Sentencia Penal Nº 666/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1520/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.148.00.1-2018/0005968

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1520/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 210/2019

Apelante: D./Dña. Roberto

Procurador D./Dña. GEMA GARCIA MERINO

Letrado D./Dña. LUIS CRUZ RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 666/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 210/19 procedente del Juzgado de lo Penal Número 3 de Alcalá de Henares y seguido por simulación de delito, siendo partes en esta alzada, como apelante, Roberto, con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 4 de julio de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'En fecha 13 de julio de 2018, el acusado, D. Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrejón de Ardoz y, a sabiendas de no ser ciertos los hechos que relató, presentó denuncia (que dio lugar al atestado núm. NUM000, en la que relataba que, sobre las 21:20 horas del día 12 de julio de 2018, dos varones de los que aportó sus características (uno, magrebí, y otro, de raza negra), cuando transitaba por la Calle Arrope, de la localidad de Torrejón de Ardoz, le tiraron de la mochila que portaba a su espalda hacia abajo y hacia atrás, haciéndole caer al suelo, emprendiendo los dos varones la huida del lugar con la mochila. D. Roberto relataba en la denuncia que en la mochila que le sustrajeron llevaba una cartera de piel marrón con su DNI, unos auriculares Air Pods, un abono transporte y una tarjeta de socio de gimnasio.

En fecha de 18 de julio de 2018, como consecuencia de la investigación del hecho denunciado, el acusado fue llamado por agentes de la Policía Nacional a fin de aclarar y ampliar algunos extremos relativos a los hechos denunciados, momento en el que, al realizarle algunas preguntas y comentarle que se iba a llevar a cabo una investigación del hecho, el Sr. Roberto manifestó que los hechos no tuvieron lugar del modo que expuso en la denuncia, sino que había extraviado los auriculares sin saber el modo en que ello ocurrió.

La denuncia del robo con violencia no dio lugar a la incoación de procedimiento alguno ante el Juzgado de Instrucción, remitiéndose al archivo de la comisaría durante la investigación de los hechos objeto de la misma'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a D. Roberto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de simulación de delito, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de cuatro euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal; y al pago de las costas procesales'.

Con fecha 25 de julio de 2019 se dictó auto de aclaración en los siguientes términos: 'Se estima la petición formulada por el Ministerio Fiscal de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 4-07-2019, en el sentido de que, en el fallo de la misma, se debe añadir que por el delito de simulación de delito, lo es en grado de tentativa'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación del acusado se interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación con fecha 6 de noviembre de 2019, quedando registrado con el nº (RAA) 1520/19 y expresando el ponente el parecer de la Sala una vez procedido a su deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en infracción del precepto legal aplicable por error en la apreciación de la prueba, dado que fue el propio encausado quien reconoció ante la policía que los hechos no se habían producido como inicialmente los había denunciado y sin que los agentes tuvieran en aquel momento indicio alguno de la mendacidad de su denuncia. Debería decretarse, además, la nulidad de actuaciones por infracción de garantías procesales, ya que citado en calidad de investigado, su declaración se prestó sin asistencia letrada como resultaría preceptivo.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, toda vez que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez a quo, concurriendo todos los presupuestos que integran el tipo de simulación de delito y sin que se hubiera cometido infracción procesal alguna en cuanto que fue citado a declarar simplemente para ampliar su denuncia, no como investigado.

SEGUNDO.-Y, en efecto, la resolución que se combate ha de ser corroborada íntegramente, teniendo en cuenta, en primer lugar, la imposibilidad de revisar en esta segunda instancia la sentencia condenatoria que claramente se sustenta en la valoración de pruebas personales por la juzgadora, pues un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no de ningún modo se advierte en el supuesto examinado, ya que el recurrente no pone sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ésta practicadas, debe ser respetada al no apreciarse circunstancias que demuestren error alguno.

Ni que decir tiene, por tanto, que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se ha practicado la misma, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quien por ello disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. De ahí que sólo al Juez a quo corresponda dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de las partes (por todas, SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995).

En realidad, el Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable, sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y de presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la Constitución) es preciso, por tanto, que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), la cual sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y, 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Así las cosas, en el presente caso no se observa la concurrencia de ninguno de tales presupuestos y, en concreto, error alguno en la valoración probatoria ni infracción del precepto legal por el que resulta condenado, toda vez que la resolución impugnada explica de forma pormenorizada los motivos por los que le considera penalmente responsable de los hechos, habiendo reconocido el propio encausado que faltó inicialmente a la verdad al denunciar la sustracción de los auriculares y otros efectos que portaba por parte de dos sujetos que le arrebataron su mochila por la fuerza y es al ser requerido por la policía para que precisara algunos aspectos concretos de su denuncia cuando reconoció que los hechos no habían ocurrido como de inicio declaró. Pero ello de ningún modo cabe interpretarlo como un posible desistimiento voluntario, concurriendo, por el contrario, todos los elementos del delito definido en el artículo 457 del Código Penal, el cual dispone literalmente: ' El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

TERCERO.-En efecto, como recuerda la propia sentencia impugnada y asimismo reproduce el recurrente, a tenor de la dicción del precepto legal, el Auto del Tribunal Supremo de 12 diciembre de 2002 recuerda, entre otros muchos, que 'el delito de simulación de delito, tipificado en el artículo 457 del Código Penal , requiere:

a) Una conducta objetiva consistente en simular aparentar o fingir ser responsable o víctima de un delito, entendiendo por víctima, el sujeto pasivo del mismo y perjudicado.

b) Que la simulación se haga ante funcionarios judiciales o administrativos con deber de perseguir la infracción.

c) Que provoque una actuación procesal, entendiendo por tal, las actuaciones practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( STS de 20 de noviembre de 1995 ). Respecto a este último elemento, la STS de 24 de enero de 1994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

Así, y no subsistiendo ninguna duda sobre la concurrencia de los dos primeros elementos, toda vez que el investigado acudió a dependencias policiales a formular denuncia por unos hechos que luego reconoció eran falsos, se da también el tercero de ellos, habida cuenta que ha provocado una actuación procesal, ya que, como bien señala la propia juzgadora reproduciendo una amplia jurisprudencia al respecto, en cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, que tradicionalmente se venía considerando como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación, la actual línea jurisprudencial (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2005, 22 de mayo de 2008 y 29 de octubre de 2010) considera a esta figura, en cambio, como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que, en el ámbito de la ejecución, se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir propiamente una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica.

Y en este caso, el ahora apelante formuló denuncia con fecha 13 de julio de 2018 en la que 'simuló' ser víctima de un delito de robo con intimidación, acudiendo a dependencias policiales y redactándose atestado por la Comisaría de Policía de Torrejón de Ardoz donde se describe con profusión de detalles lo supuestamente ocurrido, con descripción de sus posible autores y de lo que luego se desdice al ser informado por los propios agentes que se iba a llevar a cabo una investigación al respecto. No es cierto, como se afirma, que existiera, por tanto, un desistimiento voluntario y que la policía no sospechara hasta entonces sobre la falsedad de su denuncia, sino que, como declararon los funcionarios en el plenario, ante las dudas existentes sobre la veracidad de la misma y, en concreto, sobre cuáles eran los efectos sustraídos y la forma en que se produjo la supuesta sustracción, e interrogado a este respecto, es cuanto reconoce que los hechos no habían sucedido tal y como los había denunciado. .En realidad, cabe concluir, su retractación obedece a una causa distinta a la invocada y es el descubrimiento por parte de los propios funcionarios de policía de la falsedad de la aseveración de haber sido víctima de un delito, por lo que de ningún modo cabe hablar de un desistimiento voluntario.

Y en directa relación con lo anterior, la juzgadora rechaza al mismo tiempo la atenuante de confesión, invocada asimismo como de aplicación por la defensa del encausado, pues si bien es cierto que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal, también lo es que el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. Ha establecido el Tribunal Supremo a este respecto (por ejemplo, y entre otras, STS 2.07.2006 o en la STS nº 615/2003, de 3 mayo) que es necesario para apreciar dicha circunstancia que la confesión (además de ser ante funcionario y veraz) se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendido por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la policía) se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y si bien es cierto que en la redacción del actual artículo 21-4 del Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo relacionados con la colaboración con la justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la mera aceptación de la evidencia, en este caso no se advierte que dicha voluntad de arrepentimiento resulte verdadera, especialmente cuando en el curso del propio juicio oral ha reconocido que no acudió a dependencias policiales por propia voluntad cinco días después, sino que lo hizo tras ser requerido por la policía para precisar algunos aspectos concretos de su denuncia, no pudiendo precisar en que momento hubiera acudido de no haber sido llamado, difiriéndolo al momento indeterminado en que sus padres dejaran de mostrar su enfado por lo ocurrido. No se ha interesado, por otra parte, la declaración de sus progenitores a fin de aclarar éste y otros extremos.

En consecuencia, ha de concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que los hechos ocurrieron tal y como la sentencia declara probado y que el escrito de recurso no aporta motivos que permitan deducir que la valoración probatoria que sustenta su condena sea producto del error, de una omisión esencial o de la arbitrariedad, únicas causas que pudieran justificar su revocación, debiendo rechazarse asimismo la solicitud de nulidad de actuaciones subsidiariamente planteada, toda vez que no consta que el recurrente hubiera sido citado a declarar en calidad de investigado, sino que compareció a requerimiento policial a efectos de ampliar su denuncia, sin haber sido detenido, imputándosele una posible simulación de delito sólo al ser citado después a declarar ante el Juzgado de instrucción.

CUARTO.-Y en relación con esta última cuestión, sostiene el recurrente de aplicación el denominado 'efecto dominó' o, como indica éste, de la conocida 'teoría de los frutos del árbol envenenado', según la cual, la obtención de pruebas debe requerir un estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima la actuación procesal posterior por vulneración del artículo 24 de la Constitución, el cual proscribe cualquier indefensión amparando el derecho a declarar y a no hacerlo contra sí mismo, con una nulidad insubsanable, lo que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de la inicial prueba vulneradora de precepto constitucional en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril. Ello supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Así, y sobre la base de la anterior doctrina, suscita el recurrente la posibilidad de que su declaración en sede policial, sin asistencia letrada derivada de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulte vulneradora del artículo 24.2 de la Constitución, el cual establece el derecho de todos 'a la asistencia de letrado', en cuyo caso la declaración de un investigado sin ser asistido por su letrado no debe de ser tenida en cuenta. Ahora bien, aparte de que no consta que se le recibiera declaración en calidad de investigado en dependencias judiciales (véase el acta de su declaración a los folios 9 y 10 de las actuaciones), aun de ser así, la cuestión estribaría en determinar si tal actuación es nula viciando de nulidad las actuaciones posteriores o solamente es una irregularidad que determina que dicha prueba, así obtenida, no pueda ni deba de ser tenida en cuenta a la hora de enjuiciar los hechos.

A tal efecto, como indica alguna jurisprudencia menor, se deberán distinguir dos supuestos: el primero, interrogatorio obtenido mediante medios que la ley no autoriza como el empleo de un detector de mentiras o de un 'suero de la verdad', provocará la nulidad de lo declarado y de todo lo que de ello se derive ( SSTS 10.12.1983 y 21.09.1987); y, el segundo, interrogatorio practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas como es el caso de declarar sin abogado, en el que el órgano judicial puede practicar otros medios de prueba para averiguar los hechos, pero una sentencia condenatoria no se podrá basar en los hechos logrados con la vulneración ( STS 29.10.1984, y SSTC 94/1983, 10/10/1982 y 26.05.1984).

Y este segundo supuesto es el que cabría predicar, quizás, en el caso enjuiciado, de tal forma que la supuesta vulneración alegada no sería determinante de su nulidad radical puesto que el propio recurrente acude posteriormente al Juzgado de Instrucción y asistido ya de letrado designado de oficio, presta declaración en la que básicamente reitera la manifestación vertida en sede policial y que, por tanto, nada impide que pueda ser tenida ya en cuenta, al igual que las manifestaciones realizadas en el transcurso de la vista oral, sin que se pueda considerar que esa actuación inicial hubiera viciado de nulidad toda la actuación judicial posterior. La falta de asistencia letrada constituiría, acaso, una irregularidad procesal que implica que la prueba así obtenida no sea tenida en cuenta, pero ello no impide que puedan existir otras fuentes de prueba practicadas con anterioridad, simultánea o posteriormente que sí lo sean. De manera tajante zanja esta cuestión la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019 cuando dice: ' Se alega tal vulneración al derecho a la asistencia letrada en su declaración en sede policial. Al respecto hay que recordar que, de existir -- que no existió-- ello supondría la nulidad de dicha declaración pero no de las posteriores en sede judicial practicadas con todas las garantías'.

Insistimos, en cualquier caso, que el ahora acusado no se encontraba detenido cuando prestó declaración en Comisaría y que posteriormente fue informado de sus derechos en el Juzgado y en esta sede prestó declaración con asistencia de abogado. Por otra parte, ninguna ley prohíbe que las personas detenidas, que no es el caso -insistimos-, presten voluntariamente determinadas manifestaciones ante la autoridad o sus agentes. Afirma, por lo demás, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 2000 que ' la existencia de una relación natural entre las declaraciones del acusado y la prueba ilícita no impide reconocer la inexistencia de la conexión de antijuridicidad entre ambas.......de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el acto ilícito y, desde una perspectiva externa esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por la libre decisión del acusado, atenúa hasta su desaparición las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria'.

QUINTO.-No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso a pesar de su íntegra desestimación, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Gema García Merino, en representación de Roberto, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Número 3 de Alcalá de Henares de fecha 4 de julio de 2019, posteriormente aclarada por auto de 25 de julio del mismo año, los cuales confirmamos en su integridad y declarándose de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.