Sentencia Penal Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 10/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Rollo nº 10/2018
Diligencias Previas nº 769/2017
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. Mª VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a 26 de octubre dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público celebrado ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de
Barcelona la presente causa procedente del Juzgado DE Instrucción arriba referenciado, seguida por un delito
de DELITO ELECTORAL , contra Miriam NUM000 de nacionalidad española sin antecedentes penales,
representada por la Procuradora Sra Lagunowicz y defendido por el Letrado Pérez Capellades, siendo parte
acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente la Sra. Mª VANESA RIVA ANIÉS , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral previsto y penado en los artículos 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General de la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, conforme a la redacción introducida por la LO 2/2011, de 28 de enero, solicitando una pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo previsto en el art. 53 CP , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales conforme al art. 123 CP .

La defensa en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de la acusada , al considerar que los hechos no son constitutivos de delito.



SEGUNDO .- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar con la asistencia de la acusada, su defensa y el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por la acusada las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio la acusada testifical, y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO .- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa de la acusada concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra a la acusada y declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Miriam había sido designada como vocal 1ª suplente 2ª de las mesa electoral U de la Sección 0125 Distrito Cebsal 09 de la circunscripción electoral de Barcelona. Dicho nombramiento le fue efectuado el 30 de mayo de 2016 por la Juta Electoral de Zona y le fue notificado personalmente por correo certificado con acuse de recibo el 2 de junio de 2016.

El día 26 de junio de 2016 acudió a la Mesa Electoral, tras confundirse de Colegio Electoral cuando ya se había constituido la mesa pasadas las ocho de la mañana.



SEGUNDO.- La Mesa Electoral se constituyó sin ninguna incidencia a la hora establecida al haber comparecido las demás personas convocadas a tales efectos

Fundamentos

PRIMERO.- Antes del examen de la prueba practicada, debemos examinar la naturaleza a del delito imputado a la acusada por el Ministerio Fiscal con sostén jurídico en los arts. 143 y 137 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , en su redacción dada por la L.O. 2/2011 de 28 de enero.

Establece el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 , precitado: 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Por tanto como se desprende del art. 143 de la LO5/1985 la conducta típica puede consistir tanto en no acudir a sus desempeñar sus funciones , abandonar las mismas sin causa legítima o incumplir la obligación de aviso previo que le impone la Ley, en el art. 27.3 y 4 de la LOREG.

El art 27 de la LOREG establece que Los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios en el número 2 de dicho artículo , se dice que la designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Finalmente el art. 80 de la LOREG establece expresamente que el Presidente, los dos vocales de cada Mesa Electora, y sus respectivos suplentes, si los hubiere, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente.

Por tanto cuando un ciudadano sea designado como presidente o vocal de una mesa electoral o sus suplentes, dicha designación haya sido notificada personalmente al designado, la obligación de éste contempla dos situaciones o bien dentro de los siete días siguientes presente una excusa razonable por la que no pueda acudir a la mesa, y dicha excusa haya sido admitida por la junta electoral del zona, y en caso de que no exista ninguna excusa deberá acudir a las ocho de la mañana al local donde se vaya a constituir la mesa electoral.

En caso de que el designado no acuda al cumplimiento de dicha obligación deberá determinarse si existe causa justificada que le haya impedido acudir, y en el caso de que no exista y el designado no acuda nos encontraremos ante un delito, porque así lo establece directamente el art. 143 de la LOIREG ya citado de comisión por omisión.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( ATS 29 de abril de 2015, rec. 20119/15 ; STS núm. 64/2012, de 27 de enero ) establece la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.

Para el caso de delitos electorales establece el Tribunal Supremo, STS 1003/2010 de 18 de noviembre que ' Estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

La situación típica como ya se ha establecido se determina en el art. 27 de la LOREG define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo conforme al art. 80 la obligación de acudir a las 8,00 horas del día de las elecciones al local correspondiente Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la ley, opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal. Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ('probatio diabólica') como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma Una vez determinado el tipo penal, procede entrar a determinar si pueden subsumirse los elementos anteriores en el caso concreto lo que determina en primer lugar la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior y sentada la estructura típica de este tipo delictivo debemos pasar a analizar si concurren los elementos en el presente procedimiento.

Por un lado no cabe duda de acuerdo con la documental aportada y el propio reconocimiento que hace la acusada, que era conocedora de que el día 26 de junio de 2016 debía acudir como primera suplente a una mesa electoral.

Queda acreditado de igual forma que el día 26 de junio a primera hora de la mañana cuando se constituyó la mesa no estaba en dicho colegio electoral porque así queda acordado en el documento de constitución de la meas que consta aportado como documento nº 7.

Ahora bien la acusada ofrece una versión de los hechos que consideramos acreditada, y ello porque explica que tiene dificultades para leer y que el día de los hechos acudió a otro colegio electoral porque pensaba que era donde le habían designado.

Una vez allí estuvo preguntado por las mesas y le dijeron que no estaba designada en ninguna, por lo que se a otro colegio, en concreto al colegio Rafael casanova que era el verdaderamente designado, y allí cuando llegó a su mesa, le dijo un Policía que se podía ir porque la mesa se había constituida.

Esta versión de los hechos viene corroborada aunque sea indiciariamente por la declaración de por un lado de Jesús que es un miembro de la mesa que no conoce a la acusada, que explica que una vez constituida la mesa, vino una persona preguntando si le correspondía estar allí, y que el Policía le dijo que sí pero que se había constituido la mesa y ya podía irse.

Billa Jebari, que también era miembro de la mesa, en la vista también declaró que cree recordar que alguien apareció tarde diciendo que había sido designado y que alguien el dijo que se fuera.

El Presidente de la mesa que también declaró en la vista no recordaba ninguna incidencia.

Por tanto entendemos que la versión ofrecida por la acusada viene corroborada por la declaración de los testigos, que permite concluir que los hechos ocurrieron como ella narra, y que realmente acudió a la mesa, lo hizo tarde porque se equivocó, pero no existe la voluntariedad que exige el tipo penal, es decir entendemos que estamos ante un supuesto de falta del elemento subjetivo del tipo, y dicha falta ha quedado acreditada por la declaración del acusado y los testigos.

Por tanto consideramos que no ha quedada desvirtuada la presunción de inocencia por lo que procede la absolución de la misma.



TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Miriam del delito electoral, ya definido, por los que ha sido acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE