Sentencia Penal Nº 666/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 183/2009 de 24 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº : 183/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 223/2006

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

Dª.MANUELA CARMENA CASTRILLO (Ponente)

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 666/2009

En la Villa de Madrid, a 24 de junio de 2.009.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados mencionados, ha visto el recurso de apelación nº 183/2009 interpuesto por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera en nombre y representación procesal de Adelina , contra la sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2.008, en Procedimiento Abreviado nº 223/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre de 2008, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado nº 223/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"El día 29 de Agosto de 2005, aproximadamente sobre las 14,00 horas, Adelina , nacida el 29 de junio de 1967, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra mujer que no ha sido identificada, y de común acuerdo, en la calle Corredera Baja de San Pablo de Madrid, se acercaron a Cecilia a quien pidieron un cigarro, negándose a darlo Cecilia , y de manera sorpresiva, la mujer cuya identidad se desconoce se situó a su espalda y la agarró por el cuello, a la vez que le puso un objeto punzante en el costado, mientras Adelina le cogió el bolso y lo registró, apoderándose de un bolso de ganchillo, un monedero, un DNI, unas fotografías, una tarjeta bancaria, cincuenta euros en metálico, un teléfono móvil marca Siemens modelo SL-55, y unas llaves de vivienda, tras lo cual abandonaron el lugar.

Mientras Adelina cogía estos efectos decía "zorra, si estás fumando".

A consecuencia de estos hechos, Cecilia tuvo una crisis de ansiedad, de la que tardó en curar dos días sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin que le hayan quedado secuelas.

Los efectos sustraídos se han tasado en 270 euros.

Adelina fue detenida el 2 de septiembre de 2005, acordándose la prisión provisional de la misma con fecha el 4 de septiembre, decretándose la libertad provisional de la misma el día 10 de enero de 2006.

Por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2006, siendo anulada por la sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adelina , como autora responsable criminalmente de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242,1 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21,6 de dicho texto legal, imponiéndole la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena de los delitos, conforme determina el artículo 56 del CP , condenándola igualmente a indemnizar a Cecilia con la cantidad de 270 euros por los efectos sustraídos, con otros 50 euros por el dinero en metálico sustraído, así como 60 euros por las lesiones sufridas y con expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera en nombre y representación procesal de doña Adelina .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que en el plazo de diez días comunes pudieran presentar escritos de adhesión o impugnación al mismo, presentando escrito de impugnación a dicho recurso el Ministerio Fiscal.

Remitidos los autos en ambos efectos a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso de apelación tuvieron entrada en esta Sección a la que por reparto correspondió, se registró y formó el correspondiente rollo de apelación y se pasó a la Magistrada Ponente que por turno preestablecido correspondió para deliberación, votación y fallo. No habiéndose propuesto práctica de prueba en segunda instancia ni estimándose precisa la celebración de vista quedó pendiente el recurso de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de primera instancia que aquí se tienen por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Adelina recurso de apelación cuya letrada formaliza en base a distintas alegaciones.

La primera, la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Nos dice la letrada recurrente que las pruebas de cargo que se han desarrollado durante el acto del Juicio Oral no han sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de su cliente. No lo compartimos.

Hemos visionado la grabación del acto del Juicio Oral y no vemos base alguna para entender viciado el reconocimiento que la testigo perjudicada hizo de Adelina . Ésta, -a pesar del tiempo trascurrido y después de explicar al juzgado que efectivamente esto la impedía recordar con detalle aspectos de la fisonomía de la acusada- explicó que sin embargo estaba segura de que en el momento en el que la identificó, tanto por fotografías como en la rueda de reconocimiento que se practicó en el Juzgado de Instrucción, no se equivocó dado la honda impresión que le produjo al tenerla delante durante los minutos que duró el robo. Hemos revisado también la diligencia de reconocimiento en rueda que aparece en el folio 49 de las actuaciones. No observamos ninguna de las anomalías a que se refiere la apelante ni en el acta de reconocimiento en rueda ni en la exhibición previa de fotografías en la Comisaría de Policía.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido esas diligencias de preparación de la identificación en la instrucción judicial y, salvo que por alguna razón específica se acredite que hubiera habido algún tipo de condicionamiento de la identificación, no podemos cuestionarla.

SEGUNDO.- Alegó también la letrada recurrente en segundo lugar la vulneración al principio acusatorio como una garantía esencial de procedimiento.

Desarrollo esta alegación diciendo que en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal no estaba descrito de una forma específica la acción concreta que habría realizado la acusada. Tampoco podemos coincidir con la letrada. En la conclusión primera del escrito de acusación el Ministerio Fiscal describe con detalle cómo se produjo el hecho delictivo sin perjuicio de no determinar efectivamente cuál de los dos comportamientos delictivos que se describían y que constituían el acto único de robo había sido el que, efectivamente, ha quedado aclarado ahora, después del juicio que tuvo la acusada Adelina . La descripción de cada uno de los dos papeles delictivos configura el delito de robo con intimidación por el que se pidió la condena de la acusada, por lo que no apreciamos la indefensión que se pretende, pues desde un primer momento se le acusó del delito de robo con intimidación en la forma y con el detalle que describe el escrito de acusación.

Aunque, desde luego el Ministerio Fiscal,- con la información que le ofrecía la declaración en el Juzgado de Instrucción de la perjudicada-, podía haber acusado a Adelina de ser la mujer que había actuado de frente pidiéndole un cigarro y que después le había cogido el bolso, el que no lo hubiera hecho así y dejara los distintos roles de la actividad delictiva de manera indeterminada, no ha generado a Adelina indefensión.

TERCERO.- La letrada recurrente alega como vulneración al derecho de defensa de su cliente el que la Magistrada de la instancia en el acto del Juicio Oral no admitiera como prueba una fotografía de la acusada. Pues bien, por una parte tenemos que considerar la jurisprudencia constante respecto a los límites del derecho de prueba, y por otra, y esta es la más sorprendente, es que dentro de la regulación de las pruebas en el marco del juicio oral está específicamente previsto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal la posibilidad de que quien propone una prueba que se rechaza en la primera estancia pueda volver a pedirla en la segunda instancia.

Hemos repasado el escrito de recurso de apelación y no observamos que haya habido ninguna petición en ese sentido. Nos hubiera gustado ver esa prueba y decidir sobre ella. Aún sin verla, podemos asegurar que la hubiéramos admitido, pues en principio no parece razonable el rechazar una prueba respecto a la identificación de la acusada. Sin embargo tenemos que añadir también que la incorporación de la misma no hubiera podido cambiar el sentido condenatorio de la sentencia. La testigo perjudicada Cecilia en el acto del Juicio Oral nos dijo que creía que Adelina tenía en el momento de los hechos el pelo rizado, y precisamente, lo que pretendía probar la letrada con dicha foto era que la acusada tenía el pelo rizado y no liso como lo llevaba el día del Juicio Oral. En todo caso volvemos a repetir lo que ya dijimos más arriba que la testigo fue extraordinariamente convincente respecto a estar segura de que no se había equivocado en el reconocimiento que había efectuado en su día durante la instrucción de este procedimiento en la rueda de reconocimiento.

CUARTO.- Abordamos ahora las cuestiones que plantea la letrada recurrente respecto a la concurrencia de circunstancias atenuantes.

Pretende que se tenga en cuenta, (aunque no se nos dice en qué forma) el informe que obra en la causa del SAJIAD por ser la acusada persona consumidora de abuso de alcohol. No nos dice la letrada recurrente a qué informe se refiere, pues no cita folio. Al revisar el procedimiento creemos que no se puede referir nada más que al que figura en los folios 137 y 138. En el folio 138 y como valoración y conclusiones se dice lo siguiente: "la informada presenta desde su infancia carencias afectivo educativas, marginalidad desde su nacimiento y mantenida en la actualidad y posibles problemas de memoria, no recuerda fechas de acontecimientos significativos en su biografía. Consideramos que Adelina presenta un abuso de alcohol que mezclado con la medicación que tiene prescrita (Depakine y Trankimazin 100) pueda derivar en una intoxicación que produzca la nulidad de sus facultades tanto volitivas como intelictivas".

Un informe de estas características debería haber sido o sometido a debate en el propio proceso del Juicio. Tendría que venir complementado con los informes médicos que se le efectuaron a Adelina en el mismo momento en la detención, pues como podemos observar, lo que nos dice la Trabajadora Social y la Psicóloga del SAJIAD es un conjunto de hipótesis de lo que podría haber sucedido si por parte de Adelina se mezclaran el alcohol con las medicinas prescritas para su enfermedad de epilepsia. Repasamos los informes médicos que figuran incorporados en el procedimiento en las fechas en las que se produjo la detención de la acusada el día 2 de septiembre del año 2005. Encontramos un informe de 4 de septiembre efectuado por el Médico Forense de guardia en el que se recoge que Adelina no desea ser reconocida y otro posterior en el que como antecedentes personales se consigna la epilepsia, hábitos tóxicos de alcohol en el que finalmente el Médico Forense incluye en el apartado del resultado de reconocimiento "que ha tenido una crisis epiléptica con incontinencia de esfínteres hace unos minutos y que ahora está recuperada aunque un poco confusa" sin que cómo veamos se observe que en el momento en que la misma es reconocida se acredite el consumo de alcohol. Coincidimos con la Magistrada de la instancia. No consideramos, por tanto, que sea posible aplicarle la atenuante solicitada por la letrada de la defensa.

QUINTO.- Finalmente pretende la letrada recurrente que se modifique la cualificación que se ha aplicado por la Magistrada de la instancia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En ese punto le damos la razón a la letrada recurrente. Dice la Magistrada en su sentencia que estima que han coincidido en este supuesto las dilaciones indebidas que construyen esta atenuante analógica según la reiterada jurisprudencia.

Hace la sentencia un análisis muy detallado y preciso sobre las características de esta atenuante analógica sin que, sin embargo, justifique el motivo por el cuál decide su aplicación como no muy cualificada. El Tribunal entiende que debió aplicarse como muy cualificada. Consideramos que la graduación de los efectos de esta atenuante analógica deben venir fijados esencialmente en la naturaleza de la dilación, en lo que ésta haya podido afectar al procedimiento y en la mayor o menor responsabilidad que pueda tener la acusada en la causa- acción de la dilación indebida. Pues bien, en este caso y tal y como correctamente analiza la Magistrada de la instancia, Adelina no tuvo ninguna intervención en la dilación. Simplemente la sufrió.

Ya la primera sentencia que se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 16 que resultó anulada por esta Sala -esencialmente por el hecho de no haber podido localizar ese juzgado a la testigo perjudicada-. Y precisamente esa misma dificultad de localizar a la testigo ha sido lo que ha ocasionado una cadena de suspensiones del juicio que se recoge en la propia fundamentación de la sentencia.

Las dificultades de localización de las personas que deben intervenir en los procedimientos judiciales vienen causadas en muchas ocasiones por no advertirlos de la obligación de facilitar su localización y sobre todo por no proveerse por los juzgados intervinientes en el momento de las primeras declaraciones de medios eficaces para localizarlos más adelante. Resulta paradójico que hoy día no se pida a un testigo que puede resultar esencial para el desarrollo del procedimiento no sólo su teléfono fijo, sino también su teléfono móvil. La declaración de la testigo perjudicada aparece recogida en los folios 31 y 32 de las actuaciones, en donde podemos ver que en modo alguno se le pide que facilite medios de localización. Pues bien, esta falta de previsión fue en nuestro criterio un elemento determinante de la dilación que no debe soportar la acusada, máxime, si además en este caso el propio proceso de la dilación ha alejado la pena del hecho delictivo en una forma que lo hace inconveniente. No cabe ninguna duda que un elemento de la eficacia del castigo o de la pena es que se produzca en un intervalo de plazo razonable en la forma en la que establece el artículo 24 de la Constitución Española cuando prohíbe las dilaciones indebidas que sin duda tienen mas trascendencia cuando se trata de la justicia penal.

SEXTO.- Argumenta también y finalmente la letrada su discrepancia con la responsabilidad civil que declara la sentencia de la instancia. La peritación de los objetos sustraídos es correcta y por tanto debe mantenerse.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos además de los preceptos legales aplicables, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adelina contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 223/2006 , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en cuanto a la pena que le ha sido impuesta a Adelina , debiéndola modificar A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN. Mantenemos el resto de los pronunciamientos. Las costas son de oficio.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso, salvo el extraordinario de revisión, si fuera el caso, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución, notificándose la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.