Sentencia Penal Nº 667/1996, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2154/1995 de 08 de Octubre de 1996

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la acusada Begoña ,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra las misma y otra, y que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, y siendo parte como recurrida la también acusada Estíbaliz , representada por la Procuradora Sra. Dña. María Dolores Argos Gómez, y siendo representada dicha recurrente por el Procurador Sr. D. Pedro Antonio González Sánchez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Palma, instruyó sumario con el número 78 de 1.994, contra Begoña y otra, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha tres de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho probado:

'HECHOS PROBADOS.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que desde últimos de abril de 1994 hasta la fecha de su detención, ocurrida a primeras horas del día 12 de mayo del mismo año, la procesada Begoña -mayor de edad, sin antecedentes y en libertad provisional por la presente causa- venía dedicándose desde su propio domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad a la venta a pequeña escala de cocaína y heroína, sustancia ésta última que en concreto expendió a la pareja de amigos formada por Victor Manuel y Simón alrededor de las 23 horas del día 11 de mayo. Ambos productos, eran transportados a su domicilio y en función de la demanda, por la también procesada Estíbaliz , -sin antecedentes, en libertad provisional y policialmente desconocida-, quien vecina de la próxima c/ DIRECCION001 NUM001 bajos, y acuciada por una precaria situación familiar en la medida que los parcos ingresos económicos de su marido -chatarrero de profesión- amén de la eventual colaboración materna le impedían hacer frente al pago de 10 mensualidades de alquiler adeudadas y requeridas, había aceptado de Begoña algunas semanas antes su propuesta de guardarle los tóxicos en su propio domicilio, a cambio de 5.000 pts. diarias, alejando de esta suerte la procesada Begoña , el riesgo de su incautación caso de un eventual registro.- En fecha 11 de mayo, Estíbaliz poseía, por cuenta de Begoña , cuatro bolsas de cocaína, con un peso de 18Ž320 g. y riqueza del 73%; cuatro bolsas de heroína, con un peso de 199Ž920 g, y riqueza del 64% y ocho bolsas más de heroína que, conjuntamente analizada con la bolsa intervenida a los compradores ya meritados, arrojaron un peso de 22Ž515 g. y riqueza del 64%.'.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Begoña y a Estíbaliz , en concepto de autoras penalmente responsables de un delito contra la salud pública por posesión para el tráfico de sustancias gravemente nocivas para la Salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas en la primera, y con la concurrencia en Estíbaliz de las circunstancias modificativas atenuante analógica al arrepentimiento espontáneo, y eximente incompleta de estado de necesidad, a las penas de 9 años de Prisión Mayor y multa de 101.000.000 Pts. para Begoña y a la pena de 2 años de Prisión menor y multa de 10.000.000 Pts con arresto sustitutorio de 2 meses en caso de impago, para Estíbaliz ; a ambas, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y al pago, por mitad, de las costas procesales.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.- Quede afecto el efectivo intervenido a Begoña al cumplimiento de las responsabilidades decretadas. Dése a las sustancias intervenidas el destino legal. Reclámese del Organo Instructor las piezas de responsabilidad concluidas con arreglo a Derecho.'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y la acusada Begoña , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Por aplicación indebida del número 1º del artículo 9º en relación con el número 7 del artículo 8.- Ni de los Hechos Probados ni de los cointegrados en los Fundamentos se desprende la semieximente de estado de necesidad, por lo que debe ser suprimida.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Begoña , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Este motivo se contrae a poner de manifiesto que la Sentencia objeto de este recurso incurrió en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, toda vez que no se dispuso de una prueba de cargo suficiente.- En su valoración jurídica, el Tribunal a quo atribuye naturaleza de prueba de cargo contra mi patrocinada lo que no puede ser tenido por tal: declaración claramente autoexculpatoria de la coprocesada y conjeturas acerca de la identidad de la persona que facilitó sustancia estupefaciente a diferentes testigos.- MOTIVO SEGUNDO.- El presente motivo se contrae a poner de manifiesto que la sentencia por la que se condenó a mi representada vulnera el art. 24.2 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no se dispuso de una prueba de cargo suficiente que de modo inequívoco acreditara la acusación dirigida contra mi representada, en relación a la imputación de haber cometido un delito contra la salud pública en la modalidad del subtipo agravado de 'notoria importancia' del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.- Asimismo, se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al valorar el Tribunal a quo un material probatorio radicalmente nulo. Todo ello en relación a los arts. 18.2 de la Constitución Española, y 11.1 de la Ley Orgánica del poder Judicial..- Se interpone a través de la vía prevista en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.'

5.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno corespondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 26 de Septiembre de 1.996; con la asistencia del Letrado Sr. D. Juan C. Peiró en representación de la acusada recurrente Begoña quien mantuvo su recurso y la asistencia del Letrado Sra. Dña. Paloma Ramos en representación de la parte recurrida quién impugna el recurso del Ministerio Fiscal que mantuvo el suyo remitiéndose a su escrito de formalización. Posteriormente, y en contestación al recurso de la recurrente, el Ministerio Fiscal se ratifica en su escrito de impugnación. ,

Fundamentos

RECURSO DE Begoña

PRIMERO.- Invirtiendo el orden de la presentación de los escritos de impugnación, examinaremos antes el de esta recurrente para concluir con el interpuesto por el Ministerio Fiscal, ya que el de la acusación se refiere a un tema muy concreto, cual es el relativo a la existencia o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, mientras que el de la Sra. Begoña encierra una problemática más amplia al tratar de discutir la existencia del delito de tráfico de drogas en sí mismo considerado.

El primer motivo de esta recurrente se fundamenta, a través del cauce procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el principio de presunción de inocencia que se recoge en el artículo 24.2 de la Constitución, toda vez que, según su tesis, 'no se dispuso de una prueba de cargo suficiente'.

Este principio presuntivo, según constante jurisprudencia, únicamente es aceptable cuando, de lo actuado en la instancia, se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo ser rechazado cuando se aprecien pruebas, no solamente de cargo, sino también simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, pruebas cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La sentencia recurrida nos ofrece, en su muy bién fundamentado contenido, una relación de pruebas, tanto de cargo, como indiciarias, que no dejan duda sobre la comisión del delito y su autoría. Así tenemos que, aún desechando como se desecha por ilegal la prueba contenida en la diligencia de entrada y registro, existe la declaración de la otra inculpada, Estíbaliz , que nos muestra de manera incontestable el hecho de que la ahora recurrente se dedicaba habitualmente a la venta de drogas, fundamentalmente cocaína y heroína, prueba ésta de cargo, plasmada, tanto en el sumario, como en el acto del juicio oral, que se corrobora con lo manifestado en esos mismos trámites procesales por los testigos Victor Manuel y Simón , quienes habían comprado en el domicilio de la recurrente una cantidad de heroína valorada en 20.000 pesetas.

Para desvirtuar esa prueba, carece de virtualidad bastante lo alegado en el escrito de formalización de que la coimputada Estíbaliz tenía interés en inculpar a la recurrente para así librarse de una posible condena. Este interés o esta pretendida parcialidad, sin embargo, no ha sido de modo alguno demostrada, sino, por el contrario, la veracidad de sus declaraciones, por otra parte contundentes y sin fisuras, se deduce que con esa inculpación no se exculpaba a su vez, sino todo lo contrario, se hacía copartícipe de la comisión del delito, amén de que de lo actuado tampoco se infiere ninguna clase de odio o animadversión contra la tan repetida recurrente.

Por lo brevemente expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El correlativo también se alega en base al artículo 24.2 de la Constitución, pero esta vez la presunción de inocencia está referida, no al delito en sí mismo, sino al subtipo agravado de 'notoria importancia' que se contempla en el artículo 344, bis a), 3º del Código Penal.

La recurrente razona en este sentido que si la diligencia de entrada y registro fué declarada nula por la propia sentencia de instancia, lo que se deduce de ese registro, en concreto la cantidad de droga aprehendida, no puede, ni debe, tener consecuencias inculpatorias a efectos de una mayor agravación de la pena.

Es cierto que la diligencia de entrada y registro no puede tenerse en cuenta como prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, por ser nula, pero lo que no cabe pensar es que esa nulidad pueda extenderse a otras pruebas obtenidas con plenas garantías cuando éstas de ningún modo están contaminadas por el acto ilegal. Así tenemos que fué la propia dueña o moradora del piso en donde se realizó el registro, la que reconoció que la droga aprehendida, su clase y cantidad era la que poseía en el momento de llevarse a cabo la diligencia. Esta prueba la hemos de entender desgajada e independiente de la ilegalmente obtenida, con una relación lógica en sus efectos inculpatorios, pero con la diferencia esencial de su procedencia y de las garantías que la acogen, pués las declaraciones de la coimputada fueron obtenidas dentro del marco de la extricta legalidad y se produjeron tanto en fase de instrucción como en trámite de juicio oral.

Entender lo contrario sería tanto como llevar a consecuencias absurdas esa teoría tan extendida y de la que se ha hecho y hace abuso desmedido del llamado 'arbol podrido que todo lo contamina', pués de aceptarse al pie de la letra ese principio nos encontraríamos constantemente con situaciones de verdadera impunidad, que chocarían con la lógica de la realidad y con el respeto que ha de tenerse a conseguir una verdadera justicia material. Por ello, y dentro del más exquisito respeto a las garantías constitucionales, siempre se debe distinguir entre pruebas que conculcan esas garantías y pruebas que se obtienen dentro de ellas, sin que lo espúrio o ilegal de aquéllas tenga que contaminar necesariamente a éstas. Esto ocurre, como hemos dicho, en el presente caso, en el que si la entrada y registro ha de entenderse nulo por ilegal, no ocurre lo mismo con las declaraciones de la coimputada.

El motivo debe ser rechazado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- A través del vehículo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la aplicación indebida del artículo 9.1º, en relación con el 8.7º del Código Penal, en cuanto que el Tribunal 'a quo' aceptó la existencia de la eximente incompleta de estado de necesidad a favor de la coimputada Estíbaliz .

Como es sabido, para que pueda aplicarse la eximente de estado de necesidad, ya sea de modo completo o incompleto, es necesario que exista una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente comisor, pero siempre con la condición de que no exista otro remedio lógico y normal para evitar este último, siendo también necesario que este mal que amenaza sea actual e inminente.

Dentro de esos tres esenciales requisitos necesarios para la aplicación de esta circunstancia modificativa, el de la 'evitabilidad' es el que nos ofrece una mayor perturbación a la hora de ser interpretado, ya que se trata de un concepto muy relativo que habrá de medirse, no sólo por los datos objetivos que nos ofrezcan los hechos que rodean al delito como mal causado, y los que concurren en el mal que trata de evitarse, sino también, y en algunas ocasiones, en las circunstancias anímicas y subjetivas que acompañaban al agente en el momento de la comisión delictiva. Sobre la conveniencia de tenerse en cuenta esas circunstancias subjetivas se han pronunciado algunas sentencias de este Tribunal como las de 29 de diciembre de 1.987 y la de 8 de junio de 1.994.

Sobre la temporalidad que ha de mediar entre la comisión delictiva y el mal evitado, hemos de indicar que este último puede irse produciendo poco a poco, es decir, fraguándose con el tiempo, aunque, en esa evolución, ha de llegar el momento en que se produzca un agobio tal que se hace 'inminente' remediarlo. De ahí que la medición de este requisito debe hacerse en el momento álgido en que se provoque la necesidad imprescindible de evitarlo. Lo actual del mal no significa otra cosa (obvio es decirlo) que éste no puede tenerse en cuenta si el peligro ya ha pasado o se ha producido de manera irremediable, es decir, el mal ha de estar latente.

Ahora bien, aunque inicialmente puedan existir esos tres elementos que confirman en esencia la naturaleza de esta circunstancia modificativa, lo principal es valorar, en cada caso concreto, el agravio o maldad cuantitativa y cualitativa que suponen los males puestos en conflicto, de tal manera que si el mal evitable es superior o igual que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecia en la situación del agente comisor unas necesidades muy poderosas para realizar la acción, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); finalmente, si en ese escalón comparativo existe una diferencia muy apreciable, la eximente no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el caso concreto que nos ocupa, y partiendo de una lógica escala de valores, no ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema, de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa (podríamos decir, catastrófica) que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que esta sea. Además, entender lo contrario, como bién razona el Ministerio Fiscal, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semi impunidad de los que realizan estas detestables acciones.

Por ello, cuando se trata como en el caso enjuiciado ocurre de una persona acusada y condenada por tráfico, aunque lo sea como cooperadora necesaria del nº 3 del artículo 14 del Código, no cabe aplicar la eximente incompleta por el hecho de que su mala situación económica la hiciera deudora de diez mensualidades de alquiler de la vivienda, con el simple temor de un posible desahucio, desahucio con el que de forma particular se le había amenazado, pero que de modo alguno se había iniciado por vía judicial. Es decir, ni desde el punto de vista objetivo (situación económica), ni subjetivo (temor al desahucio) cabe la compensación que la eximente entraña.

Por lo brevemente expuesto, habrá de darse lugar al recurso del Fiscal, sin que para entender lo contrario nos sirva de referencia la sentencia de 8 de Junio de 1.994, en la que se exonera de responsabilidad al traficante por aplicación de la eximente de estado de necesidad, ya que la misma se refiere a una situación límite y gravísima, por vital, que afectaba a un hijo del autor de los hechos en ella enjuiciados, cuestión distinta a las situaciones en que únicamente está en juego una deficiencia económica, por importante que sea, cuya solución no puede, además, calificarse de totalmente inminente, ni de irreversible si se emplean otras soluciones, quizás más penosas desde el punto de vista del esfuerzo laboral, pero si más adecuadas a la convivencia social.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional e Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusada Begoña , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha tres de abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, condenándola al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra esta misma sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos