Sentencia Penal Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 34/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO PA: 34/2018-H.
DILIGENCIAS PREVIAS nº 52/2017.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 3 de MATARÓ.
SENTENCIA nº /2018.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Díez Noval
D. Jorge Obach Martínez.
En Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la
presente causa, PA nº 34/2018-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró, en el que se
registraron como Diligencias Previas nº 52/2017, por un posible delito contra la salud pública, siendo acusada
doña Enriqueta , nacida el NUM000 /1988 en Barcelona, hija de Estanislao y de Luz , con DNI nº NUM001 ,
sin antecedentes penales, en libertad provisional, representada por el procurador de los Tribunales don Andreu
Carbonell i Boquet y asistida por el letrado don J. Bautista Cánovas Delgado.
Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes del Cos de Mossos d#Esquadra de la Comisaría de Mataró, repartido al Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró en fecha 21 de enero de 2017. Incoadas Diligencias Previas, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal, del que es responsable la acusada en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, más las costas.

La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 29 de octubre de 2018, a las 10,00, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación.

Practicadas las pruebas de declaración de la acusada, testifical y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa de acusado igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a la acusada. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 15:125 horas del día 20 de enero de 2017 Enriqueta , mayor de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en el interior del vehículo marca Audi A4, matrícula ....NFY , estacionada en la Avenida de América, de la ciudad de Mataró, teniendo en su poder, repartidas en la forma que se dirá, las siguientes sustancias: -. Dos envoltorios con un peso neto total de 20,09 gramos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína del 64%, +/-5% y una cantidad de cocaína base de 12,86 gramos, +/-1,00 gramo.

-. Seis papelinas con un peso neto total de 3,85 gramos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína del 65%, +/-5% y una cantidad de cocaína base de 2,50 gramos, +/-0,19 gramos.

-. Un envoltorio con un peso neto total de 23,35 gramos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína del 78%, +/-6% y una cantidad de cocaína nase de 18,21 gramos, +/-1,40 gramos.

-. Un envoltorio con un peso neto total de 4,98 gramos de cocaína, levamisol y lidocaína, con una riqueza en cocaína del 65%, +/-5% y una cantidad de cocaína base de 3,24 gramos, +/-0,25 gramos.

Dos de los envoltorios estaban en el cenicero del coche, otros dos en la bandeja de la puerta del conductor, dos en el monedero de Enriqueta y cuatro en un paquete que ésta guardaba en el bolsillo derecho de su chaqueta.

Enriqueta tenía en su posesión las sustancias precitadas con el propósito de transmitirlas a terceros.

El precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito era de 59,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación. A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim, la prueba de los hechos declarados probados deriva directamente de la declaración del testigo, uno de los mossos D#Esquadra que intervinieron las sustancias a la acusada, y, en parte, de la declaración de ésta misma. Igualmente se desprende del análisis y pesaje de la sustancia intervenida.

El mosso d#Esquadra con número profesional NUM002 ha declarado que patrullaba de uniforme en un coche con los distintivos policiales en compañía del mosso nº NUM003 (que no ha comparecido al juicio por hallarse de vacaciones) cuando en el sentido contrario de la calle por la que circulaban vieron estacionado un coche. Les llamó la atención que la mujer que ocupaba el asiento del conductor parecía discutir con el hombre que estaba en el asiento contiguo. En un momento dado vieron que se intercambiaban cosas. Dieron la vuelta para acercarse, tiempo durante el cual el hombre salió del coche, subió a otro vehículo y marchó del lugar. Al identificarse ante Enriqueta , ésta se mostró muy nerviosa. Le preguntaron si tenía algo, y ella dijo que sí. Les entregó una bolsa con una sustancia que parecía cocaína. Registraron el coche y encontraron además dos bolsitas en el cenicero, dos más en una guantera y dos en el bolso que llevaba la conductora.

Enriqueta ha admitido que tenía en su poder una bolsa con sustancia, aproximadamente unos 50 gramos netos, que había adquirido para su consumo propio. La sustancia se la habían dado adelantada, para que la fuera pagando poco a poco. Comprando una mayor cantidad conseguía que le dieran parte gratis.

Ganaba unos 400 euros al mes, trabajando como azafata para una empresa en eventos. Su consumo era de fin de semana, llegando a alcanzar hasta tres y cuatro gramos al día, todo ello como consecuencia del trauma que le causó que su pareja le abandonara después de nacer su hijo, que cuenta con dos años en la actualidad. Ha dicho desconocer la presencia de otras bolsitas en el cenicero. De lo que había en el coche ha dicho no saber nada, añadiendo que a veces lo usan otras personas.

La naturaleza y peso de la sustancia obran en el informe elaborado por la Unitat Central del Laboratori Químic de Mossos d#Esquadra (folios 74 a 78), que no ha sido impugnada.

El conjunto de datos indiciarios disponibles llevan a concluir que la acusada tenía en su poder todos los envoltorios conteniendo cocaína que le fueron intervenidos y que los pretendía destinar al tráfico. Dejando al margen, por la duda que suscita, el motivo de la presencia de otra persona en el coche y del intercambio que vio el agente, la misma acusada ha admitido tener en su poder la bolsa más grande, que portaba en el bolsillo de su chaqueta y tenía un peso 48,42 gramos netos y un total de cocaína base de 34.31 gramos. La cantidad supera ampliamente el margen de entre 7,5 gramos y 15 gramos (entre un gramo y medio y dos gramos por cinco días) que de manera orientativa fija la jurisprudencia como acopia asumible como acopio para el autoconsumo ( Sentencias de de 21 de octubre de 2000 ó de 23 de mayo de 2002 4 de noviembre de 2009 4 de noviembre de 2009, -acogiendo el acuerdo establecido en el Pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología). Pero, además, no es creíble que el resto de la sustancia no le perteneciera. Dos papelinas de este resto estaban en su monedero, dos más en la bandeja o guantera lateral del coche y dos en el cenicero. La simple detentación de la parte fundamental del alijo permite inferir que lo demás también era suyo, teniendo presente que raramente otra persona dejaría esas sustancias olvidadas y que tampoco la acusada ha indicado quién podría ser quien lo hizo. Por otro lado, la distribución de papelinas y envoltorios y la elevada concentración de cocaína en alguno de los casos contribuyen a reforzar la inferencia de que la sustancia estaba destinada al tráfico, lo que, a su vez, concuerda con la escasa capacidad económica de la acusada, que ha dicho tenía un salario apenas superior a 400 euros mensuales, lo que contrasta con el valor de la sustancia aprehendida, que alcanza los 2.190,19 euros. Finalmente, la condición de consumidora de fin de semana, sin constatación en el examen médico forense de una relevante adicción tampoco ayuda a justificar una muy elevada necesidad de consumo.



SEGUNDO. Calificación de los hechos.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal. El art. 368, párrafo primero, establece: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Como se ha señalado, el elemento subjetivo del injusto, la intención de poner en el mercado ilícito la sustancia poseída, se infiere de la importante cantidad ocupada, que supera con creces lo que podría considerarse un acopio normal.

2.- No es de aplicación el subtipo atenuado previsto en el apartado 2 del art. 368 del CP. Aun apartado una cantidad que pudiera estimarse destinada al consumo propio, restarían, en el caso más favorable, más de 21 gramos de cocaína pura, que, convenientemente diluida, permitiría la venta de al menos 40 papelinas, cuya venta o transmisión a terceros dista de equivaler a un acto aislado y de escasa relevancia.

La jurisprudencia ( SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo), en relación con la escasa entidad del hecho, ha declarado: ' Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma.

Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'. Dichas sentencias siguen diciendo: 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art.

368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante el tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art.

369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia.

Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

Conforme a este criterio, los hechos probados e imputables a la sra. Enriqueta no pueden reputarse nimios. Sus circunstancias personales, la falta de antecedentes penales o la condición de madre de un hijo de dos años, no son excepcionales, ni guardan relación con el hecho delictivo, de forma que tampoco pueden operar como factor que reste gravedad al hecho.



TERCERO. Del mencionado delito es responsable Enriqueta en concepto de autor del art. 28 del Código Penal.



CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La defensa no ha acreditado la adicción o dependencia de la cocaína. El informe médico forense, ratificado en el juicio, expone que la sra. Enriqueta no presenta ningún tipo de alteración o anomalía síquica y que el consumo de cocaína que ha realizado ha sido esporádico, de fin de semana, sin dependencia, necesidad o ansia. En el acto del juicio ha añadido que ha sido capaz de evitar este consumo cuando lo ha juzgado conveniente, como durante su embarazo. Y también que el seguimiento en el CAS de Mataró, iniciado a raíz de la detención por estos hechos, se orientan a evitar consumos en el futuro, pero no han evidenciado dependencia. Tampoco se ha indicado por parte del siquiatra un tratamiento farmacológico específico de deshabituación o destinado a evitar el consumo.

Conforme a la jurisprudencia vigente, los requisitos exigibles para la aplicación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 20.2º, o, en su caso, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, son los siguientes, en relación hecha por el Auto del TS del 26 de julio de 2018: 'A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).'

QUINTO. La pena a imponer conforme al art. 368 del Código Penal, estando catalogada la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, comprende un marco de entre tres y seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. El art. 66.6ª, del Código Penal dispone: Cuando no concurran atenuantes ni agravantes, jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En función de ello, se impondrá la pena de tres años de prisión, mínima posible, habida cuenta que la cantidad de sustancia intervenida, si bien descarta su destino al autoconsumo y también la aplicación del subtipo atenuado de art. 368, párrafo segundo, no es excesiva.

La multa se fijará en 2.500 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A este efecto, el valor de la sustancia, 2.190,19 euros, ha sido fijado en el atestado en atención a las tablas oficiales vigentes.

La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal).

Conforme al art. 127.1 del CP procede acordar la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se han preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito.



SEXTO. Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, procede imponer a la acusada el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enriqueta , como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia de las que crean grave daño a la salud, sin la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de dos mil quinientos euros (2.500,00 €), con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como al comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Así mismo, deberá abonar las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a formalizar en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior Sentencia el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.

La extiendo yo, el/la Letrado/-a de la Administración de Justicia, para hacer constar que no puede garantizarse la integridad y exactitud de la anterior resolución, debido a frecuentes problemas informáticos ajenos a esta Sección al insertar las resoluciones en el programa Temis que no han sido resueltos por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya a pesar de reiterados requerimientos, por lo que me remito a su original impresa en papel; doy fe.