Sentencia Penal Nº 666/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 493/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 493/11- 6ª

Procedimiento nº 76/11

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 666/11

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 9 de septiembre de 2.011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 76/11 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, UN DELITO DE AMENAZAS y UNA FALTA DE INJURIAS contra Indalecio con DNI NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia), el 19 de octubre de 1943, hijo de Severiano y de Andrea, representado por la Procuradora Sra. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendido por el Letrado Sr. ÁNGEL RANEDO FERNÁNDEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 18 de abril de 2.011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Que Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , se encuentra casado con María desde hace unos 45 años y fruto de dicho matrimonio tuvieron 4 hijos todos ellos mayores de edad y con domicilios independientes, encontrándose separado legalmente de María mediante sentencia de 29 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao , si bien ambos cónyuges mantuvieron la convivencia en el domicilio de la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Bilbao.

Sobre las 21:00 horas del día 21 de noviembre de 2009 María y Indalecio entablaron una discusión en la cocina del domicilio familiar, tras la cual María llamó por teléfono a su hijo Sixto para que fuera al domicilio a hablar con su padre, quien acudió a la vivienda encontrando a su padre en la cocina pidiéndole Sixto explicaciones a su padre y toda vez que éste no contestaba Sixto alterado comenzó a gritar a su padre Indalecio , quien se levantó, se fue a su habitación y se cerró con pestillo, dirigiéndose Sixto hacia la habitación de su padre golpeando la puerta, ante lo cual Indalecio cogió una escopeta que tenía en la habitación y tras cargar la escopeta de caza con dos cartuchos disparó un tiro hacia el techo, siendo consciente de que su hijo Sixto se encontraba al otro lado de la puerta, sin intención de alcanzar a éste con el disparo pero sí de amedrentarle.

Por Auto de fecha 22 de noviembre de 2009 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Bilbao se acordó la prisión provisional de Indalecio a disposición del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao.

Por Auto de fecha 25 de noviembre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao se reformó el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao en el sentido de dejar sin efecto la prisión provisional de Indalecio acordando su libertad y asimismo acuerda orden de protección a favor de María prohibiendo a Indalecio acercarse a ella, así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en el que se encuentre o lugares frecuentados por ella a una distancia inferior a 1.500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, acordándose controlar el cumplimiento de la medida mediante la implantación en la víctima y en el imputado del pertinente dispositivo de localización, medidas mantenidas por Autos de fechas 15 de marzo de 2010, 7 de octubre de 2010 y 30 de noviembre de 2010." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " FALLO : Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Indalecio del DELITO DE AMENAZAS respecto de María y de la FALTA DE INJURIAS de los que ha sido acusado en el presente procedimiento con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Se deja sin efecto la orden de protección acordada a favor de María respecto al acusado Indalecio por Auto de 25 de noviembre de 2009 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Indalecio como autor, con la AGRAVANTE DE PARENTESCO, de un DELITO DE AMENAZAS respecto a Sixto , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y accesoria de prohibición de acercarse a Sixto y a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de VEINTISIETE MESES y abono de la mitad de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Indalecio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Como primer motivo de impugnación de la sentencia emitida en la instancia, plantea el apelante que la Jueza a quo, no ha valorado adecuadamente la prueba practicada en el acto de juicio oral, y que se ha obviado en el relato la constancia de datos sobre los que la aportación de todas las personas comparecidas en el juicio, y presentes en el domicilio en que se produjeron los hechos, ha sido idéntica. Como segundo motivo de impugnación pide que se examine si la aplicación del art. 169 del C. penal es adecuada, puesto que de las circunstancias que se derivan de la prueba practicada, no es posible dotar de la gravedad de que se dota en la sentencia, a la conducta probada.

PRIMERO.- La cuestión de la determinación del relato de hechos probados, y la diferencia que existió entre el inicial testimonio de los denunciantes (recogido en la denuncia inicial) y el prestado en el juicio oral, ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de instancia, en que al respecto se señala:

a)que las pruebas que vinculan a quien juzga son las practicadas en el acto de juicio oral, y que, en relación con las que se han llevado a cabo en la fase de instrucción, únicamente pueden ser consideradas como actos de prueba, si se dan las condiciones exigidas por la ley de ritos para la prueba preconstituída y anticipada (ello, además de que se hubieren llevado a cabo en la instrucción con arreglo a los principios que señala de obligada observancia).

b)en el apartado segundo de la fundamentación jurídica de la sentencia, se dice que "la versión de los hechos ofrecida por los testigos presenciales (ex-esposa e hijo del acusado) ha variado en sus diversas declaraciones, tratando de restar importancia y gravedad a los hehcos, e incluso tratando de justificar la reacción del acusado disparando un tiro porque su padre se sentía amenazado". Seguidamente extracta o resume la sentencia apelada, aquellos aspectos que estima de mayor relevancia en los relatos efectuados, y hace mención a una serie de extremos que considera corroborantes de la inicial versión facilitada por los denunciantes.

En el punto relativo a la relevancia de que ha de dotarse a las declaraciones prestadas durante la instrucción, cuando los testigos que las han prestado comparecen al acto de juicio, y en una situación de similar entidad a la que nos ocupa, decíamos en sentencia de esta Sala de 16 de junio del presente año (rollo penal núm 101/10 ): "...Que, por motivos varios y diversos, son múltiples las ocasiones en que existe abierta contradicción entre lo mantenido en la instrucción y lo verbalizado en el plenario, no es sorprendente, y buena muestra de ello es que, habiendo apostado la L.O. 5/1995 del Tribunal del Jurado por la oralidad inmediación y publicidad en la prueba que ha de derogar la presunción de inocencia y que lleva a la Ley a incidir en una de las cuestiones que más polémica ha suscitado cual es la del valor probatorio dado a las diligencias sumariales o previas al juicio y que se veta en el texto mismo ....y habiendo mantenido líneas antes (en la que se "entrecomilla Exposición de Motivos de la citada L.O. 5/1995 ) la necesidad de la exclusión de la presencia, incluso física, del sumario en el juicio oral para evitar indeseables confusiones cognoscitivas atendibles, sin embargo, en el art. 46 de la citada L.O. se permite la incorporación al acta del testimonio de las declaraciones que hayan prestado testigos y peritos, porque también podrán preguntar sobre las contradicciones que se han observado entre lo que se mantiene en el plenario y lo antes (fase de isntrucción) explicado".

Es igualmente sabido que esa incorporación o introducción, no es tanto para valorar si prevalece una u otra versión, sino para efectuar un examen y juicio sobre la credibilidad del testigo cuestionado, e intentar que la "verdad judicial" construída y relatada en el apartado de hechos probados, sea acorde con lo acaecido. Este extremo (sentar la realidad, de modo preciso e indubitado) es de enorme dificultad cuando únicamente se cuenta con una fuente de prueba de la extrema fragilidad que es la memoria humana y el relato de ella derivado. En este punto (recogido igualmente en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal) son numerosísimas las publicaciones y opiniones de expertos (entre varias de las publicadas por el Consejo del Poder Judicial, reseñamos la ponencia: "Toma de declaración: sugestión y recuerdo" autoras: Margarita Digés Junco y Nieves Pérez Mata.- Cuadernos Digitales de formación.- CGPJ 2009) en que se efectúa relación de los múltiples elementos que condicionan un relato, y del modo en que influyen para la percepción de detalles básicos que habrían de conformar esa descripción de la realidad, imposible, en múltiples ocasiones, si únicamente podemos atender a la memoria de quien presta declaración. Esta dificultad se pone de manifiesto igualmente en múltiples sentencias (entre otras la del TS de 21 de mayo de 2010 ) en que se indica que también el/la testigo de buena fe miente (no deliberadamente, por ello se supone la buena fe) porque su relato está condicionado por múltiples factores, a los que, de modo muy somero, se refiere la citada sentencia.

Si en la sentencia de instancia se dice, de modo respetuoso, que los testigos comparecidos al acto de juicio no se ajustan a la verdad en sus manifestaciones en la prueba que se ha practicado con arreglo a los principios que menciona (entre ellos el de la inmediación) es difícil conocer si fué en el momento inicial (denuncia) cuando se ajustó su relato a la verdad (porque lo que se dice en relación con la aportación al plenario del testimonio del testigo, no es tanto que su primera versión sea la cierta, sino qué garantías ofrece el testimonio de esa persona de modo genérico, garantías de credibilidad, reiteramos) o es el acto del juicio cuando el relato es más ajustado a la real entidad de las conductas.

Por ello, el único modo con que contamos para aproximarnos a esa verdad o realidad, es la de que, además de poder preguntar a los testigos sobre los motivos que han podido llevar a la observada discrepancia, diferencia o contradicción (caso de existir) entre las declaraciones prestadas en un momento y otro, podamos poner en relación ese testimonio con otros instrumentos, diligencias, elementos que permitan inferir y plasmar el relato que más se aproxime a la realidad de lo acaecido (y que ha determinado la intervención judicial). Habremos de identificar el cuadro probatorio completo, incluyendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen, porque una valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita, sensiblemente, su grado de racionalidad. Todo ello junto con lo ya reseñado, es decir, determinar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurran, siempre en relación con cuantos extremos, objetivos, corroboren una u otra versión, que igualmente habrán de explicitarse con orden.

SEGUNDO.- En todo caso, y en el apartado de hechos probados de la sentencia que nos ocupa, se efectúa un relato que se ajusta a las versiones dadas por todos los implicados (se ha escuchado en su integridad el soporte de CD remitido como acta en la presente causa): Así, la existencia de una previa discusión, la actitud agresiva del hijo hacia el padre; que éste, el acusado, no respondió a ella sino que se encerró en la habitación; que el hijo golpeó la puerta de la habitación, y que, con el fin de amedrentar a su hijo, el padre disparó con la escopeta. Resulta evidente, preciso y determinado, que la única intención del padre era la de asustar a su hijo, y a la vista del contexto, ese amedrentamiento tuvo el fruto que tuvo, y que no fué otro que el que el hijo se fuera del domicilio, y cejara en su actitud de enfrentarse (siquiera verbalmente, con su padre).

Es en el fundamento de derecho, cuando se trata de valorar el ánimo o intención del acusado, y su relación con la entidad del ilícito del que se acusa, puesto que el Ministerio Fiscal formuló una calificación alternativa, pidiendo que, para el caso de que no se considerase grave el término o tenor de la amenaza, se condenara al aquí apelante como autor de una falta de amenazas. Es obvio, en todo caso, que, a pesar de haber sido acusado de varios ilícitos, la condena que ha sido emitida por el Juzgado de lo Penal se refiere, exclusivamente, al delito de amenazas, extremo que será examinado seguidamente.

Como bien indica la sentencia de instancia, el hecho descrito corresponde al tipo de la amenaza, porque, como indica la jurisprudencia y la doctrina " no cabe duda que el hecho de amedrentar a unas personas apuntándoles con una pistola, llegando a disparar el arma, constituye un medio más que suficiente en sí mismo para lesionar el sentimiento de seguridad de la víctima........Ciertamente, amedrentar no es igual que amenazar de un mal, porque el mal amenazado debe ser siempre futuro. Sin embargo, la exhibición de un arma, mostrando que la misma está cargada, y actitud agresiva es una forma manifiesta de amenazar con un mal futuro y, en tal sentido, una conducta subsumible bajo el tipo penal del art. 169.2º CP ( STS de 8 de octubre de 2009 )

En similar sentido se pronuncia la STS de 19 junio de 2009 : "... Este segundo hecho (en referencia al objeto del recurso que da lugar a la reseñada sentencia) es más propiamente típico de un delito de amenazas, que no de coacciones, pues el delito de amenazas, exponente de los de peligro, presenta una nota común a todos los tipos, cual es la exteriorización de causar un mal al sujeto pasivo o a su familia siendo necesario que ese propósito llegue a conocimiento del amenazado, careciendo de importancia la forma de exteriorización de la amenaza, en tanto en cuanto puede realizarse a través de diversos medios comisivos, como la palabra, la escritura e, incluso, por medio de actos concluyentes e inequívocos que denoten dicho propósito, que al fin y a la postre, radica en la realización de un mal, cuyo concepto es fiel exponente de un relativismo que viene impuesto en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

El ilícito derivado de los hechos probados está adecuadamente tipificado, pero también hemos de examinar, a la luz de lo mantenido en el recurso en el punto relativo a la entidad del hecho en relación con el contexto en que se produce el disparo que el apelante calificó como "disuasorio", la entidad del ilícito (delito o falta).

Mantiene el Tribunal Supremo de modo unánime, que, tanto en uno como en otro caso, no existe una diferencia cualitativa entre el delito y la falta, puesto que, en última instancia, se distinguen en lo cuantitativo, por cuanto la dinámica, al ser la misma, sólo puede captarse y diagnosticarse a través de la violencia ejercida, tanto en su intensidad como en su gravedad.

Así, en STS 763/2004, de 15 de junio , calificó como delito de amenazas colocar una pistola en la sien de una persona, mientras se le exigía que se callase, pero el episodio de voltear una pistola, tipo "cowboy", en presencia de "la amenazada", marchándose a continuación, integra, para el mismo tribunal, la falta de amenazas, prevista en el art. 620 del Código penal , en su apartado primero, amenaza leve consistente en la exhibición de un arma.

En la STS 18-mayo-2005 se dice que el delito de amenazas no requiere la inmediata denuncia para que se colmen los requisitos jurídicos del tipo, sino ha de examinarse la gravedad de las expresiones, la seriedad del mal con que se conmina, y las circunstancias de todo orden que han de barajarse. La calificación como delito derivará e n la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza , sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima, insistiendo el Tribunal Supremo, en que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias , aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

TERCERO.- En relación con las circunstancias que concurren en este supuesto, ya se ha hecho mención a que es en el apartado segundo de los fundamentos de derecho, en que se hace expresión de las circunstancias concurrentes para analizar si estamos ante unas amenazas graves o leves, considerando que: a)no dota de certeza al hecho de que el hijo tratara de penetrar en la habitación del padre, sino que considera la Juez a quo, que lo que hacía el denunciante era sujetar la puerta para que su padre no saliera; b)contrariamente a lo mantenido por todos los comparecidos en el acto de juicio, dota de mayor relevancia la Juzgadora, a lo recogido en la declaración de instrucción, en que el hijo mantuvo que no estaba agresivo contra su padre (en el juicio dijo que sí); c)considera que, de ser cierto que el acusado temiera a su hijo, lo que hubo de hacer el acusado es irse a la calle, y no encerrarse en su habitación; d)el hecho cierto de que se dañara la puerta correspondiente a la habitación en que se encuentra encerrado el padre, es indicativo, para la Juzgadora, de que lo que quería el hijo es quitar la escopeta al padre, y no de que quisiera agredirle, motivo aducido por el acusado para su acción con el arma. Seguidamente hace mención a lo acaecido en el momento en que el acusado sale de la habitación y se encuentra con su esposa, y de lo que no queda duda alguna es de que el arma se disparó al techo, y no con posibilidad cierta de alcanzar a nadie.

Parece contradictorio establecer la existencia de una perturbación anímica importante, producida por miedo, con el hecho de que "oído el click de montar la escopeta, el hijo tratara de penetrar en la habitación". Al extremo, cierto, de que " la puerta presenta un golpe de cuatro centímetros sobre la manilla de apertura" (folio 59, ratificado su contenido por el agente que efectúa la inspección ocular) puede dotarse de la interpretación de que ese daño es previo al montaje de la escopeta, y que se deriva de la actitud que el acusado vivió como agresiva. Por otro lado, la mujer, desde el inicio de la instrucción (folio 83) dijo que la dicente le agarró de la escopeta, diciendo el denunciado, que "cuidado" . Tres días más tarde (folio 160 y ss.) esta denunciante indica que cuando ella agarró la escopeta, él le dijo suelta la escopeta porque está cargada ..y más adelante (folio 162) indica que estaba segura de que su marido no le iba a hacer nada... y que el tiro lo dió para asustar a su hijo...

Bien parece que, por razones que no son del caso considerar (si bien se adivinan) la mujer no se asustó por el disparo efectuado por su esposo, el acusado, como queda de manifiesto en la conducta inmediatamente posterior (ya descrita) al hecho llevada a cabo por la Sra. María , pero sí el hijo, y el mensaje que se recibe por parte de Sixto es que "o te vas o te disparo", sentando una circunstancia de entidad suficiente para no considerar que el hecho pueda ser retribuído como una simple falta. Es precisamente esa entidad la que produce el miedo que lleva al hijo a irse de inmediato, precipidamente, porque teme....cuando así reacciona su padre, y es ésa la intención del acusado, la de amedrentar a su hijo para que éste ceje en su actitud.

Todo ello lleva a estimar que la calificación contenida en la sentencia apelada se ajuste a la entidad del hecho, en concordancia con la jurisprudencia que se cita.

CUARTO.- La apelante parece acudir a una especie de legítima defensa como factor exculpante del hecho, si bien alude a una especie de miedo insuperable.

La aplicación de una y otra es excepcional ( TS 862/2002,16-5 ) considerándose la legítima defensa como causa de justificación (TS 2442/2001,18-12) y el ánimo que ha de guiar su apreciación es única y exclusivamente de defensa ( TS 748/2002,5-4 y 858/2001,14-5 ) que se apreciará cuando el agredido antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma (TS 273/2000,29-2 ).

En todo caso, los elementos que han de constar para la apreciación de la eximente alegada son: 1.-. Agresión ilegítima . Se trata de un requisito esencial tanto para la eximente completa como para la incompleta ( TS 873/2002,17-5 ), y consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta ( TS 748/2002,5-4 ). Algunas resoluciones entienden por "agresión" todo "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo" o "acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa" ( ATS 690/2002,21-3 ) sin que se determine, a priori ni una utilización de instrumentos peligrosos, ni una determinada manera de agresión, debiendo valorarse, por ello, lo acaecido en cada supuesto objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, se excluyen del concepto de agresión ilegítima, las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato ( TS 1861/2001,17-10 ) y en el supuesto objeto de este recurso, no parece que el hijo intentara sino penetrar en la habitación para hablar con su padre, si bien de un modo quizás no adecuado, tratando de imponer al acusado la obligación de una explicación que D. Indalecio no estaba dispuesto a dar.

En los razonamientos de la sentencia apelada se hace mención a otro factor, como es el de que ha de exigirse del acusado otra conducta diversa a la por él desplegada, y por ello considera punible la conducta, puesto que la eximente únicamente se da cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico ( TS 1487/2002,20-9 ). Sin embargo, se asume, de modo general, que no desaparece el presupuesto para la aplicación de esta circunstancia modificativa de responsabilidad, por el hecho de que el agredido pueda eludir el ataque mediante la huida, ya que la fuga solamente es exigible cuando no sea vergonzante ( TS 1630/2002,2-10) aunque algunas sentencias establecen la necesidad de valorar que el agredido puede optar, legítimamente y siempre, entre la huida y el enfrentamiento, ( TS 1766/1999,9-12 ). Pero también en relación con la inminencia del peligro, no podemos olvidar la figura de la legítima defensa putativa, que supone la percepción de que ese ataque se va a producir, y quizás se tratase de una apreciación errónea; sin embargo es imprescindible para su apreciación, que el error sea plenamente racional y fundado ( TS 862/2002,16-5 ) que, a pesar de lo que se dice, no se aprecia en el presente, puesto que el propio acusado asume que su hijo nunca ha sido agresivo, ni ha protagonizado episodio alguno de estas características, por lo que ha de descartarse el primero de los elementos que se ponen de manifiesto.

Pero también el segundo de los elementos exigidos para aplicar la eximente, y que no es sino la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, que viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el Derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite ( TS 2276/2001,3-12 ). Así, la necesidad, además, ha de ser racional, derivando esta característica, del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprudencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio ( TS 1760/2000,16-11 ): No parece proporcionado con la intención del hijo, por muy vehemente que fuera, el "prometer un tiro" si no ceja en su actitud de pedir cuentas a su padre.

Y por último, tampoco podemos dejar sin mencionar que, para aplicar la eximente que se indica (ya decimos que invocada no formalmente, pero sí en la argumentación que se contiene en la defensa) es ineludible una falta de provocación suficiente por parte del defensor. En este supuesto, la intervención del hijo deriva de una llamada que realiza su madre, porque se ha producido una situación violenta (discusión) en una casa en la que, al margen de lo que se ha enjuiciado, aparece (en la denuncia) una vida de "desencuentros, insultos y violencia", por lo que no es posible eximir o atenuar la responsabilidad de quien reacciona en el modo descrito en los hechos probados.

QUINTO.- Nada se dice en el recurso ni en relación con la pena impuesta, ni con el resto de extremos contenidos en la sentencia, explicándose el motivo por el que se impone la concreta pena de prisión que se dice en la resolución emitida por el Juzgado de lo Penal, que se mantiene.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la L.E.Cr .).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Pascual, en nombre y representación de D. Indalecio contra la sentencia emitida el dieciocho de abril de dos mil once, por el Juzgado de lo Penal núm Cinco de los de Bilbao , en su causa núm 76/11, confirmamos el contenido de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.