar que las operaciones cuestionadas no redundaron en perjuicio del interés público.
Una conclusión que se muestra sólida y razonable, máxime si se considera: a) que el Ayuntamiento licitó los terrenos por 10.848.268 euros, más 420.708 euros por la concesión del subsuelo, b) que a ese concurso concurrió la UTE involucrada en estos hechos, adjudicándose el contrato por ese precio, y c) que tras los cambios de contrato y de usos impulsados por los acusados, se produjo una revalorización que permitió que encontrar un promotor final que ya soportó el precio final de 27.909.482 euros, y que lo hizo precisamente en una cuantía próxima a la tasación de 30.000.000 y dejando entre medias un beneficio a los intermediarios de 12.900.354 euros, descontadas las cargas urbanísticas.
El motivo se desestima.
El recurso asume que la condena de Olegario como autor de un delito continuado de prevaricación, descansa en los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet que modificaron el contrato en los años 2004 y 2009, así como en los acuerdos del Pleno que aprobaron las modificaciones puntuales del Planeamiento que se tramitaron a resultas de las modificaciones de los contratos.
Sin embargo, aduce que la sentencia no ha efectuado una motivación razonable de que los acuerdos fueran en contra de una previsión legal. Concluye así que no existe motivación suficiente sobre los fundamentos del delito de prevaricación y, consecuentemente, de una modalidad agravada de cohecho que consisten en recompensar económicamente la realización de un acto administrativo que sea constitutivo de delito (425.2, en relación con los artículos 420 y 423.1 del Código Penal entonces vigente).
Recuerda el alegato que el delito de prevaricación existe cuando se pronuncia una decisión definitiva que resulta contraria a la norma, en el sentido de insostenible bajo ningún método aceptable de interpretación de la ley, desembocando en un resultado arbitrario o nacido de la exclusiva voluntad del sujeto activo.
A partir de tal premisa, considera que la aprobación inicial y provisional de las modificaciones puntuales del planeamiento adoptadas por el Pleno del Ayuntamiento no pueden sustentar el delito de prevaricación por diversas razones:
En primer lugar, porque el Ayuntamiento estaba obligado a esa aprobación inicial, esto es, a tramitar la modificación de las normas subsidiarias de planeamiento, en cuanto que se trataba de una iniciativa particular que no puede ser inadmitida
En segundo término, aduce que la posterior aprobación provisional de la modificación puntual de planeamiento por parte del Pleno municipal, no es sino un acto de mero trámite, argumentando que esa decisión únicamente facilita la continuación del procedimiento para que pueda adoptarse la resolución final por el órgano competente de la Generalidad de Cataluña, concretamente por el consejero de Política Territorial de la Generalidad de Cataluña, previa aprobación y a propuesta de la comisión Territorial de Urbanismo. De este modo, la decisión municipal carecería del carácter definitivo que exigen los delitos de prevaricación y tráfico de influencias.
En cuanto a los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento que modificaron en dos ocasiones el contrato de venta y de promoción urbanística de los terrenos de la Pallaresa, el recurso primero reprocha que la sentencia no identifique la norma jurídica que pudo haberse infringido y afirma que se ha sustituido por una afirmación genérica de que las decisiones municipales supusieron una infracción de los principios de publicidad y de libre concurrencia. En todo caso, el recurso admite a renglón seguido que la sentencia hace una errónea referencia a que se infringió el art. 25 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aduciendo el recurrente que el precepto es de aplicación para los contratos de obra, naturaleza que no tenía el contrato que se examina.
También analiza el reproche que hace la sentencia de que las decisiones del Pleno modificaron el contrato, en lugar de resolverlo y sacarlo a nueva licitación en el modo que preceptuaría el artículo 101 de la Ley de Contratos del Sector Público. El motivo opone que a la primera modificación del contrato le era aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, cuyo artículo 59 permite el ejercicio de las prerrogativas facultadas en su texto, entre las que se encuentra la de modificar los contratos por razones de interés público surgidas de necesidades nuevas o de causas imprevistas, concluyendo de forma cerrada y categórica que es el supuesto aquí concurrente.
Respecto del hecho de que la adjudicación del contrato se hiciera inicialmente en favor de una UTE constituida por tres entidades, que después cedieron la adjudicación a la entidad
Por último, además de objetar que el artículo 43.1 de la Ley de Urbanismo 2/2002, de 14 de marzo, no extiende sus exigencias a los expedientes analizados al tratarse de un contrato de compraventa de suelo, reprocha que la sentencia se aparte del criterio valorativo de los informes periciales de D. Celso y de la sociedad de tasación
De este modo, el deber de motivar las sentencias, establecido en el art. 120.3 CE, es ambivalente y se cumple en dos fases sucesivas: mediante la exteriorización de la operación crítica que consiste en valorar las pruebas practicadas en el proceso -en el juicio oral si se trata de un proceso penal- hasta llegar al juicio de hecho o convicción judicial sobre los hechos que han de ser la premisa menor del silogismo sentencial; y mediante la expresión de las razones que fundamentan la subsunción de los hechos en la norma sustantiva aplicable a fin de extraer de aquellos las consecuencias jurídicas que procedan, en los términos específicos que vienen expresados en los artículos 248.3 LOPJ y el art. 142 LECRIM.
Conforme a la redacción del propio precepto, el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su '
De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no solo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio, o 1021/13, de 26 de noviembre, entre muchas otras).
La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) «el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona... ».
El contrato, como destaca el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, tenía por objeto licitar la venta de unos terrenos que pertenecían al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet y al Consell Comarcal Barcelonés, asumiendo el comprador la propiedad de las fincas y el compromiso de emplearlas en el desarrollo del proyecto urbanístico previamente aprobado por el Consistorio; todo sin que se estableciera ninguna obligación de entrega de lo construido a la entidad local.
Para la adjudicación del contrato se convocó un concurso abierto, siendo la Sra. Rafaela alcaldesa de la localidad de Santa Coloma. El concurso (y el posterior contrato derivado de la adjudicación del concurso) tenía por objeto la venta de las tres parcelas y, en su caso, la concesión del subsuelo de otra finca, todas ellas en la Avenida de la Pallaresa, debiendo el adquirente destinar las fincas a la construcción de un centro terciario y residencial que cumpliría con las exigencias aprobadas por el Ayuntamiento.
Las fincas tenían una superficie total de 12.964 m2, además de la cesión del derecho de subsuelo de otra finca de 3.489 m2 de superficie, fijándose el tipo mínimo de licitación por la venta de las fincas en la cantidad de 1.805.000.000 pesetas (10.848.268,48 euros), más IVA, y de 70.000.000 pesetas (420.708,47 euros), más el impuesto correspondiente, por la concesión del subsuelo.
Los usos contemplados para la promoción en el pliego del concurso, y en el posterior contrato firmado con la adjudicataria, fueron los siguientes:
Construir un centro de ocio - recreativo, al que se destinarían como mínimo 3.500 m2 y que contendría un bloque de multicines, admitiéndose locales que prestaran servicios complementarios a las salas multicines
Construir un complejo hotelero, al que se destinarían 10.000 m2 de techo, para una categoría mínima del establecimiento de 3 estrellas. Se valoraría la construcción anexa de salas de convenciones vinculadas al uso hotelero.
Construir un establecimiento de equipamiento comercial no alimentario, al que se destinarían como máximo 8.500 m2 de superficie neta de venta (excluidos espacios comunes de recorrido y servicios).
Abordar una edificación residencial, a la que se destinarían 4.240 m2 de techo obligatoriamente.
En todo caso, la totalidad de las viviendas construidas serían destinadas al alquiler a jóvenes menores de 31 años por un plazo mínimo de 15 años en rotación de 5 años y estarán sometidas a la legislación sobre módulo de vivienda protegida (Decreto 201/1998, de 30 de julio). Se establecía que el propietario de la construcción abordaría los procesos de adjudicación de los alquileres con publicidad y libre concurrencia y, en los casos en que hubiera más solicitantes que viviendas, se realizarían sorteos públicos, todo ello según las directrices y supervisión del Ayuntamiento.
El pliego del concurso fijaba la necesidad de presentar un proyecto básico y ejecutivo para la construcción del Centro, con sus condiciones técnicas y el proyecto de urbanización de los espacios públicos colindantes.
En todo caso, la adjudicación del contrato vino marcada por tres elementos también recogidos en el relato histórico de la sentencia:
El concurso contempló que el contrato se perfeccionaba con la adjudicación y, en esas condiciones, se adjudicó por decisión del Pleno del Ayuntamiento de 19 de diciembre 2001, siendo todavía alcaldesa de la localidad Dña. Rafaela.
Su consideración resulta desacertada.
Las tres empresas integrantes de la UTE constituyeron una sociedad denominada
Se proclama la cesión inconsentida porque, a partir de ese momento, el contrato para la compra de las fincas y su desarrollo urbanístico pasó a nuevos responsables por el mecanismo de venderles las acciones de la entidad adjudicataria, esto es, de la mercantil
La primera transmisión acaeció el 20 de octubre de 2003. El aquí recurrente compró (a nombre de la sociedad de su propiedad
El mismo día y bajo la nueva propiedad, la adjudicataria
Con posterioridad a esta fecha, y con unos nuevos socios que eran ignorados a nivel municipal, la entidad
El 26 de julio de 2004, el Pleno del Ayuntamiento aprueba la modificación peticionada y, ese mismo día, aprueba de forma inicial el Plan Especial de Modificación de Usos de la Pallaresa. El Plan fue sin embargo devuelto por la Comisión Territorial de Urbanismo por defectos en la concreción de las nuevas cargas y en la cesión de suelo al Ayuntamiento.
Tras tramitar el expediente para la corrección de los defectos observados e introducirse determinadas modificaciones en la petición de revisión del Plan Especial de Modificación de usos en virtud de las alegaciones presentadas durante el periodo de información pública, el 17 de enero de 2005, un Pleno extraordinario del Ayuntamiento aprobó de forma provisional el Plan de Modificación de Usos del Centro Terciario Residencia de la Pallaresa. Sus usos quedaron fijados en 8000 m2 para residencial protegido, de los cuales 60 serían en régimen de alquiler y 40 de venta; 12.000 m2 para la construcción de 110 viviendas libres; 3.600 m2 para uso hotelero y 2.319 m2 para zona comercial y de ocio. La modificación, por no precisar las cargas y las plusvalías generadas, fue nuevamente suspendida por la Comisión Territorial de Urbanismo de Cataluña.
Tras subsanarse los defectos observados mediante la reanudación del expediente, el 4 de abril de 2005, el Pleno del Ayuntamiento aprobó la modificación de usos, que fue ratificada por la Comisión Territorial el 8 de julio de 2005.
Por segunda vez, los nuevos propietarios del capital social de la sociedad adjudicataria y propietaria de los terrenos, entre marzo y mayo de 2005, vendieron la sociedad a la entidad
Bajo la nueva propiedad se inicia una nueva reforma del contrato en cuanto al aprovechamiento urbanístico de los terrenos, la cual fue aprobada por Pleno del Ayuntamiento. Se inició igualmente una reforma del planeamiento urbanístico que permitiera la ejecución del contrato en los novedosos términos que se habían consentido, quedando definitivamente aprobada el 2 de junio de 2009. La modificación consistió en una disminución de la superficie destinada a uso comercial, así como una disminución de la superficie de viviendas de protección oficial, para incrementar la superficie destinada a uso hotelero y la destinada a vivienda libre.
A partir de ahí, y considerando que el contrato imponía que cualquier cesión del mismo debía contar con el consentimiento expreso del Ayuntamiento, la sentencia impugnada entiende que el alcalde cometió un acto injusto al autorizar la venta de los terrenos y promover la modificación de los términos de su urbanización, conociendo que las nuevas sociedades propietarias de la entidad adjudicataria
Es evidente que un contrato celebrado
No obstante, la Administración puede no solo contratar con personas físicas, sino también jurídicas, y en ambos casos valora su capacidad, solvencia o ausencia de prohibición para contratar en cuanto sujeto de derecho. De este modo, cuando es una sociedad contratista la que reúne los requisitos que justifiquen la adjudicación a su favor, la transmisión a terceros de sus acciones representativas del capital social, incluso cuando comporte un cambio de control en la entidad, debería ser neutra para la Administración, que seguirá ligada contractualmente con la misma persona jurídica con la que quiso contratar y que resultó adjudicataria.
Ahora bien, a través de la transmisión de las acciones, aunque formalmente se mantenga el mismo contratista (la persona jurídica como tal), materialmente puede entenderse que se está produciendo una cesión indirecta del contrato administrativo. El contratista seguirá siendo formalmente el mismo, pero no quien domina ahora al contratista. Ello se muestra singularmente relevante si consideramos, como en este caso, que fue la consideración del accionista la que llevó a la aceptación de la novación del contrato y la atribución de la adjudicación a
La cuestión que plantea el recurso es si la transmisión de todas o de una parte significativa de las acciones o participaciones en el capital de una sociedad concesionaria o adjudicataria de un contrato con la Administración, se puede equiparar a una cesión del contrato, de manera que la ocultación de esa transmisión, facultando con ello la venta de los terrenos públicos y la adjudicación del proyecto de urbanización a unos nuevos socios que carecían de las condiciones del inicial adjudicatario, puede encarnar el acto ilícito que la prevaricación reprime.
Y la cuestión, desde una consideración de justificación de la decisión en la instancia, queda perfectamente cumplida.
El Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales de Cataluña ( Decreto 179/1995, de 13 de junio), en su artículo 241.j establece que son causas de extinción del contrato de gestión de servicios locales '
Cierto es que el presente contrato no era ni un contrato de servicios, ni un contrato de concesión, pero la norma permite representarse la percepción que el alcalde y el recurrente, de extensa experiencia administrativa, tenían sobre la transcendencia del mecanismo de venta de las acciones de la sociedad adjudicataria y su posible equiparación con una cesión inconsentida del contrato.
En los mismos términos se posicionaba el Consejo de Estado en sus Dictámenes 998/1994, 1290/1999, 3375/2001 o 1116/2015.
En el Dictamen 3375/2001, emitido con ocasión del anteproyecto de la ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, el Consejo de Estado equiparaba la transmisión de acciones o participaciones de una sociedad concesionaria de obras públicas a una cesión del contrato, sometida por ello a la autorización del órgano de contratación. Decía el informe: «
La recomendación no se incorporó al texto legal, como sí hizo para los contratos administrativos (tras el dictamen 1116/2015) la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en su actual artículo 214.
En todo caso, nuevamente se refleja el rechazo doctrinal y del Consejo de Estado a tales prácticas y en aquel momento histórico, siempre que el cambio de titularidad de las acciones supusiera una toma de control de la sociedad en el primer escalón y siempre que la entidad tuviera como propósito único la ejecución del contrato.
Por tanto, resulta razonable la consideración del Tribunal de instancia de que la irregularidad de la cesión indirecta hubo de ser percibida por los acusados, de larga y relevante experiencia administrativa en aquel momento, más aún cuando la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, en su informe 1/2001, se había posicionado en el mismo sentido.
Y es en ese contexto de conocimiento en el que los acusados actuaron. Aun cuando no existía todavía una disposición normativa que generalizadamente equiparara la cesión indirecta a la cesión de todo contrato, lo cierto es que los acusados conocían la eventual irregularidad de estos mecanismos y, en ese contexto, sabían que su comportamiento era contrario, si no a una previsión legal, sí a una estipulación del contrato que tenía fuerza de ley entre los contratantes. En él se imponía la imposibilidad de ceder el contrato sin la autorización municipal y el Tribunal de instancia concluye, con toda lógica, que los acusados, sin modificar esta exigencia del contrato, ocultaron la toma de control de la sociedad adjudicataria por los nuevos socios, precisamente para eludir el debate sobre una cesión indirecta y evitar la fiscalización de la transmisión por los integrantes del Pleno del Consistorio.
Se muestra así que los acusados eran conocedores de su injusto proceder, una inferencia que el Tribunal de instancia refuerza con otros dos elementos: 1) Que Martin continuó en la administración de una sociedad que ya no le pertenecía para representarla en la compra a la Administración de las fincas de la Pallaresa y 2) En relación con el delito de cohecho al que apela el recurso, que el alcalde de Santa Coloma de Gramenet percibió 1 millón de euros por esta operación.
El artículo 101 del entonces vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, permitía a la Administración la modificación de los contratos cumpliendo determinadas exigencias. El artículo 59 recogía que la modificación estaba justificada por razones de interés público. En el mismo sentido se recogía expresamente en el contrato adjudicado a
La sentencia de instancia, sin que pueda ser tachada de injustificada, a lo largo de su redactado recoge la imposibilidad de que concurriera ese interés público en las propuestas de modificación del contrato que hizo el alcalde al Pleno de Ayuntamiento y que se aprobaron con el voto favorable de su grupo.
El proyecto adjudicado por la anterior alcaldesa contemplaba un total de 3.500 m2 destinados a ocio y otros 8.500 m2 destinados a equipamiento comercial, sin embargo, se indica en la sentencia impugnada que esta superficie se vio reducida a no más de 2.319 m2 por ambos conceptos. El proyecto inicial también contemplaba 10.000 m2 destinados a hotel, que se vieron reducidos en la primera modificación a no más de 3.600 m2. Por último, si en la primera opción se contemplaron 4.250 m2 destinados a vivienda protegida en régimen de alquiler para inquilinos menores de 31 años, se acabó pasando a 20.000 m2 de vivienda principalmente en venta y la mayor parte en régimen de vivienda libre.
Paralelamente, la sentencia recoge que los nuevos usos que se atribuyeron a los terrenos permitieron su venta por un importe final de casi los 30 millones de euros en los que, en atención a esos usos, fueron tasadas las fincas por el arquitecto Municipal, repercutiendo íntegramente la revalorización derivada de su mayor aprovechamiento urbanístico a favor de los particulares que mediaron en la operación, y no en beneficio de la municipalidad.
Desde luego, no puede sostenerse que fuera el interés público el que impulsara la modificación contractual, sino la desmesurada codicia de los acusados. Resulta clara la conclusión de que la colocación en el mercado de unos terrenos con los usos finalmente aprobados y al precio en que la Administración los vendió, se enfrenta a cualquier idea de lo justo, vadeando el precio que debería haberse obtenido conforme a su tasación y subasta de haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 40 y ss. del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales.
Por ello, es irrefutable la conclusión del Tribunal de instancia de que fue un acto injusto la modificación por dos veces del contrato, toda vez que las modificaciones no estuvieron orientadas por el interés público que para su alteración exigía el contrato y la regulación normativa, sino que respondieron única y exclusivamente al afán de enriquecimiento de sus protagonistas; siendo además de plena e inmediata ejecutividad cada una de las decisiones de modificación del contrato adoptadas por el Consistorio, de conformidad con el artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, entonces vigente.
Las alteraciones del proyecto de urbanización necesitaban de un cambio del contrato para que el adjudicatario pudiera abordar un desarrollo urbanístico distinto del inicialmente pactado.
En todo caso, una vez modificado el contrato, el novedoso proyecto carecería de viabilidad si no iba acompañado de un Plan Parcial que lo permitiera. Puesto que la Planificación inicial no lo hacía, el Plan Parcial necesitaba de modificaciones que solo el Pleno del Ayuntamiento podía autorizar a partir del principio de autonomía local que rige la planificación.
Esa es la decisión que se tomó y que se declara impulsada por el exclusivo interés de que se enriquecieran determinados particulares, incluyendo el propio alcalde; sin perjuicio de que la discrecionalidad municipal de modificar el Plan Parcial estaba también condicionada (solo faltaba), a que el Consejo de Urbanismo realizara un control de legalidad, esto es, supervisara que el expediente satisfacía el resto de exigencias a las que estaba sujeto.
El motivo se desestima.
Si el primer motivo de este recurso se ha formalizado defendiendo la irracional valoración de la prueba y la insuficiente motivación en la obtención de los elementos fácticos sobre los que se hizo descansar el delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, el presente motivo se circunscribe a un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que denuncia es que la sentencia no ofrece explicación razonable de por qué los hechos integran el delito de tráfico de influencias.
Aduce que la sentencia de instancia no identifica los actos, la fuerza o la presión moral con los que el recurrente influyó sobre el alcalde Lucio y sobre el teniente de alcalde Alfredo para que aprobaran las modificaciones del contrato y los usos de la Pallaresa tramitadas en 2004 y en 2009. Destaca que tampoco lo hace respecto de los técnicos o funcionarios en cuyos informes se ampararon las resoluciones plenarias. Con ello, entiende que una adecuada subsunción jurídica en el delito de tráfico de influencias exigiría que se identificara un acto concluyente de presión o de influjo sobre un funcionario concreto y en relación a una cuestión determinada, de modo que exista y se visualice un auténtico ataque a la libertad decisoria del funcionario influido.
El artículo 429 del Código Penal castiga al particular que influya en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad, cuando pretende conseguir por este camino una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.
La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado que el prevalimiento no se debe identificar con una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario, porque la descripción típica solo requiere que los autores se hayan valido de una situación que puede influir sobre la motivación del funcionario, entre las que están las relaciones de amistad que puedan existir entre el sujeto activo y el funcionario en cuya voluntad se influye.
Y también hemos expresado que el prevalimiento de una situación derivada de una relación personal no necesita estar basado en una relación personal directa con el funcionario, sino que cabe una relación personal a través de una persona interpuesta ( STS 184/2000, de 15 de febrero).
De este modo, habiéndose admitido la racionalidad de la inferencia de la que se extrae el soporte fáctico de la sentencia, no puede sino concluirse que se han cumplido las exigencias de fundamentación para la subsunción de los hechos en el tipo penal.
La sentencia asienta la tipicidad en que el recurrente, para que se adoptaran las decisiones municipales a las que se ha hecho referencia, se sirvió de la influencia que por amistad política tenía con el alcalde y el teniente de alcalde del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, además de servirse de la influencia que alcanzó sobre los funcionarios del Ayuntamiento que prepararon los expedientes, aprovechando que el alcalde les había hecho saber su amistad con Olegario y les había exhortado a que le atendieran en lo que les pidiera. Una influencia esta última, también orientada a que aquellos pudieran sustentar las ilícitas resoluciones que buscaban.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente que por la operación Pallaresa ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de influencias y otro de cohecho, en concurso real, cuando son incompatibles.
Aduce que si fue el cobro de un soborno lo que llevó a Lucio a impulsar y adoptar las resoluciones por las que fue condenado, el recurrente no puede ser responsable de un delito de cohecho y además de un delito de tráfico de influencias. Arguye que si se le ha condenado por impulsar con dinero la actuación del alcalde, no puede ser también condenado por haberse servido de la amistad para estimular su comportamiento.
Considera que la sentencia de instancia ha incurrido en una doble incriminación por los mismos hechos y que el recurrente debe ser absuelto del delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, al estar este subsumido en el delito de cohecho del artículo 423 del Código Penal.
La vulneración del
En el presente supuesto el recurrente, además de servirse del alcalde merced a su amistad y al dinero entregado, se sirvió de la amistad que mantenía con el teniente de alcalde. Este fue también votante de los acuerdos del Pleno Consistorial y se declara probado que su actuación fue esencial para la ejecución del plan (apartado II. Quinto C,4). Por otro lado, se aprovechó de su ascendencia sobre otros varios funcionarios municipales que intervinieron en los expedientes para dar cobertura formal a las decisiones del Pleno.
No consta que para influir en estos mediara pago ninguno (Apartado II. Quinto. C 4, de los hechos probados), de modo que la corrupción económica del alcalde Lucio, no agota la antijuridicidad de instrumentalizar en su favor indebidas influencias sobre los restantes, quebrantando respecto de ellos el deber de imparcialidad que debe regir su actuación pública.
El motivo se desestima.
El recurrente plantea la misma alegación del motivo anterior, es decir, la incompatibilidad del delito de cohecho y delito de tráfico de influencia, pero desde la perspectiva de no haberse motivado la subsunción jurídica de los hechos en los dos tipos penales.
Su pretensión no puede ser acogida. La sentencia detalla las razones por las que los pagos son constitutivos de un delito de cohecho, y expresa los hechos y motivos en los que se asienta su condena como autor de un delito de tráfico de influencias.
Respecto de esta, el Fundamento II.1.Primero indica que «
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente que sin haber sido acusado de que influyera en otras resoluciones distintas de las adoptadas por los terrenos de la Pallaresa, la sentencia declara que Olegario direccionaba los concursos y los informes técnicos en general del Ayuntamiento, a favor de empresas particulares. Afirma que la conclusión excede los límites marcados por el principio acusatorio y denuncia que es una conclusión probatoria que se ha usado sin duda para condenarle simultáneamente por un delito de cohecho y un delito de tráfico de influencias.
El relato de hechos probados en el que se asienta el pronunciamiento de condena no recoge la actuación del acusado en otros expedientes que los relativos a la Pallaresa, que fueron objeto de acusación y de enjuiciamiento. Las expresiones que el recurrente somete a la consideración de este Tribunal, están dispersas en tres fugaces comentarios dentro de las largas explicaciones desarrolladas en los 1.400 folios de la sentencia, pero no muestran ninguna virtualidad respecto del fallo, pues esas explicaciones no llevaron al Tribunal a declarar la responsabilidad del recurrente como autor de un delito de cohecho y de otro de tráfico de influencias, sino que lo fueron los comportamientos que han sido expuestos con antelación.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente que, en lo referido a las actuaciones que se atribuyen al alcalde del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet atenientes al centro terciario y residencial de la Pallaresa, la sentencia afirma dos realidades contradictorias: Que la acción aparece motivada por la dádiva y que la acción no aparece motivada por la dádiva. Añade que en la segunda realidad, es decir, la de que la acción no aparece motivada por la dádiva, es la que permite al Tribunal fundamentar que las conductas constitutivas de tráfico de influencias y de cohecho no se solapan y que obedecen a realidades fácticas distintas, argumentando que las dádivas se dirigían a la obtención de otros favores o servicios y que las actuaciones que se atribuyen al alcalde en el ámbito de la Pallaresa se obtuvieron en razón del influjo con prevalimiento desplegado sobre él por el acusado, lo que justifica, que se condene a Olegario también por el delito del art. 429 Código Penal.
Resta pues analizar la posible contradicción en los hechos probados.
Al respecto, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.
Proyectada tal doctrina al motivo esgrimido en el recurso, no puede sino conducir a su desestimación.
El Tribunal, en su relato de hechos probados (pg 40), expresa que el recurrente realizó la acción «aprovechando la ascendencia que le proporcionaban las estrechas relaciones de amistad personal y de antigua militancia política que le unían con Lucio, Alcalde de la localidad, y con Alfredo, Teniente de Alcalde en el área de urbanismo, logró ostentar durante el periodo en el que se desarrolló la denominada Operación Pallaresa un dominio fáctico sobre las decisiones municipales, especialmente en los expedientes de adjudicación de concursos y procesos de modificación urbanística y así influyó de forma continuada tanto sobre el Alcalde Lucio como como sobre el Concejal Alfredo.
Más allá de la relevancia jurídica que merezca el comportamiento, lo que ya ha sido evaluado con ocasión de los anteriores motivos de casación formulados, desde una consideración de los hechos probados no existe ninguna incompatibilidad entre que el acusado aprovechara la capacidad de influencia que tenía sobre Alfredo y sobre otros funcionarios municipales, con que el alcalde pudiera recibir dinero o dádivas de los favorecidos por la operación.
Ni siquiera puede decirse que aprovecharse de la amistad que tenía con el alcalde resulte incompatible con entregarle dinero. Pese a que el propio recurrente plantea en su recurso que el cohecho pudo ser subsiguiente, no a una oferta de Olegario sino a una exigencia de recompensa por el propio alcalde, lo que abriría la posibilidad de que la petición pudiera haberse efectuado después de realizada la acción (algo que la sentencia no detalla e impide la contradicción insalvable de los hechos probados), lo cierto es que con independencia de cuál fuera el momento en el que se pactó el soborno, que el recurrente se sirviera de la amistad con Lucio no es incompatible con la parte del relato fáctico que plasma (pg. 72) que «
El motivo se desestima.
El recurrente denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación de la sentencia en la subsunción de los hechos en el delito de cohecho del art. 423.1.º CP (en su redacción anterior a la L.O. 5/2010). Entiende que las resoluciones dictadas en la Operación
La pretensión ha de ser rechazada. La sentencia de instancia argumenta -en los términos que hemos validado- que el dinero responde a una actuación del alcalde que es constitutiva de un delito de prevaricación. De este modo, satisface la lógica jurídica la fundamentación que proporciona el Tribunal para aplicar el tipo penal del artículo 423.1 del Código Penal, en relación con el artículo 420 del Código Penal, ambos en la redacción vigente a la fecha de los hechos.
El artículo 423.1 del Código Penal, en su redacción original vigente hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010, establecía que: «
El motivo se desestima.
Denuncia el motivo que la sentencia evidencia una insuficiente motivación en orden a la subsunción jurídica del cohecho en la modalidad prevista en el apartado primero del art. 423 CP, en tanto que no recoge cómo surgió la iniciativa de la dádiva ni de quién.
A la fecha en que los hechos tuvieron lugar el artículo 423.1 del Código Penal sancionaba a: «
Consecuentemente, y a diferencia de lo que acontece a partir de la reforma operada por LO 5/2010, el legislador atribuía entonces un mayor reproche penal al particular que ofreciere una dádiva para corromper al funcionario público, que a aquel que atendiera la solicitud de dádiva de un funcionario deshonesto.
El relato probatorio de la sentencia impugnada solo refleja las cantidades que se pagaron al alcalde Lucio por su participación en estos hechos, sin expresar cuándo ni cómo se pactaron estos pagos. Paralelamente, en su fundamentación jurídica (f. 278 a 283), se limita a subsumir los hechos en el artículo 423.1 del Código Penal entonces vigente, a partir de la constatación de que los pagos se produjeron y que respondieron a las decisiones del alcalde tan repetidamente descritas. En este contexto, no consta ni se argumenta que la acción no arrancara por la amistad que Olegario tenía con el alcalde y con el teniente de alcalde, y que los pagos (a diferencia de lo acontecido con Alfredo) pudieran haber respondido a una posterior exigencia de Lucio.
El motivo debe estimarse en el sentido de entender procedente la subsunción de la responsabilidad del recurrente en el artículo 423.2 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos acaecieron, tal y como el motivo reclama.
Denuncia el recurrente que el Tribunal ha condenado indebidamente al acusado Olegario como autor de un delito del art. 423.1.º Código Penal, cuando debería haber aplicado el 423.2.º Código Penal dado que en el relato de hechos probados no se expresa de una forma clara y determinante que la iniciativa y entrega de la dádiva fue hecha por el particular.
El contenido del motivo revela ser subsidiario a que hubiere resultado rechazado el motivo anterior. La estimación de la pretensión que defiende, en los términos que se han expuesto en el precedente fundamento jurídico, conduce a su desestimación por carencia de objeto.
Denuncia el recurrente que ha sido indebidamente condenado como autor de un delito de falsificación de documento oficial cometido por particular del art. 392.1 en relación con el 390.1 y 2 del Código Penal, por la modificación de la memoria presentada en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet en el año 2009 por la sociedad
Para sustentar su pretensión aduce que la sentencia recurrida proclama que la memoria que sustituyó a la inicialmente presentada modificó algunas menciones que hubieran podido '
Denuncia además que la sentencia subsume el hecho en el apartado primero del art. 390.1 Código Penal, consistente en '
Con todo, concluye que de los hechos probados no se desprende que concurran los requisitos objetivos y subjetivos del delito de falsedad del art. 390 Código Penal. En concreto, no se aprecia la concurrencia del elemento objetivo, porque no se describe la mutación de la verdad en elementos esenciales del documento por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal y con suficiente entidad para afectar los normales efectos en las relaciones jurídicas. Tampoco aprecia la concurrencia del elemento subjetivo, porque no se describe que el recurrente tuviera conciencia y voluntad de alterar la verdad en el documento, es decir, actuara impulsado por una intención maliciosa que debe de estar acreditada y probada.
Señalando al final de su fundamentación, que teniendo en cuenta que la acusación, tanto fáctica, como jurídica, se formula por vez primera en trámite de conclusiones definitivas en 2017 y que el hecho se sitúa en el año 2009, debe concluirse que el delito está prescrito con arreglo al Código Penal vigente al tiempo de los hechos, que contemplaba para este delito una pena privativa de libertad de hasta tres años de duración, con un plazo prescriptivo de tres años.
El relato de hechos probados, en el
« Balbino, representante de la empresa PROSAVI SA, que en el año 2005 había adquirido las acciones de CENTRE COMERCIAL GRAMENET SA;
Balbino, en representación de su empresa PROSAVI SA, con fecha 25 de febrero de 2009 presentó en el Ayuntamiento una Memoria justificativa de Modificación del Contrato del Centro Terciario y Residencial La Pallaresa.
Siguiendo indicaciones de Fructuoso, Enrique, a las 13,23 horas del día 12 de marzo de 2009, envió a Olegario la Memoria rectificada. Seguidamente, a las 15:48:48 horas de ese mismo día, el cuñado de Olegario, empleado de CITY ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, siguiendo las instrucciones de este, se la remitió a la secretaria del Sr. Balbino.
Y de manera palmaria, en relación con el delito por el que el recurrente ha sido finalmente condenado, el relato probatorio termina indicando a este respecto que:
«
Y añade que:
«
Las modalidades falsarias susceptibles de comisión por un particular ( art. 392) son las que se materializan sobre un documento público, oficial o mercantil, siempre que se articulen de alguno de los modos descritos en los tres primeros números del artículo 390.1 del Código Penal, esto es, alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
De modo complementario para lo que aquí interesa, la doctrina de esta Sala ha proclamado además que las manipulaciones falsarias producidas con posterioridad a la incorporación de un documento privado a un expediente administrativo, o a un registro u oficina pública, deben merecer el calificativo de falsedades en documento oficial ( SSTS 835/03, de 10 de junio o 32/06, de 23 de enero, entre otras), a los efectos del artículo 392 del Código Penal.
También hemos destacado que las modalidades falsarias definidas en el artículo 390.1 del Código Penal no constituyen compartimientos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de esas modalidades típicas ( STS 361/00, de 3 de marzo).
Refiriéndonos a la modalidad falsaria consistente en la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, hemos subrayado que '
Respecto de la '
Por último, hemos destacado que con la punición de la falsedad documental se trata de evitar que tengan acceso a la vida civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para los intereses o las partes afectadas, todo ello en razón a la necesidad de proteger la seguridad del tráfico jurídico ( STS 679/2008, de 4 de noviembre), de manera que es necesario que el documento falso cuente con los mínimos requisitos para producir estos efectos.
Contrariamente a lo que el recurso suscita, esto es, que no se ha acreditado que el segundo documento incluya una alteración falsaria en los datos sobre la viabilidad económica de los aprovechamientos urbanísticos inicialmente autorizados y por los que se solicitó la modificación del contrato de
El inmutable relato fáctico expresa que la petición de modificación de los usos urbanísticos de
Se declara probado que, con la intención de que no se frustrara ni retrasara la modificación pretendida y proyectándose así el elemento subjetivo que el recurso niega, el acusado (de conformidad con el alcalde y el teniente de alcalde), encargó a un arquitecto externo ( Enrique) que hiciera una doble e incompatible labor: a) Que confeccionara una nueva Memoria que subsanara las deficiencias y omisiones existentes y b) Que redactara un informe favorable de valoración de esa nueva Memoria que él mismo había de facilitar.
Más allá del contenido de la nueva memoria, esto es, de la verdad o falsedad de su narración, la sentencia analiza su divergencia con la primera a fin de plasmar que existió una alteración por confeccionarse un documento distinto.
Este nuevo y diferente documento, suplantó al primero como si este siempre hubiera sido aquel, aparentando falsamente (y en ello radica el reproche) que lo pedido por
Así, la sentencia proclama que una vez que el arquitecto externo hubo confeccionado una nueva y diferente Memoria, se la entregó al recurrente, quien la hizo llegar a la secretaría de
Por último, dice la sentencia que en la memoria rectificada se hizo constar falsamente que su fecha de emisión era la data en que se confeccionó la primera, incorporándose con esa tergiversación al expediente, del que se hizo desaparecer la primera.
Por último proyecta su transcendencia jurídica, pues proclaman los hechos probados que a partir de ese diferente documento que simulaba ser la petición inicial de febrero, se incorporó al expediente administrativo un informe favorable que evaluaba el novedoso contenido de la Memoria y que había confeccionado el mismo arquitecto externo que preparó ésta, vadeándose así unas objeciones iniciales que desaparecieron del expediente como si nunca hubieran existido.
La consideración por el recurrente del término de prescripción que estaba previsto para el delito de falsedad en la fecha en la que los hechos tuvieron lugar (3 años), se enfrenta a la exigencia de que, tratándose de delitos conexos, la prescripción se compute en consideración al delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador, lo que necesariamente conduce a unos plazos de prescripción superiores a aquellos desde los que el recurrente construye la extinción de su responsabilidad penal por este delito (Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, refrendado en SSTS 1320/2011, de 9 de diciembre; 1006/2013, de 7 de enero; 600/2013, de 10 de julio o 984/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras).
El motivo se desestima.
En todo caso, cursado el motivo por quebranto de garantías constitucionales, el alegato también denuncia un quebranto del principio acusatorio que no se manifiesta en la formulación inicial, pero que se identifica y desarrolla explícitamente a lo largo de su contenido.
El recurso aduce que '
De este modo, el establecimiento de los hechos se constituye como la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio y deben mantenerse de manera sustancial e inalterable, además de deber ser la sentencia congruente respecto de estos y no introducir ningún nuevo elemento del que no haya existido posibilidad de defenderse ( SSTS de 8 de febrero de 1993, de 5 de febrero de 1994 y de 14 de febrero de 1995, entre otras).
Hemos dicho además que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva y se va formateando conforme avanzan las investigaciones, pero si bien las pretensiones de las acusaciones quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado en el trámite de conclusiones definitivas, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar se perfila de manera esencial con ocasión de la emisión de la calificación provisional. Dado que el principio acusatorio comporta que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, el derecho solo se verá satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones pongan en su conocimiento las actuaciones por las que el acusado puede ser condenado.
Dicho de otro modo ( SSTS de 30 de diciembre de 1992, de 8 de marzo de 1994 o de 9 de abril de 2005), aun cuando el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, sobre cuyo contenido ha de resolver la sentencia, pues de entenderse lo contrario privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral, lo cierto es que cuando se modifican las conclusiones provisionales es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, sin perjuicio de que puedan incorporarse hechos complementarios o accesorios cuando no alteren la realidad por la que se acusa y transformen a ésta en sorpresiva.
El auto de transformación de procedimiento abreviado de 18 de diciembre de 2014, ninguna constancia deja de que la instrucción recogiera tales hechos. Al folio 19563 de la causa, refleja los siguientes hechos: '
Examinados los escritos de calificación provisional de las acusaciones, no se aprecia que sustentaran ningún reproche por una eventual alteración falsaria de documentos constante la tramitación de los expedientes de modificación de los usos urbanísticos de
El principio acusatorio, en los términos que se han expuesto, resultó contrariado por formularse definitivamente una pretensión de condena en virtud de unos hechos que no habían sido objeto de plasmación en la acusación inicial y que, por ello, no se introdujeron para su contradicción en el plenario. La previsión del artículo 788.4 de la LECRIM que aduce el Ministerio Público en su impugnación al recurso, no presta cobertura a que en este caso, considerando las circunstancias concurrentes que ya han sido expuestas, las acusaciones pudieran introducir el complemento fáctico que analizamos y que había sido hasta entonces desatendido. Las partes no pudieron defenderse de estos hechos en la fase del plenario por haber sido arrinconados de modo esencial hasta el momento de formularse las conclusiones definitivas. Ni la defensa pudo gestionar la prueba propuesta y ya practicada, ni las posibilidades procesales contempladas en el artículo 788.4 de la LECRIM pudieron compensar los déficits de la defensa ante una actuación acusatoria que no se limitó a modificar la calificación penal de los hechos que eran enjuiciados, o a considerar que el grado de ejecución del delito o la participación del acusado en el
Esta incorporación novedosa de hechos en la fase de conclusiones definitivas se aprecia claramente en el presente caso, puesto que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional relataba, en lo que aquí interesa, la siguiente secuencia de actuación: «
A ello se une que el Ministerio Fiscal, en dicho escrito de calificación provisional, no formuló petición alguna de condena por un delito de falsedad.
Por su parte, la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, describía lo siguiente: «
El motivo debe ser estimado.
Designando los siguientes documentos, que demuestran el error en la valoración denunciada, en el expediente tramitado en 2004:
- Anexo de Cargas Urbanísticas del Plan Especial de Modificación de Usos obrante en la documentación intervenida en las entradas y registros, Caja 5, Folios 25 y ss.
- Actas de las sesiones del Pleno del Ayuntamiento de 17 de enero de 2005 y 4 de abril de 2005 (obrantes en el Anexo 6 del Informe de Avance 6 de la Agencia Tributaria -folios 28038 y 28047 del Tomo 21).
- Tomo 9, Folio 3046: Acuerdo de 16 de marzo de 2005 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona que suspende la aprobación definitiva del Plan Especial de Modificación de Usos considerando que debe reconducirse a una modificación puntual del Plan General Metropolitano, para lo que debe elaborarse un texto refundido del documento.
- Tomo 9, Folio 3054: Texto Refundido de la Modificación Puntual del PGM de marzo de 2005 para la Modificación de Usos del Centro Terciario y Residencial de La Pallaresa.
- Tomo 9, Folio 3103 y ss.: Resolución de 8 de julio de 2005 del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas que, vista la propuesta de la Dirección General de Urbanismo, aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General Metropolitano de usos del centro terciario y residencial la Pallaresa.
- Folios 3098 y ss.: Informe favorable de la Comisión Territorial de Urbanismo de 8 de julio de 2005 que recoge las cargas y cesiones que ya estaban establecidas con anterioridad.
Denuncia también, que la sentencia omite toda consideración acerca de las cargas y contraprestaciones urbanísticas impuestas al Promotor Prosavi en la segunda modificación planteada en 2009, relatando un supuesto de hecho inexacto en cuanto orilla ese esencial extremo con especial incidencia en la justificación del equilibrio económico entre el interés público y el privado concurrente y su aprobación por la Comisión Territorial de Urbanismo y la Administración autonómica.
El recurso designa los siguientes documentos en relación al expediente tramitado en 2009 (documentación incluida en la Caja 66 de la Caja de la documentación intervenida, expediente referido a la Modificación Puntual Promovida por Prosavi):
- Texto Refundido de la Modificación Puntual en Caja 66 de la Caja 5, Doc. 104.6. y su Memoria obrante a Folios 7657.
- Caja 66, Caja 5: Resolución de del Conseller de Política Territorial de 28 de junio de 2009 de aprobación de la Modificación con Informe favorable previo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 14 de mayo de 2009.
- Informe favorable sobre la Modificación puntual TR de la modificación puntual del PGM para la modificación del Centro Terciario y Residencial La Pallaresa de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona.
A partir de todo ello, el recurrente solicita que se rectifique el relato fáctico de la sentencia para proclamar que en la tramitación procedimental municipal de la modificación de usos del año 2004, ya desde la tramitación y presentación del Plan Especial, se determinaron las cargas y contraprestaciones que la modificación comportaba. Y que también se determinaron en la modificación impulsada por Prosavi en 2009, siendo ambas imposiciones fiscalizadas y aprobadas por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona y el Conseller de Política Territorial que estimaron adecuadas tales cargas, cesiones y contraprestaciones.
El motivo, sobre la base de los documentos, persigue una nueva valoración de la prueba y que se plasmen unas conclusiones fácticas favorables a su descargo, pero contrarias a las que obtuvo el Tribunal de instancia a partir del conjunto del material probatorio.
El motivo se desestima.
En esencia, el motivo denuncia que la sentencia maneja como prueba de cargo para justificar su condena por un delito de tráfico de influencias en estas operaciones, lo declarado por Celestino y Teodulfo, quienes reconocieron los hechos de los que eran acusados por el Ministerio Fiscal y se conformaron con su pretensión punitiva. Añade que su versión vulneró el principio de contradicción, pues los acusados Celestino y Teodulfo no respondieron a las preguntas formuladas por las defensas del resto de acusados.
El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 258/2006, de 11 septiembre ( con cita de la sentencia 160/2006, de 22 de mayo) decía: «Tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, F. 4; 98/1990, de 24 de mayo, F. 2; 50/1992, de 2 de abril, F. 3; y 51/1995, de 23 de febrero, F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE.
Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; y 115/1998, de 1 de junio, F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.
Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, F. 4; 182/2001, de 17 de agosto, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 6; 70/2002, de 3 de abril, F. 11; 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, y 155/2002, de 22 de junio, F. 11).
Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 1, o 312/2005, de 12 de diciembre, F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo, F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal de revisión son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 5, y 30/2005, de 14 de febrero, F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 5, y 165/2005, de 20 de junio, F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos».
En parecidos términos se expresa la STC 125/2009, de 18 mayo.
En el mismo sentido, esta Sala de casación ha recogido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero, 84/2010, de 18 de febrero o 1290/2009, de 23 de diciembre entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.
Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).
En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:
Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre).
Dichas declaraciones de los coacusados están corroboradas por varios elementos objetivos que el propio Ministerio Público destaca en su impugnación al recurso. De un lado, la prueba documental y testifical acredita que cuando la entidad
También corrobora el relato fáctico la prueba documental que acredita que el recurrente, a través de la sociedad Niesma, pagó 244.011 € a Juan (coordinador del Plan Territorial Metropolitano); pago que se realizó poco después de que se publicara la modificación aprobada por la Comisión Territorial de Urbanismo y de que el propio Olegario cobrara su parte de la comisión repartida por Teodulfo.
Por último, el relato de los acusados es también corroborado por las propias conversaciones telefónicas obtenidas con ocasión de la intervención de las comunicaciones acordada judicialmente y que el Tribunal de instancia refleja en el Fundamento Jurídico III de la sentencia impugnada, en las que se refleja la ascendencia o influencia que el recurrente tenía sobre Luciano, regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de San Andrés de LLavaneras, y que se acredita por las conversaciones telefónicas intervenidas.
Relataron que acordaron con Olegario que se harían con la finca sobre la que se iba a autorizar la construcción de un centro de negocios en primera línea del puerto, y que ofrecerían a cambio pagar a MARINA BADALONA SA (Constituida al 50% por el Ayuntamiento de Badalona y el Consell Comarcal de Barcelona), el importe que la sociedad precisaba para adquirir al ICO la totalidad de los terrenos sobre los que se promovería el puerto, lo que el recurrente logró llevar a término por su amistad e influencia sobre Romeo.
Las declaraciones están corroboradas por elementos objetivos externos como la prueba documental y testifical, que acreditan las cantidades que Olegario cobró en esta operación, entre ellas una comisión que se repartieron por partes iguales Teodulfo, Celestino y Olegario.
La documentación intervenida, así como las declaraciones testificales, que acreditan que Olegario conocía previamente la operación de Badalona, que el Tribunal entiende que es explicable gracias a las relaciones personales que tenía con los cargos públicos llamados a decidir en la operación y especialmente con Romeo.
Constan también unas indicativas conversaciones telefónicas que se exponen en el Fundamento Jurídico IV de la sentencia (f. 1135 y ss), en las que el recurrente habla con Romeo y hablan de asignar determinados contratos públicos a los empresarios que Olegario pueda indicar o de modificaciones de usos urbanísticos de determinados terrenos.
Es evidente que el comportamiento de los coacusados, que sí contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y aceptaron la pretensión punitiva por él ejercitada, puede exacerbar los recelos de que su declaración pueda venir afectada por motivos espurios, en todo caso, es este un aspecto que no afecta a la validez de su práctica, sino a la credibilidad del relato en orden a una racional valoración del material probatorio, si bien en este caso se superan las dudas, a juicio del Tribunal, en atención a la fortaleza de las corroboraciones a las que se ha hecho referencia.
El motivo debe ser desestimado.
Sostiene el recurrente que la sentencia obtiene el convencimiento de la autoría de un delito de tráfico de influencias a partir del reconocimiento (por conformidad encubierta) de los coacusados Celestino y Teodulfo, y que luego refuerza su precipitada certeza con un conjunto de indicios heterogéneos que no resisten un análisis lógico en cuanto a su racionalidad valorativa ni inferencial, en tanto no conducen a conclusiones unívocas y determinantes.
Afirma también que la sentencia recurrida desatiende los elementos de descargo, como las importantes cargas urbanísticas que impuso el Ayuntamiento al promotor privado cuando se modificaron las normas subsidiarias del Municipio y que evidencian un hacer municipal guiado al interés público.
Su análisis detalla el material documental intervenido en los registros, así como los expedientes administrativos que hacen referencia a las operaciones inmobiliarias enjuiciadas (pags. 883 a 893). Analiza además las declaraciones de los acusados (pags. 893 a 912); las pruebas testificales (pags. 912 a 954); las conversaciones telefónicas intervenidas (pags. 955 a 965) y los informes periciales (pags. 954 y 955).
A partir de ahí, la sentencia expone el juicio valorativo de la participación que en los hechos tuvieron los distintos partícipes, incluyendo el relativo al recurrente, que desarrolla de una manera específica en los folios 967 a 971.
El Tribunal llega a la conclusión de la existencia del delito de tráfico de influencias porque el recurrente se sirvió de sus fluidas relaciones personales y de su ascendencia con determinados cargos públicos que debían resolver la modificación de la edificabilidad de unos terrenos denominados
Para llegar a esta conclusión, el Tribunal tiene en cuenta:
Celestino, además de reconocer su propia responsabilidad, declaró que entonces tenían una importante capacidad de influencia por sus cargos en la Generalidad de Cataluña. Admitió conocer al recurrente, quien tenía a su vez contactos con los cargos públicos del los Ayuntamientos de Sant Adreu de Llavaneres y de Badalona. Detalló que estos contactos con el sector público eran una parte importante de la actividad empresarial del recurrente, y que se asociaron con él precisamente por esta capacidad de intermediación, habiendo sido precisamente Olegario quien entró en el detalle urbanístico de esta operación, especulando incluso que habría de ser él quien llevara las gestiones con el alcalde y con el regidor de Urbanismo del Ayuntamiento. Declaró también que por la intervención cobraron una comisión del 4% del precio por el que finalmente se vendieron los terrenos, la cual se la repartieron entre él, Teodulfo y el recurrente.
Teodulfo también reconoció su responsabilidad, pero declaró además que conoció al recurrente a través de Celestino y que fue Olegario quien ofreció los negocios y el proyecto que tenía en Badalona y Sant Andreu, habiéndole puesto en contacto con los interesados en la compra.
El pago fue reconocido por la entidad pagadora. El cobro de la tercera parte por el recurrente (a través de su entidad City Actividades Inmobiliarias) se materializó a través de un cheque emitido por
Destaca el Tribunal que el hecho de recibir esa comisión siendo copropietario de la entidad
El pago fue reconocido por Juan y por el recurrente, documentándose como
No obstante, el Tribunal valora las contradictorias, volubles e imprecisas versiones que dieron los implicados respecto de las razones del pago de esta cantidad. Analiza también la imposibilidad de que el pago respondiera a que Juan confeccionara el Convenio Urbanístico firmado con el Ayuntamiento, tal y como manifestó el perceptor en su descargo, pues tales trabajos fueron pagados por la
Con todo, el Tribunal llega a la conclusión de que la cantidad cobrada por el Sr. Juan (prescrita respecto de un eventual delito de cohecho), responde a su intervención en la agilización y culminación de los acuerdos necesarios para el logro de las modificaciones pretendidas por Olegario y los coacusados, para lo que se habría aprovechado de su capacidad de relación con las personas responsables, a las que conocía por el puesto que ejerció y por residir en el municipio.
Se refleja así el plan ideado por Olegario en Sant Andreu de Llavaneres, y como dicho plan se llevó a cabo siguiendo sus directrices y abordando las modificaciones urbanísticas que eran necesarias para la consecución del buen fin del negocio, para lo que se precisaba contar con los apoyos de los responsables políticos que tenían que decidir.
El Tribunal destaca el Documento denominado HOJA CON NOTAS MANUSCRITAS (anexo 5 al informe de avance número 6). El documento fue reconocido como escrito de su puño y letra por Luis Antonio y reflejaba las tres operaciones que le fueron ofertadas por Olegario en Santa Coloma de Gramanet, Badalona y San Andrés de Llavaneras, en las cuales Olegario desplegó una dinámica comisiva semejante.
En la Hoja manuscrita referida a Llavaneras se lee: '
También evalúa los documentos informáticos intervenidos y denominados CÁLCULOS.XLS Y CÁLCULOSLGARCÍA.XLS. Los documentos contienen cálculos acerca de las necesidades de financiación para llevar a cabo la inversión en Sant Andreu de Llavaneras. Se incluyen también los cálculos de los valores de venta estimados y de los beneficios que se podrían obtener. Todos realizados con mucha antelación a saber si se produciría la recalificación pretendida y muchos meses antes de ser solicitada ante el Ayuntamiento la Modificación de las normas de Planeamiento.
Aunque la relación fue negada por ambos, el Tribunal concluye en su existencia a partir de un conjunto nutrido de material probatorio:
- Las declaraciones de los Guardias Civiles, que manifestaron que en sus seguimientos vieron a Olegario reunirse con Luciano y otras personas del Ayuntamiento.
- La declaración de Juan Antonio, que manifestó ser Olegario quien se ocupó de realizar todas las gestiones con el Ayuntamiento y, aunque admitió haber firmado por
- La declaración de Jesús Luis, que fue contratado por el recurrente para que elaborara el Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias y el Texto Refundido, quien manifestó que Olegario acudió a varias de las muchas reuniones que tuvo durante más de año y medio con los técnicos del Ayuntamiento, en las que también estaba el regidor de Urbanismo.
- La declaración del regidor de Urbanismo Luciano, que refirió que toda la negociación de las modificaciones de la Normas Subsidiarias y el Convenio de Colaboración, las realizó con Jose Antonio, representante de los anteriores propietarios de las FINCA000, y no con Olegario. Afirmación que el Tribunal considera mendaz, pues fue desmentido por el propio Jose Antonio, que declaró que dejó de acudir al Ayuntamiento desde que vendieron las fincas a
- Las conversaciones telefónicas que, pese a estar realizadas en 2009, permitieron al Tribunal constatar la amistad, la familiaridad de trato y los objetivos comunes que desarrollaban Olegario y Luciano, así como que ya existían en el periodo de desarrollo de la operación
A partir de todo ello, valora el Tribunal el conjunto de los indicios:
Antes de que se hubiere iniciado la tramitación del Convenio de Colaboración o la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento respecto de los terrenos de
Con todo, el Tribunal alcanza el convencimiento de que el recurrente decidió abordar el negocio, aprovechando las relaciones influyentes que tenía sobre los técnicos del Ayuntamiento, particularmente sobre el regidor de Urbanismo Luciano, y sobre el que fue coordinador del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona, con competencia en la localidad de Sant Andreu.
La valoración es razonable y responde a las reglas lógicas que rigen actuaciones semejantes.
El motivo se desestima.
Arguye el recurrente que el delito de tráfico de influencias precisa no solo de una acción típica de influjo sino que esta se desarrolle con prevalimiento, y que su aplicación debe estar adecuada a elementos de desvalor de acción y de resultado que nutran de antijuricidad penal material a las conductas y en evitación de interpretaciones '
El motivo debe desestimarse. Como hemos indicado en el fundamento decimosexto de esta resolución, la jurisprudencia de esta Sala ha resaltado que el prevalimiento no se debe identificar con una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario, porque la descripción típica solo requiere que los autores se hayan valido de una situación que puede influir sobre la motivación del funcionario, entre las que están las relaciones de amistad que puedan existir entre el sujeto activo y el funcionario en cuya voluntad se influye.
Un prevalimiento que se materializa de manera palmaria en el caso de autos, pues tuvo potencia bastante como para conducir la voluntad de los gestores hacia una recalificación que los anteriores propietarios no lograron obtener, posibilitando que el recurrente adquiriera las fincas por una cantidad cercana a los cinco millones y medio de euros, para revenderlas con una plusvalía de casi cuatro millones y doscientos mil euros después de una decisión administrativa que nunca se facilitó a aquellos.
El motivo se desestima.
Se formula por infracción de precepto constitucional, con cauce en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por vulneración de derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere a la condena por delito de tráfico de influencias en la operación Badalona.
La alegación se construye con pleno paralelismo al motivo que -por el mismo cauce- se formuló contra la condena por las operaciones desarrolladas en Sant Andreu de Llavaneres.
Sostiene el recurso que la responsabilidad del recurrente como autor de un delito de tráfico de influencias por los hechos aquí contemplados, descansa exclusivamente en el reconocimiento de responsabilidad y en las declaraciones que prestaron Celestino y Teodulfo. Entiende que la prueba resulta insuficiente, pues su relato se produjo en un contexto procesal que devalúa la credibilidad, ya que los coacusados se vieron favorecidos con sustanciales rebajas en la petición de pena y, no solo no concretaron ningún elemento fáctico de la operación, sino que se negaron a responder a las preguntas del resto de las defensas. En esencia, alega que estos relatos están huérfanos de cualquier otra prueba que apuntale su versión y que su declaración es insuficiente como única prueba de cargo.
Sobre su suficiencia y sobre la existencia de otras pruebas que permitan al Tribunal alcanzar su convicción respecto de la responsabilidad que se impugna, deben de supervisarse las explicaciones (pags. 1.136 a 1.205) que despliega la sentencia en su Fundamento de Derecho IV.2), a partir de la prueba de cargo y de descargo aportadas, con particular referencia a: la prueba documental intervenida en los registros y la aportada a la causa relativa a las actas y certificaciones de acuerdos de ICO y Marina Badalona (pags. 1.021 a 1.037); el interrogatorio de los acusados (pags. 1.037 a 1.060); las pruebas testificales (pags. 1.061 a 1.135); las intervenciones telefónicas (pags. 1.135 y 1.136) y la prueba pericial (pag. 1.135).
El Instituto de Crédito Oficial (ICO) era propietario de unos terrenos con fuerte contaminación ambiental en la localidad barcelonesa de Badalona y que estaban afectados por un Plan de reparcelación aprobado por el Ayuntamiento.
El Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña aprobó un proyecto de construcción de un puerto deportivo y se concedió su construcción a la entidad
Para ello, la entidad había de expropiar o adquirir los terrenos, de 53.950 m2, entre los que se ubicaba una finca (la n.º NUM004) que estaba prevista como urbanizable. La finca se ubicaba en la primera línea del puerto proyectado, tenía 3.600 m2 de superficie y se autorizaba para ella un volumen de construcción de 17.167 m2.
El 26 de marzo de 2002, Marina Badalona SA acordó con el ICO la compra de los terrenos por un importe próximo a 11,5 millones de euros y a pagar en seis meses, debiendo buscar la manera de financiar la adquisición en ese tiempo.
Nuevamente el recurrente constituyó una empresa con otra serie de inversores y buscaron adquirir la única finca que resultaba construible a
Con ese mecanismo, los inversores podían asegurarse la propiedad del terreno de mejor aprovechamiento económico y eludir tener que pagar el precio que resultaría de su eventual venta pública en concurso. Una ventaja que les permitiría revender el solar al precio real que pudiera ofrecer el mercado y obtener así importantes beneficios en la reventa.
El Tribunal sentenciador llega a la conclusión de que el recurrente, Teodulfo y Celestino, actuaron de común acuerdo para ejecutar la operación y que se aprovecharon para ello de la estrecha y fluida relación personal y de antigua militancia política que mantenía Olegario con algunos de los cargos públicos de la sociedad
Y obtiene esa convicción de la conjunción del siguiente material probatorio:
Concretamente el borrador de la minuta de ESCRITURA DE COMPRAVENTA del terreno de
Resalta el Tribunal que sobre la existencia de dicho borrador no supo dar explicación ninguno de los inversores, ni tampoco lo hizo el consejero delegado de
Entiende el Tribunal que esa tenencia del documento apunta a que los inversores contaban con una información que solo pudo salir de Marina Badalona y a través de Romeo o del propio recurrente, en las múltiples reuniones que Romeo niega, pero que fueron adveradas por los inversores Carlos Manuel y Abel.
Expresa el Tribunal que la antigüedad de su relación, e incluso amistad durante el periodo de la operación Badalona, fue reconocida por Olegario y Argimiro, que admitió que alguna vez consultaba asuntos con Olegario.
Se constata también por la audición de una conversación telefónica intervenida entre ambos, en la que Argimiro requiere a Olegario para que le diga algún empresario para una contratación urgente y este le ofrece a Martin. Unas conversaciones que, pese a haber acaecido en el año 2009, permite visualizar que la amistad existe y existe esa interacción en las funciones del otro, sin que sea lógico pensar que la amistad y esa influencia tengan su origen en los últimos años y no en el tiempo anterior, vista la naturaleza de los hechos que aquí se juzgan y en larga antigüedad de su relación.
Dicha amistad de Olegario y Argimiro, es constatada por otros testigos, como los Sres. Salvador y Ismael, así como por Juan Antonio, que manifestó que las relaciones con los cargos públicos los llevaba Olegario. También por Nazario que, en la época que era director general de
Estos explicaron las vigilancias y los seguimientos realizados, desvelando los encuentros mantenidos entre los mismos.
También contempla el Tribunal el trato familiar que Olegario mantenía con los mismos en las conversaciones telefónicas y que numerosos empresarios acudían a Olegario para que mediara a su favor en diversas adjudicaciones y temas urbanísticos y para que les gestionara entrevistas con diversos cargos públicos, entre los que se encontraban los mencionados.
Carlos Manuel reconoció que cuando Olegario le ofreció la operación los terrenos aun eran propiedad del ICO. Admitió que habían tenido tratos previos con Argimiro y que cuando constituyeron
Abel también admitió que tuvieron reuniones con Argimiro de Marina Badalona con anterioridad a la adquisición de la finca, lo que muestra la mendacidad del relato del consejero delegado.
Consistentes en cartas dirigidas a
- Factura de 30 de marzo de 2003, tres días después de que
Se atribuyen a las gestiones realizadas por encontrar un comprador que -sin previa tasación del valor de la finca- pagó 12,5 millones de euros por la misma. Así lo reconoció el propio recurrente y los inversores.
- Las facturas 02/04 y 04/04, ambas de 1 de marzo de 2004, expedidas por
Se libraron por la intermediación para vender el 90% de las participaciones de la empresa tenedora de la finca (las participaciones que estaban suscritas por los inversores) a las empresas adquirentes de ese 90%.
Estas comisiones se repartieron por terceras partes entre Teodulfo, Celestino y Olegario, habiéndose percibido el tercio correspondiente al recurrente a través de la sociedad
- Las facturas NUM026 y NUM027, expedidas el 2 de junio y 27 de diciembre de 2007 por
La primera se emitió por City Actividades Inmobiliarias a Badalona Building Waterfront SL por la intermediación de Olegario en la venta a
La segunda se libró por los honorarios a
Resalta el Tribunal, que los consejeros de
Con todo ello, resulta razonable la conclusión de responsabilidad a la que llega el Tribunal de instancia. Se trata de un juicio lógico conforme a las reglas de la experiencia y que surge fácilmente de la observación de los indicios en los que descansa la inferencia. Concretamente, de los siguientes:
Una relación tan estrecha que ha determinado que el consejero delegado haya gestionado otros asuntos públicos de su competencia cediendo su facultad de decisión al recurrente.
El motivo se desestima.
Comenzando por este último, el planteamiento ya ha sido analizado con respecto al resto de operaciones y a ello nos remitimos.
En cuanto a la exigencia de un ánimo tendencial que se concrete en la obtención de una
Es cierto que el tipo penal que contemplamos no exige que la
Los motivos se desestiman.
Denuncia que el Tribunal impone las penas en los límites superiores de las legalmente imponibles (respetando, no obstante, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas), bajo el exclusivo argumento de que fue el acusado el que ideó los planes delictivos y el director de dichos planes. Considera que dicha argumentación es insuficiente para imponer las penas en sus límites superiores, y que la consideración del pretendido nivel de vida que se maneja para determinar la cuantía de las multas proporcionales infringe el art. 72 Código Penal en el caso de un acusado insolvente. En consecuencia, solicita que todas las penas se rebajen al mínimo legalmente imponible.
Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva.
Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.
Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras).
Las explicaciones cubren sobradamente las exigencias expresadas. El Tribunal contempla la antijuridicidad de la acción desde la consideración de que las actuaciones se realizaron con perjuicio público, en cuantía desorbitante y por quien había tenido importantes responsabilidades políticas que le permitían su relación con los gestores de los intereses colectivos que precisamente defraudó. Y evalúa además su culpabilidad desde la consideración de ser el ideólogo de la actuación delictiva, puesto en relación con la ambición desmedida que muestra la reiteración de su conducta y las cuantías defraudadas con los hechos.
El motivo se desestima.
Señala, por un lado, que la sentencia no motiva la aplicación del art. 431 CP en relación a la condena de las referidas sociedades. Que el art. 431 se refiere únicamente al que recibió la dádiva, por lo que solo resulta aplicable respecto de los delitos de cohecho y, en lo que hace referencia al delito de tráfico de influencias, respecto del delito tipificado en el art. 430 CP, que no ha sido objeto de acusación.
Denuncia la vulneración del principio
Señala además que las sociedades no pueden ser condenadas por '
Por último, denuncia el recurrente que el Ministerio Fiscal no solicitó en sus conclusiones definitivas el comiso de las ganancias ilícitas obtenidas de los delitos de cohecho y tráfico de influencia, pues se limitó a pedirlo en base al art. 305.1 Código Penal por un delito de blanqueo de capitales por el que fue absuelto Olegario, por lo que la cuestión que ahora se recurre no fue objeto de controversia y debate en el plenario.
La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Desde esta consideración, a diferencia de la pretensión de que determinados comportamientos se subsuman y sancionen conforme a las previsiones de un concreto tipo penal (excepción hecha de los preceptos penales que presentan homogeneidad entre ellos), las consecuencias accesorias pedidas y legalmente vinculadas con el concreto juicio de tipicidad que se somete a la decisión del Tribunal, son cuestiones normativas en las que el principio
Desliza el recurso que la pretensión accesoria desplegada por el Ministerio Público pudo entenderse exclusivamente referida del delito de blanqueo de capitales, del que fue acusado el recurrente y por el que fue finalmente absuelto. La objeción se anuda por la invocación del artículo 301.5 del Código Penal que hace el Ministerio Publico cuando reclama el comiso.
No obstante, tal consideración debe ser rechazada y no puede sino proclamarse que las conclusiones provisionales y definitivas de la acusación, lo que ofrecían era una incompleta indicación de preceptos, pues resultaba evidente para la defensa que el artículo 301.5 del Código Penal contempla la posibilidad de decomisar los beneficios que se obtengan con las actuaciones de blanqueo de fondos procedentes de actividades delictivas, realidad que no se reflejaba en el relato de hechos. Por el contrario, las peticiones -incluso provisionales- del Ministerio Público, plasmaban que el Tribunal acordara el decomiso «
El precepto, en la redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, que es el Código Penal que la sentencia aplica, indicaba que toda pena que se impusiere por un delito doloso llevaría consigo la pérdida de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que fueran las transformaciones que hubieran experimentado, salvo que pertenecieren a un tercero de buena fe no responsable del delito. Contrariamente a lo que indica el recurso, la sentencia sí ordena el comiso de las ganancias obtenidas por Olegario en las operaciones que se han enjuiciado.
Y la solidaridad en el pago entre las diferentes empresas, tiene respaldo en que el Tribunal declara que las sociedades eran el mero instrumento o pantalla utilizado por el acusado para ocultar estos cobros ( SSTS 867/02, de 29 de julio; 397/08, de 1 de julio o 16/09, de 27 de enero).
El relato fáctico hace referencia expresa a la intervención de los acusados en las distintas operaciones en los Ayuntamientos de Santa Coloma de Gramanet, San Andrés de Llavaneras y Badalona, las ganancias ilícitas percibidas, las comisiones cobradas y las dádivas entregadas, así como la utilización por los acusados de sociedades interpuestas. Entre ellas se encontraban las entidades
En el apartado VI Tercero del relato histórico, se hace referencia a los fondos o ganancias ilícitas percibidas por Olegario en las operaciones Pallaresa, Niesma y Badalona durante los años 2003 a 2006. En el apartado VI. Tercero tres, se describe la utilización para las inversiones y para los cobros ilícitos de las sociedades interpuestas City Actividades Inmobiliarias, Stefany Art Gallery, Sanur Cien Construcción y Garca Centre, sociedades que eran propiedad de Olegario aunque su administrador formal era Modesto, con excepción de Sanur Cien Construcciones SL que pertenecía a Modesto pero fue puesta por el mismo a disposición de Olegario para llevar a cabo las actuaciones desplegadas en Badalona. Se indica que dichas sociedades mercantiles fueron utilizadas para ocultar la intervención de Olegario en las operaciones urbanísticas e inmobiliarias desplegadas en Santa Coloma, San Andrés y Badalona; siendo algunas de ellas creadas específicamente para llevar a cabo las citadas operaciones.
El Tribunal valora que la mayor parte de las mercantiles tenían el mismo domicilio social; no disponían de medios personales y materiales; y empezaron a percibir ingresos en fechas coincidentes con los beneficios y cobros obtenidos por Olegario en las operaciones urbanísticas descritas, careciendo de toda actividad lícita y real que pudiera justificar los ingresos percibidos. Por último el apartado VI. Tercero cuatro, del factum, describe el destino final que se dio a los fondos o ganancias ilícitamente obtenidos, estando en muchos de ellos plenamente acreditado que fueron dirigidos a pagar la colaboración en los hechos de otras personas.
Al folio 1357 indicado por el recurrente se recoge expresamente: «
Lo que se complementa con el resto de fundamentos jurídicos de la sentencia, en los que de manera tan extensa que resulta irreproducible en esta resolución, se razona porqué se consideran las sociedades como instrumentales, así como cuales fueron los ingresos concretos que se canalizaron por cada una de ellas, hasta sumar las cantidades de que el pronunciamiento les atribuye.
El motivo se desestima.
Alega el recurrente que al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas y al amparo del art. 786.2 LECRIM, propuso prueba documental encaminada a demostrar que no era cierto que el Sr. Martin hubiera obtenido una plusvalía de 861.318,16 € con la venta de sus acciones en
Expresa que el recurrente había abonado gastos para la preparación del proyecto que se adjudicó a la sociedad y que la prueba propuesta reflejaba cuales eran las actividades empresariales que se habían abordado y el coste pagado por el recurrente.
A partir de esta realidad, denuncia que la prueba fue inadmitida por el Tribunal por extemporánea, siendo este momento procesal hábil para su presentación. Añade que al inadmitirse la prueba documental propuesta se le causó indefensión material, lo que se demuestra teniendo en cuenta las palabras de la propia sentencia, que achaca al Sr. Martin no haber probado los gastos, las gestiones y los encargos en que incurrió PROINOSA para intentar la viabilidad del proyecto la Pallaresa.
Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 2 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de febrero del 2011, y la n.º 545/2010 de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (vid también la STC 232/1998 ).
Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.
Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de diversos criterios, entre los que destaca el requisito de la pertinencia y necesidad. El primero conduce a que el medio propuesto tenga relación con el objeto del proceso o, más exactamente, con el tema de prueba. Esto es, si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente. El segundo, la necesidad de la práctica, significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental, esto es, que el medio sea ineludible para lograr tal objetivo, único supuesto en el que la denegación transgrede el derecho a no sufrir indefensión.
Se acusaba al recurrente de que cedió de manera inconsentida el contrato para la promoción de los terrenos de
De ese comportamiento o transmisión empresarial derivaban los beneficios obtenidos con su actuación delictiva, esto es, lo que el recurrente obtuvo con la furtiva cesión de la empresa adjudicataria del contrato. Y si el recurrente, en su condición de socio y en un momento anterior, había asumido personalmente deudas que correspondían a la sociedad adjudicataria
El motivo se desestima.
El motivo segundo aduce que se ha producido una variación de los hechos objeto de acusación desde la fase intermedia hasta la sentencia, en lo que se refiere a la modalidad de entrega de la 'dádiva de Martin' y sus causas.
Denuncia el recurrente, con respecto a la supuesta dádiva entre el recurrente y el alcalde Lucio, que la cesión del piso sito en el piso NUM002 de la DIRECCION001 n.° NUM002 de Barcelona no se incluyó en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 18 de diciembre de 2014 (Tomo 54, folios 19.557 y siguientes). La resolución no hizo mención alguna a la supuesta adquisición y entrega de dicho piso, como acto causalizado con la actuación del alcalde, por lo que la introducción de dicho hecho en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular ejercida por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, mantenido en el juicio oral, vulneraría el Principio Acusatorio que rige la fase del juicio oral en nuestro procedimiento.
En el cuarto motivo se denuncia la variación de los hechos desde la fase intermedia hasta la sentencia. En esta ocasión la objeción descansa en que se hayan introducido en los hechos probados (y en los razonamientos jurídicos) que el recurrente «
Entiende que se trata de un hecho nuevo introducido en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, cuya traslación a la sentencia es sorpresiva y sustancial, vulnerando con ello el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación y el derecho de defensa, pues causaliza la dádiva con hechos distintos de la '
Hemos adelantado además que el marco fáctico esencial, que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar, se perfila con ocasión de las conclusiones provisionales, a fin de que las defensas conozcan cuales son los hechos en los que se asienta su eventual responsabilidad y participación, pudiendo proponer prueba para el juicio oral que lo contradiga.
Es evidente que estas conclusiones provisionales no pueden introducir hechos a espaldas de la investigación, consecuencia clara de que nadie puede ser condenado por hechos por los que no haya sido oído en fase de instrucción; pero esto no supone que los hechos o actuaciones investigadas decaigan del espacio acusatorio si no se reflejan en el relato histórico del auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado, siempre que la omisión también se refleje en la inexistencia de una decisión de sobreseimiento objetivo o subjetivo parcial que les haga referencia. Como señala la STS 5/2015, de 26 de enero: «(...) si bien el auto de procedimiento abreviado representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal no lo es hasta el punto de condicionar la perspectiva jurídica a debatir en el plenario, quedando abierto el plenario para debatir no solo sobre variaciones jurídicas sino incluso sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado (...)». En este mismo sentido, la STS 418/2016, de 5 de julio, señaló que no existe quebranto de principio acusatorio, cuando la acusación definitiva se ejerce por hechos no introducidos en el auto de procedimiento abreviado, pero que formaron parte de la investigación, no fueron sobreseídos expresamente y fueron determinantes de acusación en el escrito de conclusiones provisionales.
Lo expuesto justifica la desatención de la objeción del recurrente respecto del inmueble adquirido y su puesta a disposición del alcalde. La cuestión fue objeto de investigación y se plasmó desde un inicio en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal que, entre otros hechos, indicaba: «
De igual modo, la acusación particular, también en su escrito de calificación provisional, reflejaba los siguientes hechos: «
Como ya se ha apuntado en el fundamento vigesimoquinto de esta resolución, con distinto efecto que el que aquí se deriva, la STS de 25 de marzo de 2010, recogiendo la doctrina expresada en anterior STS 1954/2002, de 29 de enero sobre la vinculación a los hechos objeto de acusación, señala que desde ninguna de la perspectivas: de vulneración del principio acusatorio; derecho a Juez imparcial; o vulneración al derecho de defensa: «(...) el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Pero todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo».
En el presente caso, el carácter accesorio de los hechos cuya incorporación denuncia el motivo se muestra en que su eliminación no dejaría al delito de cohecho desprovisto de un soporte fáctico suficiente y que fue debidamente introducido en el escrito de conclusiones provisionales.
Ante la alegación de las defensas de que el supuesto regalo del piso no podía tener correspondencia con la llamada operación
Destaca el Tribunal (a los folios 878 y ss de la sentencia) unas conversaciones telefónicas que muestran otras complicidades oscuras entre el recurrente, el alcalde y Olegario, de modo que la dádiva se entiende entregada (al menos en parte) por otros favorecimientos distintos del que es objeto de acusación. No se condena por ellos, sino que sirven para desvirtuar la argumentación de descargo del recurrente, que aduce que la comparación del beneficio obtenido por el recurrente en la operación de la
Los motivos se desestiman.
Denuncia el recurrente, como en los motivos anteriormente resueltos, que se ha producido una infracción del principio acusatorio porque el Ministerio Fiscal introdujo en sus conclusiones definitivas la acusación al recurrente como autor -por cooperación necesaria- del delito de prevaricación por el que ha sido condenado, habiéndose producido la imputación de forma sorpresiva y tras la práctica de la prueba en el juicio oral.
Como se ha reiterado en diversos pasajes de esta sentencia, es en el escrito de conclusiones definitivas, que se formula una vez que ha concluido la práctica de prueba en el acto del juicio oral, en el que debe de fijarse definitivamente la acusación y la pretensión penal que debe resolver el Tribunal, correspondiendo al escrito de calificación provisional fijar los hechos que pueden llevar a la responsabilidad penal que va a discutirse. Consecuentemente, tras la celebración del juicio pueden producirse modificaciones jurídicas derivadas de la actividad probatoria, constituyendo el único límite de estas modificaciones el respeto a la identidad esencial de los hechos descritos en la calificación provisional.
En cuanto a las modificaciones jurídicas, como recoge nuestra jurisprudencia, entre otras, STS núm. 860/2008, «(...) el objeto del proceso no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento de hechos, siendo por ello admisible cualquier modificación jurídica que arranque del relato fáctico contenido en la conclusión provisional (...)». En el mismo sentido, la STS. 203/2006 de 28 de febrero, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales e indica que el principio acusatorio impide que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECRIM para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el procedimiento abreviado. Es decir, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin restringir las posibilidades de defensa del acusado, el juicio de subsunción de los hechos, su grado de ejecución, el grado de participación de los encartados o las circunstancias modificativas que se entiendan concurrentes, dando con ello sentido al trámite de modificación de conclusiones a la vista de la prueba practicada.
Es esta la situación que aquí se aprecia, puesto que los hechos en los que descansa la condena del recurrente como autor de un delito de prevaricación, estaban ya ínsitos en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal. Concretamente se indicaba:
«
A partir de este relato inicial, en el que plasma la intencionalidad compartida de los acusados y el conocimiento de que podían controlar las decisiones del alcalde, el escrito acusatorio describe el reparto de papeles que cada uno asumió en la recalificación abusiva e ilegal de los terrenos, así como los fabulosos beneficios que todos ellos se repartieron.
Se introducía así el soporte fáctico para residenciar la responsabilidad por el delito de prevaricación y son estos hechos a los que se enfrentaba el acusado y su defensa técnica al iniciarse el acto del plenario, dándose la peculiaridad de que el Ministerio Fiscal, sin ser siquiera exigido, anunció en el trámite de cuestiones previas la posibilidad de que en sus conclusiones definitivas introdujera una calificación por delito de prevaricación, siempre que condujera a ello el resultado de la prueba contradictoria que iba a comenzar a practicarse.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente, en un alegato que se complementa con lo profusamente indicado en el motivo segundo de su recurso, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, así como el
El primero, por haber sido condenado por un delito de cohecho en virtud de pruebas indiciarias insuficientes y mediante razonamientos ilógicos. En esencia, destaca que el piso que supuestamente compró para regalar al alcalde, nunca llegó a escriturarse a nombre del regidor o de alguno de sus familiares, sino que se mantuvo en el patrimonio de la entidad del recurrente denominada
Con independencia de lo ilógica que resulta para el recurrente la valoración de la prueba abordada por el Tribunal de instancia, destaca además en su impugnación que el propio Tribunal duda que se fuera a realizar el regalo y contempla que lo que pudo haberse cedido es meramente el uso del inmueble.
En el presente caso, el Tribunal de instancia no pasa por una inseguridad sobre la realidad de los hechos que determinan su condena como autor de un delito de cohecho.
El Tribunal declara probado que el piso NUM002 sito el la DIRECCION001 n.º NUM002 de Barcelona, colindante con el ático en el que residía Lucio, fue adquirido por Martin (a través de la sociedad
No obstante ello, el Tribunal no condena por ese regalo, pues declara probado que «
La condena se establece por el ofrecimiento y la aceptación de un regalo que, dadas las circunstancias concurrentes, no llegó a materializarse, así como porque durante todo ese tiempo se cedió el uso del piso al alcalde.
Aunque el Tribunal proclama que no consta que Lucio o su familia llegaran a ocupar el inmueble, sí detalla el relato de hechos probados que el piso se le ofreció en propiedad y que alcalde lo aceptó. También que, pese a que finalmente no se escrituró la transmisión, sí que se entregaron las llaves del inmueble al alcalde, y que su esposa se encargó de realizar diversas obras privadas de reforma que los interioristas facturaron a
La conclusión cuenta con elementos probatorios que prestan soporte al juicio de inferencia del Tribunal. Destaca el Tribunal los siguientes:
De este modo, la conclusión del Tribunal está basada en reglas lógicas de análisis y no se desdibujan por las objeciones del valor de la dádiva: de un lado, en la medida en que la compra del inmueble se inserta en mitad del largo proceso de revalorización de los terrenos de la
El motivo se desestima.
Como el recurrente anterior, el acusado alega que no hay prueba de que corrompiera al alcalde y de que no fuera este quién le reclamó la dádiva por haberle favorecido en sus intereses económicos. Expresa que eso determina que el tipo penal aplicado debería haber sido el art. 423.2 del Código Penal entonces vigente, y no el artículo 423.1 por el que ha sido condenado.
Asiste en esto la razón al recurrente. La declaración de hechos probados proclama que el recurrente compró el piso para regalárselo a Lucio y que este lo aceptó.
La sentencia no expresa si el recurrente ofreció la dádiva al alcalde por una decisión propia o si la compra fue porque el regidor la reclamó. Que los hechos probados hablen de la aceptación del regalo, parece sugerir la primera de las coyunturas; sin embargo, ni la expresión es concluyente, ni tampoco logra ocultar que el relato fáctico desliza la conjetura de que fuera el recurrente quien sugirió tener interés porque le regalaran el piso. Dice la sentencia que: «
El motivo debe ser estimado.
Denuncia el recurrente que el Tribunal le ha condenado por un delito de prevaricación administrativa sobre la base de especulaciones y sin concretar su participación en los elementos esenciales del tipo delictivo. Señala que las inferencias realizadas por el Tribunal son ilógicas y arbitrarias, pues considera que vendió sus acciones en
Destaca que el Tribunal basa su responsabilidad por el delito de prevaricación en una prueba insuficiente, pues solo lo extrae de la venta con beneficios de sus participaciones de la entidad
En todo caso, también en el Fundamento Jurídico Apartado II, relativo a la Operación Pallaresa de Santa Coloma de Gramanet, y concretamente en el Apartado II.2) Primero, el Tribunal de instancia valora las pruebas documentales, el interrogatorio de los acusados, las pruebas testificales, las intervenciones telefónicas y las pruebas periciales, a efectos de determinar la eventual participación del recurrente. Con ellas, la sentencia concluye (pags. 735 a 796) que el acusado Martin: «
Para llegar a tal convicción, el Tribunal sentenciador tiene en cuenta:
Atiende singularmente a la declaración judicial de Olegario, que reconoció que informó a Martin del proyecto de la
El Tribunal, tras valorar las declaraciones de los acusados, concluye que no es creíble la afirmación del recurrente de que la primera vez que habló con Olegario de la operación, fue cuando este se ofreció a buscar inversores porque los socios de la UTE querían salir del proyecto dado que no lo veían viable. Considera el Tribunal que Olegario había estudiado la viabilidad del proyecto y, de acuerdo con Martin, decidieron hacerse con todas las acciones de la sociedad
La conclusión se extrae de las discordantes declaraciones de los acusados, a partir del resto de prueba practicada, concretamente:
Segismundo, socio al cincuenta por ciento de la empresa
Tomás, socio de
Analiza la sentencia (pags 301 a 391) que el Plan de negocio ideado por el acusado Olegario, se llevó a cabo con el conocimiento y la aquiescencia del alcalde Lucio, el teniente alcalde Alfredo, y la colaboración de Modesto y Martin. Entiende que eso se refleja por los siguientes documentos:
- El documento en cuyo encabezamiento consta '
Sin fecha ni firma, Olegario reconoció ser el autor que lo confeccionó, y Luis Antonio aseveró que lo recibió en verano de 2003, esto es, que el documento se realizó con anterioridad a que se adquiriera el solar y a que se vendieran las participaciones en la sociedad
En él se describe que el 'objetivo del negocio' era comprar el solar e iniciar la modificación de sus usos de comercial por residencial, revalorizando así el solar.
Siguiendo la partitura allí escrita, el 20 octubre 2003
Solo 15 días después, Olegario (
- Escritura Pública de ADQUISICIÓN DE LOS TERRENOS POR CENTRE COMERCIAL GRAMENET, S.A.
Se otorgó el día 6 de noviembre de 2003. En esa fecha,
El recurrente, pese a su desvinculación con la empresa, compareció en representación de
- Los documentos hallados en la sede de la entidad propiedad del recurrente (
Con ello, el Tribunal concluye que el recurrente era conocedor del plan de negocio de Olegario desde el inicio y estaba de acuerdo con él en la venta de las parcelas a los inversores buscados por Olegario. El Tribunal alcanza el convencimiento de que el recurrente, tras adjudicarse el contrato como empresario con la clasificación de obras del Estado, sabía que iba a cederlo indirecta y furtivamente a otros inversores que pagarían generosamente sus participaciones en
Los elementos probatorios existen, y la inferencia que de ellos extrae el Tribunal de instancia cuenta con una lógica analítica de tal solidez, que esta Sala no solo no aprecia déficit ninguno, sino que comparte en plenitud.
El motivo se desestima.
El recurrente designa, dos bloques de documentos. El Primero, en el que incluye: 1.- Tomo 32, folios 11.515 a 11.530, consistente en carta de 'Finques A. Hernando', administrador de la comunidad de propietarios del edificio de la DIRECCION001, núm. NUM035 de Barcelona, en la que explica las obras hechas en la terraza del NUM002; y 2.- Tomo 36, folios 82 y 83, dos fotocopias de una factura encontrada en PROINOSA, sobre obras de la misma empresa realizadas en una terraza, aunque no se concreta la dirección postal ni el piso al que pertenece. En una de las fotocopias figura escrito a mano y en interrogante: ' Olegario?' En otra, figura la anotación, también a mano, ' Narciso paga ya'. Entiende el recurrente que todas estas facturas demuestran que debían ser pagadas por la comunidad de propietarios, y contradicen lo que expresa la sentencia en los hechos probados, página 76, párrafo segundo, de que María Teresa encargó la realización de diversas obras privadas de reforma en el piso.
El Segundo bloque se incluye: 1.- Tomo 38, folios 13.706 a 13.728, escrito de alegaciones de la defensa de octubre de 2010 contra el contenido del auto de 30 de octubre de 2009. 2.- Tomo 44, folios 15.761 a 15.772, interrogatorio de D. Guillermo, nombrado director técnico de Gramepark. 3.- Tomo 44, folios 15.808 a 15.843, declaración de los administradores judiciales de Gramepark, Sres. Celestino, Vidal y Jose Miguel. 4.- Tomo 46, folios 16.261 a 16.275, alegaciones de la defensa. 5.- Tomo 50, folios 17.740 a 17.753, recurso de reforma de 23 de abril de 2012. 6.- Tomo 54, folios 19.542 a 19.549, escrito del Fiscal solicitando auto de procedimiento abreviado. 7.- Tomo 54, folios 19.557 a 19.581, auto de incoación de procedimiento abreviado de 18 de diciembre de 2014, folio 19.877, recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado, folios 19.883 y 19.884, alegaciones defensa, folios 19.923 a 19.932, escrito del Fiscal impugnando el recurso de apelación. 8.- Tomo 55, escrito de conclusiones provisionales.
Entiende el recurrente que del bloque documental núm. 2, se desprende que en la instrucción se depuraron pormenorizadamente las licitaciones obtenidas por PROINOSA durante años de GRAMEPARK.
Ya se ha expresado a partir del fundamento tercero de esta resolución que la doctrina de esta Sala, para la prosperabilidad de un motivo asentado en el cauce utilizado, exige que: a) la prueba demostrativa del error valorativo sean documentos, no otro medio probatorio; b) que el documento sea literosuficiente para demostrar por sí mismo la equivocación del
No es esta la situación que se trae a la consideración de la Sala. Los documentos que el recurrente aporta sirven para sustentar una valoración alternativa del conjunto del material probatorio y para que el recurrente ofrezca la convicción de una realidad distinta de la que el Tribunal ha acogido en la sentencia impugnada, no obstante, ni por sí mismos evidencian incontrovertiblemente que las obras realizadas en la terraza del ático fueran comunitarias (y mucho menos que el inmueble no se comprara para regalar al alcalde), ni puede eludirse que la lectura que el recurrente realiza de esos documentos es contraria al sentido de los vestigios que se han expuesto en el fundamento trigesimoséptimo y en los que el Tribunal, en una valoración conjunta del material probatorio que a él solo corresponde, se ha apoyado para alcanzar la convicción de la que discrepa el recurrente.
El motivo se desestima.
El alegato sostiene que los hechos declarados probados por la sentencia no reflejan la conducta típica del delito de tráfico de influencias respecto del recurrente. Entiende que el relato histórico solo describe que Martin obtuvo un beneficio económico mediante la venta de las acciones de
La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.
En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/05, de 27 de abril; 1315/05, de 10 de noviembre; 1032/06, de 25 de octubre; 258/07, de 19 de julio; 120/08, de 27 de febrero; 989/09, de 29 de septiembre; 708/10, de 14 de julio o 220/13, de 21 de marzo).
Sin embargo, la autoría material y directa se diferencia de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, sino que únicamente desarrolla una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/10, de 3 de noviembre). Y es también distinta la complicidad, que se da cuando la aportación, sin ser imprescindible, es de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/04, de 22 de julio).
La sentencia proclama que « Martin era conocedor del poder fáctico que Olegario ejercía en el Ayuntamiento de Santa Coloma, por la estrecha amistad que le unía a Lucio, con el que el propio Martin también tenía vinculación personal y profesional. Igualmente conocía el ascendiente que ostentaba Olegario sobre el Alcalde y sobre los técnicos municipales, entre los que se encontraban Fructuoso, Héctor y Saturnino y, siendo consciente de los beneficios que ello podía comportar, se concertó con el referido Olegario para utilizar su empresa PROINOSA SA como instrumento para desarrollar los planes de negocio ideados por Olegario en el Concurso de la Pallaresa, los cuales pasarían por la adquisición de las acciones de la adjudicataria, compra de los terrenos, posterior venta de las acciones a inversores privados y cambio de usos que permitiera una importantísima revalorización y nueva transmisión con obtención de pingües beneficios».
Declara también probado (pg. 45 y ss) que: «
La sentencia añade que: « Martin, conocedor del plan de Olegario para la adquisición de las acciones de CCG SA y para hacerse, por esa vía, con la propiedad de los terrenos, para el posterior cambio de usos, con la consiguiente revalorización de los mismos, y su final venta a terceros, con obtención de pingües beneficios, contribuyó decisivamente a la obtención del resultado conjuntamente pretendido, mediante la adquisición de la totalidad de las acciones de CCG SA, dejando fuera del proyecto a las otras dos Empresas inicialmente adjudicatarias, para posteriormente trasmitirlas a los inversores captados por Olegario; obteniendo importantes plusvalías.
Martin era sabedor de que la culminación del proyecto al que colaboró se lograría mediante la aprobación en el Ayuntamiento de una sustancial Modificación de Usos del Contrato de la Pallaresa y de las necesarias Modificaciones del Plan Urbanístico, lo cual sería posible gracias a la influencia ejercida sobre el Alcalde y permitiría un notorio enriquecimiento a los inversores particulares a los que Olegario y él mismo transmitirían las acciones de CCG SA.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente que en los hechos probados de la sentencia no se relata ninguna conducta que pueda ubicar a Martin como partícipe de un delito de prevaricación administrativa. Sostiene que no se le atribuye que dictara una resolución arbitraria en un asunto administrativo y que su intervención en los hechos terminó antes que se pretendiera la modificación de los usos urbanísticos en que descansa este delito.
En todo caso, añade que el delito de prevaricación administrativa es un delito especial propio y que, no siendo él funcionario, de ser condenado por este delito, debería aplicarse el artículo 65.3 del Código Penal.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa. Para este último reclama el recurrente la aplicación del artículo 65.3 del Código Penal, sin apreciar que, al tratarse de un concurso medial, la pena imponible conforme a la redacción del Código Penal aplicado ( art. 77.2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo), es la correspondiente al delito más grave aplicada en su mitad superior. Consecuentemente, el delito que modula la pena es el delito continuado de tráfico de influencias del art. 429 y 74 del Código Penal, esto es, la pena entre los 9 meses de prisión como umbral inferior, y 1 año como umbral superior (además de la multa), dado que entonces para el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal existía una previsión punitiva de menor lesividad, concretamente la de inhabilitación especial por tiempo de 7 a 10 años.
Es evidente que la pena prevista en el tipo penal de mayor severidad, en este caso el delito continuado de tráfico de influencias, debe ser potenciada a su mitad superior por su confluencia concursal con el delito de prevaricación ( art. 77.2 entonces vigente), lo que no deja espacio para la regla penológica del artículo 65.3 del Código Penal que el recurso invoca. En este supuesto, la posición como
No elude la Sala que los tipos penales aquí en concurso podrían haber sido sancionados de manera separada si resultaba más beneficioso para el recurrente ( art. 77.2 del Código Penal entonces vigente), y que para tal coyuntura sí resultaría aplicable el artículo 65.3 del Código Penal para la pena singularizada de inhabilitación prevista en el delito de prevaricación; no obstante, el recurso no plantea que se acuda a esta punición separada y que se apliquen conjuntamente las penas de distinta naturaleza que están previstas para el delito continuado de tráfico de influencias y para el delito de prevaricación, sino que reclama que la pena privativa de libertad impuesta se rebaje al mínimo legal, lo que parece reflejar que entiende que es más favorable la opción del Tribunal de incrementar mínimamente la pena privativa de libertad correspondiente al primero, que añadir la pena de inhabilitación a la pena privativa de libertad correspondiente al delito continuado de tráfico de influencias.
El motivo se desestima.
Aduce el recurrente que el Tribunal, al fijar la cuantía de la multa proporcional, que el artículo 423.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O.5/2010) preveía que se impusiera entre el tanto y el triplo del valor de la dádiva, fija dicha pena en la cuantía de 600.000 €, que fue el precio de adquisición del piso de la C/ DIRECCION001 por PROINOSA.
Desde esa constatación, denuncia que el importe de la multa se haya fijado en función al precio del inmueble, puesto que en los hechos probados de la sentencia se hizo constar que el recurrente no llegó a transmitir la propiedad del piso a Lucio, y se hace constar además que no consta que el alcalde o su familia llegaran a ocupar el piso. Entiende que el valor de la dádiva debería haberse fijado por el valor del beneficio económico que el cohecho reportó al Sr. Lucio ( art. 52.1 Código Penal), el cual no ha sido cuantificado en la sentencia. Por todo ello, solicita que se deje sin efecto la imposición de pena de la multa por este delito.
Pese a ello, el Código Penal mantuvo, con carácter subsidiario, una segunda modalidad de multa, llamada multa proporcional, para los supuestos que específicamente contemplara la Ley penal. La excepción al sistema general aparece recogida en el artículo 52.1, indicando que «
De este modo se preveía que el legislador pudiera concretar aquellas figuras delictivas para las que, en consideración a criterios criminológicos o jurídicos que lo justifiquen, se muestre oportuna una punición económica que venga exclusivamente sujeta a factores monetarios insertos en el comportamiento delictivo que se sancione, concretamente, y de manera alternativa, el valor del daño causado, el valor del objeto delictivo o el beneficio que reporte la acción ilegítima.
El legislador ha recurrido a esta posibilidad respecto de delitos que vienen claramente marcados por un contenido económico subyacente. En relación con el delito de cohecho, la multa se fija por el importe económico que rige la desviación de la imparcialidad del funcionario, comprometiendo el prestigio y la eficacia de la Administración pública. No obstante, puesto que se trata de un delito de mera actividad que adelanta la punición a la simple puesta en peligro del bien jurídico que se protege, esto es, al mero ofrecimiento del regalo en el supuesto del cohecho activo o a su mera petición por parte del funcionario público en el supuesto inverso, la multa proporcional opera desde el valor de la dádiva brindada o reclamada, que en el caso enjuiciado queda perfectamente determinada en el relato de hechos probados.
La sentencia declara probado que el piso se compró para regalárselo al Alcalde de Santa Coloma de Gramanet y que este lo aceptó, de manera que la dádiva quedó concretada, y a partir de su valor debe fijarse la multa.
El motivo debe desestimarse, sin perjuicio de que la condena deba de ser reconducida a la cuantía de la pena pecuniaria prevista para el tipo penal del artículo 423.2 del Código Penal entonces vigente, de conformidad con lo expresado anteriormente en esta misma resolución.
El motivo se desestima.
Como hemos dicho en las SSTS 577/2014, de 12 de julio y 539/2014 de 2 de julio, con cita STS 93/2012, de 16 de febrero; 632/2011, de 28 de junio; 540/2010, de 8 de junio; 383/2010, de 5 de mayo; 111/2010, de 24 de febrero; 665/2009, de 24 de junio y 620/2008, de 9 de octubre, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 21/2008 de 31 de enero. Decía el Tribunal Constitucional: «....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).
Un deber de motivación que incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril)».
«....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....».
Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal establece las reglas generales y específicas de individualización, y el artículo 72 concluye disponiendo que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 cuando resulta aplicable, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de las facultades legalmente previstas.
Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho (SSTS 976/2007, de 22 de noviembre; 349/2008, de 5 de junio), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y las normas aplicables del Código Penal cuando el Tribunal tan solo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones ( STS de 18 de junio de 2007, n.º 599/2007), se ha precisado que, aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.
Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial cuando excede sus los límites más próximos al mínimo fijado por el legislador y que es controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECRIM para la infracción de Ley.
Lo expuesto justifica la estimación parcial del motivo.
Ninguna objeción puede hacerse a la extensión de la pena privativa de libertad impuesta, en la medida en que el Tribunal de instancia la fijó en la mínima extensión legalmente prevista, tal como se ha explicado en el fundamento cuadragesimosegundo de esta sentencia.
Sin embargo, la pena de multa proporcional se acerca al máximo de la que resultaba aplicable (el duplo del beneficio obtenido), y se fija sin referencia alguna a los condicionantes legalmente descritos en el artículo 52.2 del Código Penal, que indica que en los supuestos de multa proporcional «
El motivo debe estimarse parcialmente.
Aduce el recurrente que la sentencia declara probado (f. 51) que « Martin vendió las mil acciones que poseía a través de su empresa PROINOSA SA a la sociedad holandesa Ard Choille BV, controlada por Luis Antonio y el Bufete Pretus, por un precio de 901.518,16 Euros. Con esta venta Martin logró una plusvalía bruta de 861.318,16 Euros [...]».
Argumenta que no se puede aplicar la consecuencia penológica de la multa proporcional del delito previsto y penado en el artículo 429 CP al hecho probado, si no ha quedado acreditado el beneficio neto del recurrente. Considera que para ello la Sala sentenciadora hubiera tenido que descontar los gastos que no se le permitió acreditar, de modo que el vacío probatorio sobre el beneficio bruto debe conducir a la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la pena de multa impuesta por el delito de tráfico de influencias.
La pretensión debe ser rechazada. Como se ha indicado en el fundamento trigesimocuarto, los beneficios que obtuvo el recurrente con su actuación delictiva son el resultado de descontar a lo que obtuvo con la furtiva cesión de la empresa adjudicataria del contrato, el importe que pagó por adquirir su participación en el accionariado que vendió. Y si el recurrente, en su condición de socio y en un momento anterior, había asumido personalmente deudas que correspondían a la sociedad adjudicataria
El motivo se desestima.
El motivo debe ser desestimado.
Con evidente desprecio de la argumentación del Tribunal de instancia, el recurso califica la motivación de la sentencia como de mera apariencia y sostiene que sus razonamientos están cargados de '
El recurso afirma que no hay prueba de cargo que permita inferir que Modesto, en términos de conocimiento y dominio funcional del hecho, tuviera una participación relevante en las operaciones sometidas a enjuiciamiento, vistos los escasos actos en los que intervino y que estos fueron en sí mismos neutros y ajustados a Derecho.
A. Respecto a la operación de modificación de los usos urbanísticos de los terrenos de la
B. En cuanto a las operaciones urbanísticas desarrolladas en el Ayuntamiento de San Andrés de LLavaneras a través de la entidad
C. Respecto a la operación Badalona, denuncia que el Tribunal le atribuye haber actuado como administrador de las sociedades para ocultar la intervención de Olegario y canalizar los cobros de las ilícitas comisiones, así como en la captación de inversores para la culminación del negocio, si bien las pruebas tampoco permiten inferir que Modesto actuara con concierto previo con los otros acusados ni que participara en las negociaciones, por lo que no existen actos de colaboración que permitan considerarle cooperador necesario para el delito de tráfico de influencias.
Resta por tanto evaluar si está fundada la conclusión del Tribunal de que el recurrente sabía del plan desarrollado por los acusados anteriores y que prestó su esfuerzo -de modo consciente y relevante- para la consecución del resultado final perseguido.
El Tribunal considera contrario a la lógica que el acusado pudiera desconocer los avatares del negocio a la vista del conjunto de la prueba.
En primer lugar, porque el recurrente no firmó un contrato aislado, sino que intervino por estos hechos en un número muy relevante de operaciones en representación de las sociedades de Olegario (documental), lo que se percibe particularmente sintomático si se considera que Olegario reconoció tener una fuerte y antigua relación con Modesto, o que muchos testigos admitieron la presencia del recurrente en reuniones tan relevantes como las sostenidas con los inversores.
Los seguimientos realizados por los agentes encargados de la investigación son también expresión de que la intervención del recurrente no estaba limitaba a realizar los contratos o a suscribir los actos jurídicos, sino que conocía cual era el sentido de cada otorgamiento. El testimonio de los agentes permitió constatar que Modesto acompañaba a Olegario a numerosas reuniones en el Ayuntamiento de Santa Coloma, sin que pueda sostenerse que fuera como chófer, tanto porque es insólito que un conductor se encargue de la administración de todas las sociedades con un volumen tan millonario de negocio, cuanto porque los propios inversores (y así lo señala la sentencia de instancia) coincidieron en declarar que Modesto participaba de manera efectiva en las reuniones negociales que realizaban. Refleja la sentencia la declaración de Abel, que ratificó que tanto Modesto como Olegario le dijeron que tenían la operación de Santa Coloma y le preguntaron si le podía interesar a él o a algún otro inversor. En el mismo sentido, Luis Antonio reconoció -superando una renuencia inicial- que la operación de Santa Coloma le había llegado a través de Abel y que este le confirmó que la había hablado con Modesto. Igualmente, Juan Antonio no solo declaró que el recurrente era colaborador de Olegario, sino que admitió que había llegado a debatir con él la inversión que realizaron en la operación de Sant Andreu de Llavaneres. Por último, Balbino, sin bien negó que el recurrente interviniera en la operación por la que compró las acciones de C
Por último, valora además el Tribunal las conversaciones telefónicas intervenidas durante la investigación, de las que extrae la convicción de que el recurrente sabía de la utilización que Olegario hacía de los testaferros y que tenía la confianza para hablar abiertamente de negocios clandestinos de total confidencialidad. Cita así la conversación que ambos mantuvieron el 19 de septiembre de 2009, en la que el recurrente informa a Olegario de que tiene la sociedad de un pakistaní que se había ido a vivir a su país, ofreciéndole poder utilizarla para ocultar la identidad de Olegario en cualquier negocio de este que fuera menester.
Se evidencia así que el recurrente no solo sabía que las actuaciones en las que intervenía respondían a la voluntad explícita de Olegario de permanecer oculto en la operativa, sino que era perfecto conocedor de la mecánica de cada operación, a lo que se une un perfecto conocimiento de los pagos y cobros que generaban estas operaciones, así de como su procedencia.
Tanto la prueba documental, como la testifical de los que intervinieron en el otro lado de la contratación, muestra que el recurrente participó en la operación de Santa Coloma de Gramenet representando como testaferro a
Y en cuanto al delito de cohecho por esta misma operación, el acusado representó a
Ya dijimos porqué se infiere que la sociedad que el recurrente representaba no tenía interés en ejercitar nunca la opción de compra y porqué el Tribunal de instancia entendió que la operación encubrió un pago al alcalde en retribución de su intervención en la cesión indirecta del contrato y en la recalificación de los terrenos, pero que el recurrente tenía conocimiento de que esta era la real finalidad de la cláusula, fluye por sí mismo de la constatación de que el recurrente estaba presente en las reuniones en las que se discutió cómo abordar la operación de la Pallaresa, además del hecho de que vehiculara el cobro de las fabulosas y millonarias comisiones que percibió Olegario en esta operación y en las otras que se enjuician. Y se infiere además por el hecho de que las entidades que representaba el recurrente pagaron además las obras que se hicieron en la casa que el alcalde tenía en la localidad de Rupia (Girona), o las obras que se hicieron en el ático colindante a su piso de Barcelona.
Un conjunto de elementos indiciarios que también refuerzan la convicción del Tribunal de que el recurrente conocía las decisiones ilegales emprendidas por el alcalde.
Por otro lado, su voluntaria y necesaria intervención en el tráfico de influencias desplegado por Olegario para esta operación, se extrae de que ocultara como testaferro la participación que Olegario tenía en la sociedad compradora de los terrenos (Niesma), facilitando así que el verdadero beneficiario pudiera impulsar con discreción e impunidad su ascendencia sobre las personas que intervinieron en los expedientes administrativos con los que se aumentaron los usos urbanísticos (testifical ya analizada en otros apartados de esta sentencia), al tiempo que posibilitó que Olegario obtuviera clandestinamente los beneficios económicos cuya persecución exige el delito del artículo 429 del Código Penal.
Una intervención que refleja la prueba documental y testifical que, con la prueba pericial, plasman además que el recurrente cobró por esa intervención la cantidad de 190.330,93 euros; una cifra que pugna con la neutra y puntual gestión de actos jurídicos ajenos que afirma el recurso.
El motivo se desestima.
El recurso sostiene que la descripción fáctica de la sentencia es absolutamente genérica y que no introduce hechos que sirvan de base para poder atribuir a Modesto un comportamiento rector de los delitos por los que ha sido condenado por estos hechos. Denuncia que la sentencia está huérfana de cualquier aportación necesaria para el tráfico de influencias o para la emisión de la resolución administrativa que se dice arbitraria, además de defender que este acusado era ignorante de que el negocio de la opción de compra pudiera canalizar una dádiva de un millón de euros a Lucio y por los hechos que se enjuician.
Debemos dejar atrás las alegaciones que atraviesan estos motivos y que defienden la insuficiencia de algunas conclusiones inferenciales del Tribunal de instancia, tanto porque ya han sido objeto de evaluación en el anterior y otros fundamentos jurídicos de esta sentencia, cuanto por la intangibilidad del sustrato fáctico que rige el cauce casacional empleado.
El recurrente cuestiona que los hechos, tal y como el Tribunal los expresa, puedan sustentar la subsunción de su comportamiento en la cooperación necesaria respecto de cada una de las conductas típicas que son objeto de punción. El motivo corre así en paralelo a lo resuelto en los fundamentos cuadragesimoprimero y cuadragesimosegundo, si bien los motivos que allí se resolvían hacían referencia al comportamiento personal de Martin, y el juicio de participación se aplicaba únicamente respecto de los delitos de tráfico de influencias y prevaricación de los artículos 429 y 404 del Código Penal respectivamente.
Nos remitimos por ello a la doctrina jurídica que ya hemos expuesto en esos fundamentos en cuanto a la diferencia entre coautoría y cooperación necesaria. Puede decirse que, en supuestos de pluralidad de partícipes, es coautor quien dirige su acción a la realización del tipo, con un dominio de la acción que puede ser parcial si existe división de funciones entre los intervinientes. Y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (
Desde la consideración de la colaboración, la sentencia de esta Sala 165/2013, de 26 de marzo, proclamaba que los testaferros o hombres de paja «es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben de ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos».
La aplicación de esta doctrina lleva a la desestimación de los motivos.
El relato de hechos probados proclama que el recurrente conocía el plan ideado por Olegario y que se prestó a servirle actuando como representante de las sociedades que aquel controlaba. Describe como el recurrente abordó todos los actos jurídicos que quiso desplegar Olegario a través de sus sociedades y que iban orientados a hacerse con la sociedad adjudicataria del contrato de compra y promoción de los terrenos municipales. Describe además que traspasó el control de esa sociedad a los inversores que el propio Olegario había buscado, cobrando en representación de Olegario unas fortísimas ganancias o comisiones que le eran pagadas por quienes sabían que Olegario iba a procurarles la mejora de los usos urbanísticos de aquellos terrenos, sirviéndose para esta recalificación de las decisiones ilegales del alcalde Lucio y del concejal de urbanismo, además de la colaboración que le prestaron otros técnicos municipales sobre los que Olegario tuvo ascendencia por la amistad con el alcalde. Por último, abordó las operaciones ideadas para entregar las dádivas con las que se engrasó la delictiva colaboración del alcalde.
Se muestra así una intervención de apoyo esencial y nuclear para ejecutar eficazmente las conductas rectoras de cada uno de los tipos penales por los que ha sido condenado.
En concreto, respecto de los delitos de tráfico de influencias y de prevaricación, el recurrente ocultó la vinculación del sujeto activo del delito con la resolución que pretendía impulsar. Con ello, facilitó que la influencia de Olegario pudiera ejercerse sin levantar suspicacias entre los que no formaban parte de su entramado corrupto, quienes ignoraron los intereses directos que tenía Olegario (amigo personal del alcalde y del regidor de urbanismo, además de actuante permanente con los técnicos del Ayuntamiento) en la modificación del contrato y en las normas subsidiarias de planeamiento. Además, favoreció que se ocultaran los beneficios económicos cuando se obtuvieron, lo que no solo supone hacer desaparecer los puntos que ilustran y desvelan el porqué de muchas resoluciones prevaricadoras, sino que camufla y sumerge la concurrencia de uno de los elementos del tipo penal de tráfico de influencias.
Respecto del delito de cohecho, el recurrente convirtió las empresas que regentaba en las oficinas de pago de los sobornos comprometidos por Olegario, y lo hizo tanto costeando la desmedida opción de compra de unos locales que nunca interesaron para sus fines sociales y que ocultaba un pago en metálico a Lucio, cuanto autorizando el pago de las obras de reforma personalmente abordadas por el alcalde en algunas de sus propiedades y que Olegario asumió.
Los motivos se desestiman.
Aduce que la Sentencia incorpora una insuficiente fundamentación en cuanto a la subsunción jurídica del hecho en esos tipos penales, lo que ha de conducir, inexorablemente, a la nulidad de la resolución recurrida.
Considera, en primer lugar y en cuanto al delito de tráfico de influencias, que la Sentencia realiza una defectuosa motivación de la subsunción típica de los hechos relativos a la denominada 'Operación Pallaresa', pues en el Fundamento Jurídico PRIMERO del apartado II (página 190), el órgano enjuiciador prescinde de realizar toda exteriorización del proceso intelectual de esa subsunción en relación al delito de tráfico de influencias que habría cometido, como cooperador necesario, Don Modesto. Considera que la sentencia no exterioriza cuándo, cómo y en qué modo se produjo ese acto de influjo causalmente relevante, apto para doblegar la voluntad de Lucio, de Alfredo, o de otros miembros del órgano resolvente en relación a esa modificación del contrato y tampoco en relación a los técnicos o funcionarios en cuyos informes se amparó la resolución plenaria y, especialmente, no exterioriza cómo habría cooperado Modesto en dicho influjo.
En segundo lugar, y en cuanto al delito continuado de prevaricación, considera que también incurre la sentencia en una palmaria falta de motivación que ha de conducir a la nulidad de la misma. Así, bajo Fundamento Jurídico TERCERO del Apartado II (páginas 200 y siguientes), se afirma que los hechos relativos a la Operación Pallaresa son constitutivos, además, de un delito continuado de prevaricación administrativa tipificado en el art. 404 CP, del que habrá de responder el recurrente también como cooperador necesario, pero denuncia que ninguna referencia más se hace en el extenso fundamento jurídico (dedicado en su mayor parte, de nuevo, a hacer una exposición sobre el bien jurídico protegido y las exigencias jurisprudenciales del delito de prevaricación) sobre la subsunción de los hechos declarados probados atinentes al Sr. Modesto en el tipo delictivo del art. 404. Afirma que no se concreta conocimiento alguno de la ilegalidad en la tramitación administrativa y que la sentencia se limita a afirmar, llanamente, una cooperación necesaria sin exteriorización de tal razonamiento y ello porque, sencillamente, los hechos que se atribuyen al Sr, Modesto (recordemos, consta como administrador formal de Tultar Corp) no pueden ser subsumidos, en modo alguno, en el delito de prevaricación.
Por último, y en cuanto al delito de cohecho del art. 423.1 Código Penal, el recurso olvida otras acciones de pago y denuncia que la sentencia parece inferir responsabilidad del Sr. Modesto como cooperador necesario del delito de cohecho por la dádiva supuestamente entregada al Sr. Lucio por constar como administrador de Zellingen Gestión Inmobiliaria,
La pretensión debe ser desestimada. La objeción del recurrente solo puede construirse desde la ausencia de la estructura argumentativa y del contenido discursivo que al recurrente le hubiera gustado leer, o de aquel al que él hubiera recurrido para proclamar las mismas conclusiones que la sentencia contiene. Sin embargo, la suficiencia motivadora de una resolución descansa en la objetiva exteriorización de las razones que sostienen y hacen comprensible el pronunciamiento del Tribunal, lo que está exitosamente satisfecho en el caso enjuiciado.
Ya se ha expresado en qué modo el Tribunal contempla la probanza de los hechos y la participación que tuvo en ellos cada uno de los partícipes. Se han evaluado además los motivos por los que el Tribunal de instancia sostiene que el recurrente tiene la consideración de cooperador necesario en todos ellos. Una contemplación global de la sentencia de instancia, revisada al detalle en nuestra resolución actual, confirma así que el Tribunal identificó el comportamiento concreto del que extrajo la responsabilidad del recurrente y exteriorizó suficientemente las razones de su condena, de lo que son expresión los minuciosos y profundos motivos de casación deducidos por las defensas.
Todo ello sin perjuicio de que su responsabilidad debe entenderse referida a la cooperación necesaria a un delito de cohecho del artículo 423.2 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, dada la inexistencia de prueba de que la corrupción del alcalde fuera impulsada por Olegario, tal y como expusimos con ocasión del recurso que este interpuso.
El motivo debe ser parcialmente estimado, en los términos que han quedado expuestos.
Denuncia el recurrente que en ambos supuestos la sentencia construye la imputación del recurrente, a título de cooperador necesario en el delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, sobre un sustrato fáctico insuficiente para ser conceptuado como una aportación a la ejecución del delito de tráfico de influencias cometido por otro acusado.
Entiende que la descripción fáctica de la sentencia es absolutamente genérica e insuficiente respecto de la supuesta aportación a la ejecución del delito de tráfico de influencias por parte del acusado Modesto, pues su actuación como administrador de derecho de distintas sociedades mercantiles pertenecientes a Olegario, no constituye base casual e imprescindible para la ejecución de los hechos, y denuncia que se ha utilizado en la sentencia como razonamiento homogéneo para los delitos de tráfico de influencias, prevaricación y cohecho, prescindiendo de los hechos probados en relación a la operación Niesma de San Andrés de Llavaneras, así como con respecto a la compra de una finca del Puerto Deportivo de Badalona.
Entiende el recurrente que ninguno de los hechos declarados probados en los que interviene el Modesto, puede ser conceptuado como acto de cooperación al delito de tráfico de influencias del artículo 429 CP atendiendo a su idoneidad objetiva/subjetiva para la consumación de la conducta típica.
Respecto de la operación Niesma, porque solo realizó tres intervenciones ingenuas e irrelevantes, concretamente: 1) La compraventa formalizada el 12 de diciembre de 2003 entre Promotors Associats del Maresme S.L. y NIESMA CORPORACIÓ S.L., actuando D. Modesto en representación de esta última, limitándose su intervención a la firma de la escritura, puesto que las negociaciones previas a su formalización se lograron con la intermediación de Juan, que puso en contacto a Olegario con Jose Antonio; 2) La compraventa formalizada el 26 de marzo de 2004 entre los hermanos Leovigildo y NIESMA CORPORACIÓ S.L., actuando nuevamente Modesto en representación de esta última., limitándose a firmar la escritura; 3) La firma el 7 de marzo de 2005 de un convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Sant Andreu de Llavaneras y NIESMA CORPORACIÓ S.L., en cuya representación, esta vez, intervinieron Modesto y Juan Antonio.
Respecto de la operación
De este modo señala que lo que el relato de hechos probados refleja es que Modesto intervino en unas operaciones que le eran ajenas, de forma que no puede considerarse que su intervención fuera una contribución causal al hecho criminal o que aportara actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, esto es, que tales actuaciones no fueron imprescindibles para la consumación de unos propósitos criminales que estuvieran concertados entre el recurrente y Olegario.
Nuevamente debe rechazarse el planteamiento. Venimos de recordar el contenido que caracteriza a cualquier participación asentada en la cooperación necesaria y la consideración jurisprudencial de que la voluntaria actuación como testaferro, ocultando instrumentalmente la identidad de quien está detrás de la acción, integra este tipo de colaboración.
También hemos reflejado en el fundamento cuadragesimoséptimo la suficiente acreditación de que la actuación del recurrente en esta operación (entre otros actos y en lo que a este delito interesa), consistió en: ocultar como testaferro la participación que Olegario tenía en la sociedad compradora de los terrenos (Niesma); facilitar que el verdadero beneficiario pudiera impulsar con discreción e impunidad su ascendencia sobre los que intervinieron en los expedientes administrativos en los que se aumentaron los usos urbanísticos de los terrenos que Olegario y sus socios habían comprado; además de posibilitar que Olegario obtuviera clandestinamente los beneficios económicos cuya persecución exige el delito del artículo 429 del Código Penal.
En ese mismo fundamento cuadragesimoséptimo, hemos validado que su aportación en la operación seguida para la adquisición de un terreno edificable en el Puerto Deportivo de Badalona, también consistió en actuar como testaferro a fin de ocultar que Olegario participaba en la sociedad que iba a beneficiarse con la compra de la finca que, sin previa tasación ni concurso público, iba a adquirirse merced a su ascendencia sobre el consejero delegado de la sociedad de capital púbico Marina Badalona SA; prestando además su esfuerzo a que Olegario ocultara que era la persona que recibió importantes comisiones dinerarias por realizar esa gestión e influencia en los servidores públicos que decidían.
En ambas ocasiones la sentencia recoge que el recurrente conocía el sentido y el contenido completo de las operaciones, prestándose a intervenir en ellas. De este modo, puede concluirse que su aportación fue medular para que resultara triunfante y provechosa la ascendencia que Olegario tenía sobre determinados individuos intervinientes en el expediente administrativo de modificación del aprovechamiento urbanístico de los terrenos sitos en Sant Andreu de Llavaneres, así como en aquellos que lo hicieron en la venta (sin tasación, sin concurso público y por precio inferior al de mercado) de una finca que era propiedad de la empresa de capital público
Nos remitidos así a lo ya expuesto, debiendo desestimarse los motivos que ahora se suscitan.
Aduce el recurso que el deber de motivación que debe observar la resolución judicial, no solo se refiere a la exteriorización de los procesos intelectuales racionales y lógicos atinentes a la valoración de la prueba, sino que también va referido a la motivación jurídica relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados en relación a la calificación jurídica de los mismos. Añade que la subsunción típica de los segmentos fácticos relativos a la Operación Niesma y a la Operación Badalona, carecen de una adecuada motivación en cuanto a la subsunción de los respectivos hechos en la cooperación necesaria para los dos delitos de tráfico de influencias que se derivan, lo que ha de conllevar, necesariamente, a la nulidad de la sentencia.
El motivo proclama para la
Los motivos se desestiman.
Aduce el recurrente que el art. 429 del Código Penal, en relación con el art. 52.1 del Código Penal, impone la pena de multa tomando como baremo el beneficio perseguido u obtenido. Considera que la sentencia dictada por el Tribunal
Ya se ha dicho que el cauce procesal empleado sirve a un análisis de corrección en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, a partir de un relato fáctico estable e incontrovertido que permita evaluar los condicionantes de efectividad del precepto.
El recurrente plantea la existencia de un desvío normativo afirmando que se incumple una exigencia legal que en modo alguno se desatiende, lo que hace que la pretensión no pueda sino desestimarse por falta de la premisa que le sirve de argumento. El relato de hechos probados (Apartado III), referido a las operaciones urbanísticas desarrolladas en el Ayuntamiento de San Andrés de Llavaneras y la Operación Niesma, concretamente en el punto TERCERO relativo a las comisiones y pagos percibidos por los acusados por esta operación urbanística, declara probado: «
De igual modo, en el Apartado IV relativo a la operación Badalona, y concretamente el punto TERCERO, relativo a las comisiones y pagos percibidos por los acusados en esta operación, se declara probado
El motivo se desestima.
Por el delito continuado de tráfico de influencias en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa, derivado de la
En el delito continuado de cohecho por esa operación Pallaresa, así como en los delitos de tráfico de influencias por las operaciones de
No obstante, denuncia el motivo que la sentencia no ha aplicado la rebaja en un grado del art. 65.3 del Código Penal a las penas de multa que se impusieron a Modesto por estas últimas tres actuaciones delictivas, habiendo fijado la cuantía de la pena pecuniaria en el tanto de la cuantía del beneficio obtenido por el recurrente.
Para la pena pecuniaria fijada por el sistema de días-multa, el artículo 50.5 del Código Penal remite al sistema de determinación de su extensión que viene prescrito en las reglas del Capítulo II del Título III, esto es, a las reglas generales para la aplicación de las penas de los artículos 61 y ss del Código Penal, lo que no es predicable de la multa proporcional, que debe fijarse en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, considerando para determinar su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable ( art. 52.1 y 2 del Código Penal).
Considerando este régimen normativo, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2008, recogió que: «
Lo expuesto no ha impedido que nuestra jurisprudencia reconozca ( STS 166/2014, de 28 de febrero) y valide ( SSTS 31/2012, de 19 de julio; 165/2016, de 13 de diciembre; 583/2017, de 19 de julio; 723/2017, de 7 de noviembre o 704/2018, de 15 de enero de 2019), la posibilidad de que las multas proporcionales puedan contemplarse desde su fraccionamiento en una parte inferior y otra superior que resulten equivalentes, pues la división por mitad tiene un contenido semántico ordinario y no es algo que precise de la observación de una previsión normativa específica.
De este modo, la pena inferior en grado deberá fluctuar entre el tanto y el duplo del valor de la dádiva, sin perjuicio de que el Tribunal individualice el importe considerando las circunstancias concurrentes y, en todo caso, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la situación económica del condenado ( art. 52.2 Código Penal). En todo caso, cualquier exacerbación relevante dentro del marco legal de imposición de la multa, exige la correspondiente expresión de razones justificantes.
Consecuentemente, la multa en importe equivalente al valor de la dádiva, que se impuso por el Tribunal de instancia al delito de cohecho del 423.1 del Código Penal, resultaba adecuada para el grado inferior de la pena que contempla el artículo 65.3 del Código Penal; sin perjuicio de que la multa finalmente imponible deberá nuevamente rebajarse en un grado, de conformidad con la penalidad prevista para el delito del artículo 423.2 del Código Penal entonces vigentes, tal y como ya se ha expresado en esta resolución.
El motivo debe estimarse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por Olegario; Martin y Modesto, declarando de oficio las costas derivadas de la tramitación de sus recursos.
Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
RECURSO CASACION núm.: 4148/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco