Sentencia Penal Nº 666/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 289/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

Procedimiento: Rollo Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado 289/15

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000343/2013

Del Juzgado de lo Penal numero diez de Valencia.

Juzgado de Instrucción numero siete de Valencia. Procedimiento Abreviado 114/2011

SENTENCIA Nº 666/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA.

D MARIA PILAR MUR MARQUÉS

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En Valencia, a 14 de octubre del 2015

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos Sres. anotados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio del 2015 por el Juzgado de lo Penal número diez de Valencia, en Procedimiento Abreviado numero 343/2013, procedente del Juzgado de Instrucción numero siete de Valencia, en Procedimiento Abreviado 114/2011, por un Delito Contra la Hacienda Publica.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Anselmo , representado por el Procurador Dº Carlos Braquehais Moreno y dirigido por el Letrado D. José Perez Saez ,; Como apelante adherido GESTALIA ASESORES S.L, representada por el Procurador Dº Ismael Rubio Pascual y dirigido por la letrado Dª Marta Alcon Valero y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR MUR MARQUÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Resulta probado y así se declara que el acusado Anselmo , de nacionalidad española, mayor de edad y sinantecedentes penales, es desde su constitución, mediante escritura pública de 4 de junio de 2003, administrador único de la mercantil 'GESTALIA ASESORES, S.L.', domiciliada en la plaza Segovia nº 4-3º de Valencia y cuyo objeto social es, entre otras actividades, la compra, venta y arrendamiento de inmuebles.

Así las cosas, el acusado, en su calidad de administrador único de la sociedad, presentó la declaración-liquidacióndel Impuesto sobreSociedadesde la mercantil 'GESTALIA ASESORES, S.L.' correspondiente al ejercicio 2005en la que resultaba una base imponible negativa (pérdidas) por importe de 442.921,59 euros, declarando por ello una cuota líquida cero. Asimismo, presentó la declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadidodeclarando una base imponible al tipo general por importe de 1.142.151,82 euros y un resultado a ingresar de 12.526,39 euros.

Sin embargo, en las referidas declaraciones del Impuesto sobre Sociedades y sobre el Valor Añadido del ejercicio 2005 se consignaron operaciones inexistentes e injustificadas para reducir el beneficio del ejercicio y las cuotas impositivas a pagar, de modo que se han deducido gastos y cuotas de IVA soportado ficticios; y al mismo tiempo no se han declarado ingresos derivados de la venta de inmuebles que figuraban en existencias de la sociedad.

Así, en el año 2005, 'GESTALIA ASESORES, S.L.' declaró como beneficio procedente de la venta de inmuebles la cantidad de 632.426,62 euros, siendo que en realidad el beneficio que en ese ejercicio se derivó de la venta de inmuebles para la empresa fue de 862.068,67 euros, lo que supone un incremento en los ingresos del ejercicio de 2005 en 229.642,05 euros. E igualmente, por lo que hace referencia a los gastos, la sociedad declaró la existencia de compras por valor de 970.000 euros que no responden a operación comercial alguna y carecen de ningún soporte físico o factura. Concretamente dichas compras se refieren a Eugenio por importe de 348.000 euros; a Indalecio , por importe de 324.800 euros; y a Miguel , por importe de 324.800 euros, habiendo determinado todo ello una base imponible de 860.000 euros de las operaciones ficticias y supuestamente realizadas con tales proveedorespor 'GESTALIA ASESORES, S.L.', con una cuota de IVA soportado de 137.600 euros.

Como consecuencia de todo ello el acusado y en relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005de la empresa de la que era administrador único ocultó la existencia de una base imponible que en realidad era de 646.720,05 euros, que determinaba una cuota a ingresar a la Hacienda Pública de 220.341,89 euros, la cual no ha sido satisfecha.

Del mismo modo, y por lo que hace referencia al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2005la declaración de un IVA soportado superior al comprobado producto de las referidas operaciones ficticias determinó que se dejara deingresar a la Hacienda Pública unacuota por importe de 137.600 euros, que tampoco ha sido satisfecha.

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Anselmo :

1º) como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1º del Código Penal correspondiente al Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2005,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena..

b) MULTA de DOSCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVECÉNTIMOS (220.341,89Â?), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme al art. 53.2º del Código Penal , que se fija en TRES MESES.

Del pago de la multa responderá de manera directa y solidaria la mercantil 'GESTALIA ASESORES, S.L.'.

c) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de TRES AÑOS.

En concepto de responsablidad civil derivada del expresado delito, elacusado habrá de indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVECÉNTIMOS (220.341,89Â?), suma a la que habrá que añadir los intereses de demora tributarios devengados desde la fecha de finalización del plazo de presentación de la liquidación anual del Impuesto sobre Sociedades de 2005(25 de julio de 2006), cuya concreción se llevará a cabo en ulterior fase de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia. Del pago de dicha responsabilidad civil responderá asimismo, en calidad de responsable civil subsidiaria, la mercantil 'GESTALIA ASESORES, S.L.'..

2º)como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1º del Código Penal correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio2005,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena..

b) MULTA de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (137.600,00 Â?), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme al art. 53.2º del Código Penal , que se fija en TRES MESES.

Del pago de la multa responderá de manera directa y solidaria la mercantil 'GESTALIA ASESORES, S.L.'.

c) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de TRES AÑOS.

En concepto de responsablidad civil derivada del expresado delito, elacusado habrán de indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (137.600,00Â?), suma a la que habrá que añadir los intereses de demora tributarios devengados desde la fecha de finalización del plazo de presentación de la liquidación anual del Impuesto sobre el Valor Añadido de 2005(31 de enero de 2006), cuya concreción se llevará a cabo en ulterior fase de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia. Del pago de dicha responsabilidad civil responderá asimismo, en calidad de responsable civil subsidiaria, la mercantil 'GESTALIA ASESORES, S.L.'.

3º) al pago de las costas procesales derivadas de los anteriores pronunciamientos de condena.

II) Que asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Anselmo del delito continuado de falsedad en documento mercantil así como del delito contable por los que asimismo fue acusado por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio.

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Anselmo , se interpuso contra la misma Recurso de Apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de cinco días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se ACEPTAN los Hechos declarados Probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente, como primer motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba con infracción del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , , por estimar que se otorgaron poderes amplios y especiales a Dº Carlos Daniel , quién tenía todas las facultades propias de la administración mercantil el control de la sociedad y de las actividades ordinarias; Error por infracción de precepto legal, infracción por indebida aplicación de artículo 24 de la Constitución y del principio de presunción de inocencia, al no quedar acreditado que la acción típica haya sido realizada por su patrocinado; Infracción del artículo 305 del código penal , al no existir una conducta intencional y deliberada dirigida a defraudar el pago, no existiendo prueba de esa culpabilidad .

TERCERO. En relación al primero de los motivos esgrimidos de error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba. Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem ' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en el error en la valoración de la prueba y por tanto en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 EDJ 1994/872).

Partiendo de la doctrina expuesta, la Sala valorando la prueba practicada, con arreglo a la regla proclamada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene la íntima convicción de que el acusado es autor material del delito por tratarse del administrador único de la entidad GESTALIA ASESORES, SL ' y era consciente de sus obligaciones tributarias, dependiendo de él en último término la decisión de presentar o no las correspondientes liquidaciones del impuesto.

El presente recurso, no niega la existencia del elemento objetivo de la infracción penal concretados en que en las declaraciones del impuesto sobre Sociedades y sobre el Valor Añadido del ejercicio 2005 se consignaron operaciones inexistentes e injustificadas para reducir el beneficio del ejercicio y las cuotas impositivas a pagar de modo que se han deducido gastos y cuotas de IVA soportado ficticios, y al mismo tiempo no se han declarado ingresos derivados de la venta de inmuebles que figuraban en existencias de la sociedad. Tanto en el caso del impuesto sobre Sociedades(220341,89 euros), como en el impuesto sobre Valor Añadido (137.600 euros), la cuota defraudada supera los 120.000 euros.

La defensa se centra únicamente en trasladar toda la responsabilidad de la defraudación cometida a Dº Carlos Daniel , y en la ausencia por tanto del elemento subjetivo en la persona del recurrente.,

Así resulta acreditado por la documental obrante en autos que el imputado otorgó a D Carlos Daniel , amplios poderes para la gestión de la sociedad, en virtud de escritura pública de 29 de julio del 2003, otorgada ante el Notario de Benetudser Dº Tobías Calvo Escamilla, y que Dº Carlos Daniel , adquirió la mayor parte de las participaciones de la referida Mercantil. A partir de estos datos incuestionables por la defensa se argumenta que el control de la sociedad y de las actividades ordinarias eran asumidos por el SR Carlos Daniel y que no queda acreditada que la acción de defraudar fuera realizada por su patrocinado, ni tampoco la conducta intencional y deliberada dirigida a defraudar el pago.

Hemos de recordar que el delito fiscal del artículo 305 del Código Penal EDL 1995/16398 se configura como un delito de infracción de deber, y concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos, consistiendo el núcleo del tipo la elusión de tributos, que es esencialmente un comportamiento omisivo.

Junto con la mera realización de la conducta o con la omisión del acto debido, debe concurrir una 'puesta en escena', un entramado engañoso, dirigido a conseguir el objetivo consistente en defraudar a la Hacienda Pública, a la que se causa un efectivo perjuicio de una determinada cuantía mínima (actualmente y al tiempo de cometerse estos hechos, 120.000 euros).En estos delitos lo que se castiga no es la dejación en el pago de los tributos, sino el fraude en el incumplimiento de contribuir a las cargas públicas ( art. 32 de la C.E. EDL 1978/3879 y 3 de la LGT ), puesto que lo decisivo no es la falta de pago, sino el no presentarse ante la correspondiente Tesorería Pública en absoluto (la omisión de tributar), o presentarse ante ella alterando sustancialmente los datos patrimoniales que distorsionan la imagen real del sujeto, ocultando parcialmente la estructura patrimonial del sujeto pasivo de los impuestos;

Es esencial recordar en este momento, que el delito que nos ocupa se trata de un delito especial propio, es decir un delito que sólo se puede cometer por un determinado grupo de personas, en este caso el obligado a las prestaciones tributarias, que era quién ostentaba la administración de la Mercantil y por tanto actuaba como tal, desarrollando sus funciones como la presentación de las correspondientes liquidaciones de los impuestos, con la asesoría de Dº Carlos Daniel , quién intervenía como apoderado.

El art. 31 del Código Penal EDL 1995/16398 es una cláusula de extensión de la autoría referida precisamente a los delitos especiales propios. Es decir, cuando el autor del hecho actúa en nombre o representación de una persona física o jurídica, no ostentando la cualificación exigida por el delito especial propio correspondiente. Se trata de un intento de eliminar las lagunas de impunidad que se generan cuando ese deber especial típico incumbe a la persona física o jurídica y no al representante que realiza el comportamiento que infringe el deber.

La alegación exculpatoria del recurrente de que no sabía nada de las verdaderas actividad desarrollada en la empresa mediante, viene contradicha no solamente por su conducta de auténtica pasividad, y de silencio ante las referidas imputaciones, no compareciendo ante la actuación inspectora cuando fué llamado y negándose a declarar ante el juzgado de instrucción, sino también como resalta el juez de lo penal, al intervenir en alguna d ellas operaciones de venta de inmuebles, conocer sus obligaciones tributarias como administrador único de la mercantil, llegando a declarar en el plenario que en un momento determinado empezó a ver cosas en el funcionamiento de la empresa que no estaban bien por lo que empezó a ponerse en su sitio, llegando a llevar documentación contable de la empresa a una ignota asesoría para tratar de clarificar las cosas; Por tanto esas declaraciones de ' no saber no conocer ' referidas por el acusado han sido rechazadas por el juez de lo penal , en el ejercicio de su soberana facultad de valorar las pruebas personales con exclusividad, no ha dado crédito, reforzada por las propias manifestaciones del acusado al expresar en el juicio oral los recelos que le asaltaban respecto a tales actividades, lo que abre la puerta a la figura de la ignorancia deliberada sobre la probabilidad de que se estuviera cometiendo una actividad delictiva que el acusado en ningún momento se esforzó en comprobar.

La sentencia del T.S. de 25 de junio de 2010 EDJ 2010/145126 contiene una interesante interpretación de este precepto, referido además a un supuesto de delito fiscal, afirmando que cuando el sujeto, el que reúne la condición, sujeto pasivo tributario, sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia. En virtud de esta se 'transfiere a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien sí la posee, la cualidad se requiere para responder a título de autor.La sentencia apelada contiene un análisis de hechos y datos acreditados en la causa que constituyen auténticos indicios a partir de los cuales la juez a quo extrae la conclusión de que el hoy apelante era ciertamente administrador de hecho en tanto era la persona con capacidad de decisión, gestión y representación dentro de la sociedad y que fue quien firmó la declaración del impuesto de sociedades, por lo que en efecto se colocó en una situación de ignorancia deliberada .

CUARTO- - Alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE la misma exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero ).Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena de los recurrentes careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto el Juez de lo Penal ha contado con la declaración de los peritos y una extensa prueba documental valorada acorde con la lógica, la experiencia y el sentido común.

La sentencia ni explícita ni implícitamente expone un estado de duda o incertidumbre en orden a los hechos por los que condena y su atribución subjetiva. No existe un derecho a la duda y las razones expuestas por los recurrentes son meramente subjetivas, de discrepancia con una valoración de las pruebas, y unas conclusiones alcanzadas, que les resulta gravosa para sus intereses.

Y siguiendo los criterios mantenidos por el Tribunal Constitucional respecto a la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia, una vez comprobado que los criterios empleados por el Juzgador de instancia no han sido arbitrarios, ni conculcan valores, principios o derechos constitucionales, no vulnerándose el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías, con posibilidad de contradicción y publicidad, al efectuar una valoración conjunta ponderada de las pruebas practicadas, con conocimiento directo e inmediato de las mismas, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero diez de Valencia en todas sus partes.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 239 de la Lecrim ., en relación con el Art. 240.2 del mismo Cuerpo legal , procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 144 , 239 , 240 , 741 , y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia

Ha Decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION formulado por la representación de Anselmo y DE GESTALIA ASESORES S.L contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio del 2015, por el Juzgado de lo Penal numero diez de Valencia, en Procedimiento Abreviado numero 343/13

SEGUNDO: CONFIRMAR la SENTENCIA referenciada en todas sus partes.

Con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.