Sentencia Penal Nº 667/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 2/2006 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 2/06

Sumario nº 2/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA COLOMA DE FARNERS

Delito contra la salud pública (arts. 368 y 369.1.6ª CP ): aprehensión de cocaína, con un peso neto de 167'479 kgs. y una riqueza

del 68'3%

Agravaciones específicas del art. 369.1.2ª (pertenencia a organización) y 10ª (introducir o sacar la sustancia estupefaciente del

territorio nacional): no concurren

Coautoría: codominio funcional del hecho

Intervenciones telefónicas acordadas en auto suficientemente motivado

Identificación de voces: no exige pericial alguna, sino que puede alcanzarse el criterio sobre la identidad en base a los elementos

concurrentes

Secreto de las actuaciones (art. 302 LECrim .)

Incomunicación de los detenidos (art. 527 LECrim .)

Aplicación del principio "in dubio pro reo" respecto a uno de los procesados: dimensión normativa de este principio

SENTENCIA Nº 667/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona, a 27 de octubre de 2008.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 2/2006, dimanante del Sumario nº 2/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners, por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE Y TENENCIA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, de los arts. 368 y 369.1, circunstancias 2ª (pertenencia a organización), 6ª (cantidad de notoria importancia) y 10ª (introducir o sacar sustancias estupefacientes del territorio nacional), CP, con la aplicación de la agravación de extrema gravedad del art. 370.3º CP , contra Evaristo , natural de Mataró (Barcelona), nacido el 28/5/1948, hijo de Joaquín y Raimunda, en prisión provisional por esta causa desde el 18-4-2005, representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D. Benet Salellas, con antecedentes penales, Luis Pedro , natural de Maçanet de la Selva (Girona), nacido el 9-3-1934, hijo de José y Aurora, DNI núm. NUM000 , en prisión provisional por esta causa desde el 18-4-2005, con antecedentes penales, y Lázaro , NIE núm. NUM001 , natural de Peredo (Portugal), nacido el 26-4-1968, hijo de Acacio y de Mª Fernanda, en prisión provisional por esta causa desde el 27-4-2006, representados por la Procuradora Dña. Rosa Triola Vila y defendidos por el Letrado D. Carles Monguilod i Agustí, Arturo , NIF núm. NUM002 , natural de Cinfäes (Portugal), hijo de Manuel y de Laurinda, detenido en Almeirin (Portugal) el día 21-6-2005 por la imputación de haber intentado introducir en dicho país 4.200 kilogramos de cocaína, hechos por los que actualmente se encuentra en prisión en aquel país, y puesto a disposición de esta Sala, en virtud de euroorden, a los efectos del enjuiciamiento por los hechos que están a la base de la presente sentencia, representado por el Procurador D. Lluis Martínez Ferrer y defendido por el abogado D. Francesc García Rafanell, y contra Jose Pablo , DNI núm. NUM003 , natural de Madrid, nacido el 17-6-1939, hijo de Celestino y Matilde, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Rosa Boadas Villoria y defendio por el abogado Sr. Segura Álvarez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de transporte y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en los arts. 368 y 369.1, circunstancias 2ª (pertenencia a organización), 6ª (cantidad de notoria importancia) y 10ª (introducir o sacar las sustancias estupefacientes del territorio nacional), CP, siendo de aplicación la agravación de extrema gravedad del art. 370.3º CP, por la concurrencia de tres circunstancias de las previstas en el art. 369.1 CP , y estimando como penalmente responsables, en concepto de autores, a los procesados Evaristo , Luis Pedro , Lázaro y Arturo , habiendo retirado la acusación respecto a Jose Pablo , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los procesados Evaristo y Luis Pedro , solicitó que se les impusiera la pena de quince años de prisión a Lázaro , Arturo , y la pena de diecisiete años de prisión a Evaristo y Luis Pedro , así como, a cada uno de ellos, dos multas de seis millones de euros, accesorias legales y costas procesales, interesando igualmente el comiso del semirremolque intervenido y de los teléfonos móviles y dinero intervenidos a los cuatro procesados, por ser empleados en la organización y ejecución material del delito.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Así, la defensa de los procesados Luis Pedro , y Lázaro alega la nulidad del auto de 28-9-2004 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma , por falta de motivación, así como la del auto de 21-10-2004 y 21-3-2005 , y, en base a lo dispuesto en el art. 11 LOPJ, entendiendo que todos los autos dictados traen causa del primero mencionado, interesa la absolución de sus representados.

La defensa del procesado Evaristo interesa la nulidad de las interlocutorias de 28-9-2004 y 21-3-2005 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma de Farners, por entender que no tienen motivación suficiente, no respetan la proporcionalidad jurisprudencialmente exigida, y no estar fundamentada en indicios suficientes, alegando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Alega también, en cuanto a las resoluciones que acuerdan el secreto de las actuaciones y su prórroga, que se han infringido las previsiones del art. 302 LECrim ., tanto por falta de motivación, como por haberse superado el plazo necesario para la prórroga, quejándose igualmente de la incomunicación en su día acordada. Por todo ello, interesa la absolución de su defendido.

Por último, la defensa de Arturo niega los hechos que se le imputan, interesando su libre absolución.

Hechos

1. Los procesados Arturo , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, y sin antecedentes penales conocidos en España, Luis Pedro , mayor de edad, natural de Maçanet de la Selva (Girona), con antecedentes penales, al haber sido condenado, entre otras, en Sentencia de fecha 5-7-2001, en la causa 9/1999 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), por un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y cuatro meses de prisión, extinguida en fecha 3-3-2005, Evaristo , mayor de edad, natural de Mataró (Barcelona), con antecedentes penales, al haber sido condenado en Sentencia de fecha 5-7-2001, en la causa 9/1999 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, extinguida el 7-7-2003, se pusieron de acuerdo, en los primeros meses de 2005, bajo la dirección del primero de ellos, Arturo , para llevar a cabo el transporte de una importante cantidad de cocaína hasta Inglaterra, a fin de que finalmente en este último país fuera entregada a terceros para su ulterior distribución y consumo, transporte a realizar por carretera en varias etapas, vía Madrid- Barcelona-Girona-Francia, asumiendo cada uno de ellos diversas tareas, a ejecutar por cada uno de ellos para la consecución del plan en común.

Así, los procesados lograron el vehículo adecuado para el transporte de la sustancia estupefaciente, concretamente un camión formado por la cabeza tractora de un camión marca Volvo, modelo 460, matrícula EV-RH-.... , que el procesado Jose Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, proporcionó a Luis Pedro , y que poseía en virtud de contrato de renting, sin que haya quedado probado que aquel procesado tuviera conocimiento del destino que se le iba a dar a dicho camión, esto es, sin conocer que se iba a utilizar para el transporte de la sustancia estupefaciente finalmente incautada, y un semirremolque, al que se colocó la matrícula WA-....-W , si bien le correspondía legalmente otra matrícula, portuguesa, cuyas placas fueron encontradas posteriormente en el domicilio del procesado Luis Pedro .

Igualmente, a fin de contar con un almacén para el depósito temporal de la sustancia estupefaciente, Arturo arrendó un almacén en Fuenlabrada, en la calle Sierra Morena, polígono industrial de la Vega II (Madrid), con el fin de ocultar en el mismo la sustancia estupefaciente y el vehículo que debía transportarla, hasta su posterior traslado hasta Malgrat de Mar (Barcelona). Con la finalidad de evitar el posible descubrimiento de la relación arrendaticia del local con el procesado Arturo , el procesado Luis Pedro , en marzo de 2005 proyectó otro contrato de alquiler con el propietario del almacén, D. Jose María , haciéndose pasar dicho procesado por Paulino , utilizando para ello el carné de identidad de este último, que había extraviado o le habían sustraído.

2. Una vez llevada la sustancia estupefaciente a Madrid, por una persona cuya identidad se desconoce, concretamente al mencionado almacén de Fuenlabrada, la misma fue transportada, oculta, en el camión formado por la cabeza tractora antes mencionada, matrícula EV-RH-.... y el semirremolque matrícula WA-....-W , hasta Malgrat de Mar (Barcelona), en donde fue custodiado por el procesado Lázaro , quien seguía a tal efecto las indicaciones de Arturo , para quien había trabajo durante algunos años, sin que haya quedado probado que el mismo tuviera conocimiento de la existencia de la cocaína escondida en el referido camión.

3. El día 14 de abril de 2005, Luis Pedro se reunió, en el aparcamiento del supermercado Champion de Malgrat de Mar, con Lázaro , haciéndole éste a aquél entrega de las llaves del camión y de una bolsa de plástico, objetos que fueron entregados a su vez por Luis Pedro , en Vidreres, a Evaristo , comunicándole al mismo tiempo que el camión estaba aparcado en Malgrat de Mar, cerca del supermercado Champion, haciéndose entonces cargo Luis Pedro del camión y de la sustancia estupefaciente en él oculta, cuya exacta localización conocía.

4. Luego de algunas dificultades para la obtención de carga para el camión con la que disimular el verdadero objeto del viaje, Evaristo , el día 15 de abril por la noche trasladó el camión desde Malgrat de Mar hasta Tordera, emprendiendo finalmente el viaje hacia Inglaterra la tarde del día 17-4-2005.

El día 18 de abril de 2005, sobre las 0'30 horas, Evaristo fue detenido por agentes de la Guardia Civil en la plataforma de yuxtaposición de la autopista AP7 en La Jonquera, cuando el referido camión, conducido por aquél, llegó a la autopista AP7, dirección a Francia.

5. Tras un minucioso registro, fueron descubiertos 169 paquetes, ocultos en el doble fondo de la pared frontal delantera del semirremolque, en el que había una plancha de hierro del mismo color que la estructura del camión, que se abría accionando un sofisticado y complejo mecanismo mediante unas manivelas tipo llaves allen, que el propio Evaristo facilitó. Dichos paquetes contenían cocaína, extremo conocido por aquél, con un peso neto de 167'479 kgs. y una riqueza del 68'3%, con un valor estimado en el mercado ilícito de 5.530.491 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de la prueba practicada y de la calificación jurídica de los hechos que declaramos probados, procede abordar las nulidades alegadas por parte de las defensas de los procesados por vulneración de derechos fundamentales.

a) La primera nulidad alegada, invocada por la defensa de los procesados Luis Pedro y Lázaro , a la que se han adherido las demás defensas, se refiere al auto de 28-9-2004 , sosteniendo al efecto que no tiene motivación alguna, ni propia ni por remisión, entendiendo que todos los demás autos que derivan del anterior también son nulos, encontrándose todas las actuaciones contaminadas por aquella nulidad, por lo que no habría prueba alguna que permita sustentar la condena de sus defendidos, entendiendo los demás abogados que lo anterior es extensible también a sus respectivos patrocinados.

Pues bien, a pesar de los esfuerzos llevadas a cabo por la mencionada defensa, secundada, como se dijo, por las defensas de los otros procesados, lo cierto es que la pretendida nulidad no puede prosperar.

El auto de 28-9-2004 estimando una solicitud de la Guardia Civil y acordando instar a Telefónica para que aportara números de teléfono utilizados por el núm. IMSI 214071830183420 e IMEI núm. 353054000133800, IMSI núm. 214070610000489 e IMEI núm. 44333201240010, independientemente de la mayor o menor motivación propia que pueda tener dicho auto, lo cierto es que el oficio policial que lo completa, al contrario de lo manifestado por la defensa que alega la nulidad, oficio al que tácitamente se refiere aquél, se encuentra a los folios 73 y 74 de las actuaciones, y, a mayor abundancia, nada resultó de la diligencia acordada, pues el IMSI e IMEI mencionados en primer lugar resultó que pertenecían a un número ya dado de baja, y el otro terminal no pertenecía a ningún abonado de Telefónica Servicios Móviles (folio 66).

Las mismas consideraciones cabe hacer al auto de 21-10-2004, similar al anterior de 28-9-2004 , pero dirigido a las compañías Vodafone y Amena, con remisión al oficio de la Guardia Civil obrante a los folios 66 y 67, que le otorgan la necesaria fundamentación, y con resultado, como el anterior, igualmente, negativo, luego intranscendente.

Por tanto, al no arrojar dichos autos resultado alguno que haya sido utilizado posteriormente como prueba, la cuestión planteada no tiene la relevancia que le otorgan las defensas.

Y respecto a esos mismos autos, cuya nulidad interesan las defensas, debemos recordar también lo que ya decíamos en nuestra Sentencia de 20-6-2008 , en donde afirmábamos que aunque es cierto que el acceso y registro de los datos que figuran en los listados de las compañías telefónicas, supuesto similar al que ahora nos ocupa, constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, "no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las «escuchas telefónicas», siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad", pudiendo apreciarse su constitucionalidad si el auto, integrado con la solicitud policial, contiene "los hechos investigados, el delito que podían constituir, los datos del teléfono y los motivos de los que se infieren las sospechas", requisitos sobre cuya concurrencia, como se vio, ninguna duda hay, tanto por el contenido propio de los referidos autos, como por el contenido de los oficios policiales que los provocaron.

b) En cuanto a las intervenciones telefónicas, según reiterada doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a la que se refiere la STS 1395/2003 , de 3-11, citada por las defensas, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida de intervención telefónica "impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla", y si ese sacrificio "era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor", esto es, "si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación". Y, desde luego, como lo deja claro esta sentencia, no bastan meras afirmaciones como "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones procedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos", etc. Algo a lo que igualmente se refiere la STS 36/2007, de 26-1 , también citada por las defensas, que luego de recordar que es posible la "motivación por remisión" en los autos autorizantes de las escuchas telefónicas, por lo que ha de integrarse la fundamentación contenida en la resolución judicial con las razones expuestas por la autoridad policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, añade que es esencial que "el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, ..., al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación", datos que han de ostentar carácter objetivo y que "no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas,", tales como que "los investigados se dedican al tráfico de drogas, e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan".

Pues bien, en el caso enjuiciado, al auto de intervención telefónica de fecha 21-3-2005 (folios 293 a 299 ), luego de un exhaustivo relato de hechos, resumen del atestado correspondiente a las diligencias previas núm. 876/04, así como de una breve exposición de los principios y presupuestos requeridos para la adopción de la medida interesada, examina con detalle su justificación, con referencia a la proporcionalidad y necesariedad, cuya concurrencia no ofrece duda en el presente caso. En primer lugar, por la indudable gravedad de los hechos objeto de la investigación, presunta pertenencia de Luis Pedro a una organización dedicada a la adquisición y transporte de sustancias estupefacientes a gran escala, cuya trascendencia social y nocivos efectos para la salud pública están fuera de toda duda, y, en segundo lugar, por la concurrencia de indicios suficientes para la adopción de la medida, pues el auto incorpora datos objetivos que permitían dar soporte suficiente a la sospecha seria sobre la comisión de un delito contra la salud pública de características propias o, al menos, cercanas, a una organización con dicho fin, y apreciar la eventual implicación del procesado Luis Pedro , una vez verificado que éste había mantenido contactos en distintos lugares con otras personas igualmente investigadas e implicadas en grandes operaciones de tráfico de drogas, personas y circunstancias que se concretan extensamente en el referido auto de 21-3-2005 . En el escrito de la Comandancia de la Guardia Civil al que se refiere el auto, escrito de fecha 20-10-2004 , aunque se hacen afirmaciones genéricas, cuando se refiere a los "numerosos contactos" del investigado, "con el fin de preparar la infraestructura para el traslado de las sustancias estupefacientes", "a través de diferentes camiones", y que se hacen referencias a antecedentes de hace más de veinte años, luego se van desgranando aquellas afirmaciones, a lo largo de un extenso informe de investigación, proporcionándose datos concretos sobre los encuentros y contactos mantenidos, entre otros, por Luis Pedro y Arturo , propietario de una flota de camiones de grandes dimensiones, la conversación de Luis Pedro con otros, que podría estar referida a la transacción de una cantidad importante de sustancias estupefacientes, oída por agentes por el elevado tono de voz empleado por aquéllos. Y, en fin, lo que resulta de mayor trascendencia, el resultado del dispositivo de vigilancia que se había montado sobre Luis Pedro , quien fue visto entrevistándose con el también procesado Evaristo , y que en 1997 fue detenido conduciendo un camión con 6.000 kilogramos de hachís, por lo que se le hizo un seguimiento cuando conducía un camión, siendo parado en la Jonquera. Constando en el informe cómo nada más abrir las puertas del remolque del camión manifestó que "yo ya he caído una vez y no caigo más, yo sé del tema, si hay dinero canto", confirmando que hacía un rato había almorzado con Luis Pedro , quien actualmente está arruinado y que su función es la de intermediario en las operaciones de venta de sustancias estupefacientes, poniendo en contacto al comprador y vendedor de la droga.

También se examina en el auto cuya nulidad se reclama, tanto la necesidad, cuando se refiere a que la información sobre las operaciones y depósito de droga que pueda efectuar el principal investigado, "sólo puede obtenerse mediante la observación telefónica de las terminales empleadas por el que se considera uno de los cabezas del grupo, al resultar nulos los esfuerzos por localizar el lugar de almacenaje, sustancias transportadas, modo de distribución tras largas indagaciones al respecto", como la idoneidad de la medida, cuando se explica en la resolución que "el Sr. Luis Pedro no es el encargado de manejar, depositar, transportar, distribuir ni vender las sustancias, sino de repartir funciones y contactar con cada uno de los agentes intervinientes en el complejo entramado, acciones que precisamente se efectúan por vía de conversación directa o telefónica".

Nada cabe objetar, pues, a este auto, que legitima perfectamente la medida acordada de intervención telefónica de los dos números de teléfono del procesado Luis Pedro , uno fijo y otro móvil.

c) Antes de pasar a examinar otras cuestiones formuladas por las defensas, atinentes al secreto de las actuaciones, y a la incomunicación decretada respecto al procesado Evaristo , debemos abordar la queja de la defensa de los procesados Luis Pedro y Lázaro , relativa al hecho de que después de haberse acordado la denegación de la intervención telefónica mediante auto de 2-7-2004 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Coloma (folios 31 a 33), que a su vez se inhibió a favor del Juzgado Decano para reparto, correspondiéndole la causa al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma, que abrió diligencias previas núm. 876/2004, incoando y archivando las actuaciones mediante auto de fecha 8-7-2004 , se presentara posteriormente, de nuevo, otra solicitud de intervención telefónica, en una especie de "búsqueda" de Instructor que acordara las medidas solicitadas.

Ciertamente, lleva razón el Letrado que plantea la cuestión cuando advierte de la irregularidad que supondría tal actuación, y que ha llevado en más de una ocasión al Tribunal Supremo a acordar la nulidad de las actuaciones, como así ocurrió, precisamente, en la STS 6/2007, de 10-1 , que atinadamente cita aquél, y que se refirió a un caso en el que la policía, luego de haberse acordado el sobreseimiento de unas diligencias por no aparecer suficientes indicios de criminalidad, se dirigió a otro Juzgado, aportando un informe en el que implicaba a las mismas personas, pero con "hechos nuevos", que constaban en las actuaciones judiciales sobreseídas, solicitando la intervención de varios teléfonos, y ocultándose que los hechos llevaban más de seis meses siendo investigados y que se habían sobreseído. Se trataba, pues, de un caso claro de "conculcación de la legalidad procesal", como lo califica la STS, con referencia a los arts. 282 y ss., 283 y 579 LECrim ., y, naturalmente, con repercusiones en el derecho al juez natural.

Pero en el caso presente no ocurre nada de lo anterior, pues salvo el primer atestado, de fecha 20-6-2004, ciertamente huérfano de datos concretos que permitieran la intervención telefónica solicitada, razón por la que la misma fue denegada judicialmente, y que determinó la inhibición a favor del órgano judicial competente, que resultó ser, finalmente, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma de Farners, todos los demás atestados se presentaron ante este último Juzgado, presentándose progresivamente nuevos datos que permitieron la continuación del procedimiento. Ciertamente, aquel Juzgado, una vez que recibió el atestado ampliatorio de fecha 4-8-2004, en lugar de acordar directamente una serie de diligencias, debió proceder a reabrir las diligencias (876/2004), inicialmente archivadas, pero de lo anterior no puede derivarse la pretendida nulidad, pues el Juez instructor, a la vista de los datos concretos, con sospechas fundadas ya en elementos objetivos, hizo lo que tenía que hacer, esto es, continuar el procedimiento para el esclarecimiento de los hechos, siendo necesario para ello, por la naturaleza de los mismos, la declaración del secreto de las actuaciones, cuestión a la que nos referimos a continuación.

d) La defensa del procesado Evaristo ha alegado que el secreto de las actuaciones se ha prorrogado una vez transcurridos los 30 días, luego que se ha hecho en forma extemporánea. Y, ciertamente, el auto inicial que declara el secreto de las actuaciones, de fecha 28-10-2004 (folios 107 y 108), era por 30 días, prorrogándose mediante auto de 29-11-2004 (folios 174 y 175), es decir, un día después de cumplido aquel plazo, y el auto de 28-12-2004 (folios 264 y 265 ), que declaró otra prórroga de 30 días, fue seguido de otro auto de 2-2-2005 (folios 287 y 289), transcurridos, pues, unos días después de cumplido el plazo de los 30 días.

En realidad, la medida excepcional del secreto de las actuaciones, que en la presente causa ha tenido que adoptar el Instructor, al amparo de lo dispuesto en el art. 302 LECrim ., prorrogándola en varias ocasiones, encuentra su explicación en la propia naturaleza de la resolución acordando la intervención telefónica, con sus precedentes autos de 28-9-2004 y 21-10-2004, a los que nos hemos referido en el apartado b) de este fundamento jurídico, y precisamente por este mismo motivo es por lo que en aquella resolución, de fecha 21-3-2005, se acuerda nuevamente el secreto de las actuaciones. El hecho de que algunos autos de prórroga, como lo denuncia la defensa de Evaristo , hayan tenido lugar en forma extemporánea, no tiene la importancia que le asigna dicha defensa, porque, en realidad, en el momento en que se estaban llevando tales actuaciones secretas no había aún ningún imputado, sino unas investigaciones basadas en sospechas serias sobre una importante operación de narcotráfico, que culminó finalmente en la aprensión de más de cien kilogramos de cocaína. Y se debió prolongar el tiempo necesario para que pudiera llevarse la necesaria investigación sobre las personas implicadas en dicha operación, como así ocurrió. Naturalmente, la motivación de dichos autos, acordando o prorrogando el secreto de las actuaciones, puede entenderse integrada por el contenido tanto de los distintos oficios policiales, en el caso presente especialmente por los de 4-8-2004 (fecha de entrada en el Juzgado) (folios 42 y ss.) y 20-10-2004 (folios 75 y ss.), así como por el del auto de intervención telefónica, de fecha 21-3-2005, según reiterada jurisprudencia (por todas, STS de 18-7-2005).

e) Por último, la misma defensa formuló su queja respecto a la incomunicación sufrida por su defendido, alegando que la misma se adoptó sin motivación.

Pues bien, el auto de incomunicación de los detenidos Luis Pedro y Evaristo , de fecha 19-4-2005, está perfectamente explicado cuando se hace referencia a la posible pertenencia a una organización dedicada al tráfico internacional de drogas de ambos sujetos, y la posible participación de un número indeterminado de personas en dicho ilícito, pudiendo los detenidos destruir pruebas en el supuesto de que suministraren información mediante las comunicaciones a las que tienen derecho (folios 436 y 437), sobre lo que se insiste en el auto de prisión (folios 690 y 691), por la posibilidad de que pudieran avisar a otros miembros de la organización delictiva, a fin de que desaparezcan y destruyan pruebas, frustrando la investigación llevada a cabo. Pasados los cinco días de la incomunicación, dichos detenidos pudieron hacer uso de sus derechos como tales, previstos en los arts. 520 y ss. LECrim .

SEGUNDO.- Salvadas las pretendidas nulidades del procedimiento, legítimamente articuladas por las defensas, ningún obstáculo hay para la valoración por esta Sala de las conversaciones intervenidas, cuya acta de cotejo de transcripción de las mismas, con la presencia de la secretaria judicial, figura al folio 706 de las actuaciones, y cuyo resultado se ha dado por reproducido, como documental, en el acto del juicio, hasta el punto de que interesada por el Ministerio Fiscal la lectura de determinados pasos de las grabaciones, por los Letrados de las defensas se manifestó expresamente que ello no era necesario porque no se impugnaba el contenido de las conversaciones contenidas en dichos pasos, tal y como consta en el acta.

Naturalmente, otra cosa es la identificación de las voces de los procesados en las grabaciones que en su día se efectuaron, puesta en duda por algunos letrados en el juicio. Pero esta cuestión no exige una pericial de identificación de voces, sino que se trata de un elemento más sobre el que el tribunal debe formarse su criterio sobre la identidad de los interlocutores en base a las circunstancias concurrentes, como el número de teléfono utilizado, la forma en que los propios interlocutores se identifican, y, en fin, el contenido mismo de la conversación, en el contexto en el que se producen, sin olvidar la testifical en el juicio de los funcionarios que percibieron directamente las conversaciones, que aunque desconocían las voces de aquéllos, podían ofrecer datos sobre los distintos sujetos de las conversaciones, extremos todos ellos suficientes para que por esta Sala pueda llevarse a cabo el necesario juicio sobre la identidad de unos y otros.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con la necesaria publicidad, inmediación y contradicción, características que legitiman la prueba realizada, esta Sala ha podido llegar a la necesaria convicción sobre los hechos que declaramos como probados.

La prueba ha consistido, básicamente, aparte de las conversaciones derivadas de las intervenciones telefónicas, que aparecen transcritas en las actuaciones (folios 303 y ss.), en las declaraciones de los propios procesados, en la testifical de Juan Luis , que fue quien puso en contacto a Luis Pedro con la empresa Garzam Internacional, confirmándose la carga del semirremolque matrícula WA-....-W para el 18-5-2005 en Francia, Luis Carlos , que aseguró el semirremolque, Cristina , que aunque aparecía como la propietaria de dicho semirremolque, nada tenía que ver con el mismo, encontrándose la explicación de ello en el hecho de que le habían sustraído hace años toda su documentación, Silvio , que proporcionó determinados permisos a Jose Pablo y a su socio relacionados con la circulación del camión, Paulino , que perdió su DNI en 2004, informándole la Guardia Civil que su documento había sido utilizado para alquilar un almacén en Madrid, el mismo al que se refieren los hechos probados, sin que él nada tenga que ver con dicho arriendo, Jose María , propietario de la nave industrial de Fuenlabrada (Madrid), calle Sierra Morena, 9 (Polígono Industrial La Vega II), que suscribió contrato con el procesado Arturo , prorrogado hasta diciembre de 2004 (folios 994 y ss.), y, posteriormente, preparó contrato de arrendamiento con quien aparecía en el mismo como Paulino (folios 991 y 22.), que, en realidad, era Luis Pedro , manteniéndose el arriendo de la nave hasta marzo de 2005.

También han declarado los Guardias Civiles núms. NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 .

En el presente caso, ninguna duda hay de que los dos teléfonos intervenidos ( NUM011 y NUM012 ) pertenecían al procesado Luis Pedro , habiendo manifestado en su declaración el Guardia Civil núm. NUM004 cómo pudo escuchar la conversación de aquél con Jose María , propietario de la nave industrial de Fuenlabrada, haciéndose pasar por Paulino , cuya documentación, que éste había perdido o le habían sustraído, se encontró en poder de Luis Pedro , nave aquélla que previamente había tenido arrendada el procesado Arturo . También el mismo Guardia Civil pudo escuchar la conversación de Luis Pedro con el llamado "el portugués", que las investigaciones identifican con el procesado Arturo , propietario de varios camiones y cuya identidad como arrendatario de la nave industrial de Fuenlabrada en Madrid se había intentado ocultar a través del nuevo contrato de arrendamiento suscrito por Luis Pedro , bajo la identidad de Paulino , conversación que tuvo lugar unos pocos días antes de la intervención de la droga, en la que el portugués le pregunta "¿para mañana?", contestándole Luis Pedro "mira estoy aquí con él, esperando el amigo mío, que da las cargas", diciéndole aquél "vale, vale, para mañana", así como "escucha va ... uno, seis, nueve", y al día siguiente, mantuvieron otra conversación, en la que el denominado como "el portugués" le dice a Luis Pedro que "dentro de un rato en Malgrat" y que " Lázaro estará allí", " Lázaro te dará lo que te tiene que dar y después llamas al otro", siendo un dato incuestionable, pues así ha sido reconocido en el juicio tanto por el procesado Arturo como por el procesado Lázaro , las relaciones existentes entre ambos, o, mejor, el hecho de que este último había estado al servicio de aquél en varias ocasiones, llegando a trabajar para él. Otro elemento que avala que el llamado "el portugués" al que se refieren las intervenciones telefónicas, y el procesado Arturo , son la misma persona, y que controlaba el transporte del camión desde Portugal hasta su destino, está en el hecho de que aparecieron en dicho camión los documentos del seguro de su vehículo marca Mercedes, así como que el semirremolque empleado para el ocultamiento de la droga tenía documentación portuguesa, aunque la matrícula era de León.

De las conversaciones telefónicas mantenidas entre Luis Pedro y Arturo , que no otro podía ser, por todos los elementos concurrentes antes mencionados, se deriva sin lugar a dudas que este último dirigía el transporte de la cocaína hasta Inglaterra, disponiendo del local arrendado en Fuenlabrada, que luego se pasó a nombre de otra persona para hacer desaparecer sus datos en dicho arriendo, y que el primero coordinaba la operación en España, encargándose de contactar con Evaristo para que éste fuera quien condujera el camión con la sustancia estupefaciente hasta su destino final, Inglaterra.

Así, Luis Pedro fue visto por los Guardias Civiles núms. NUM006 , NUM008 , entre otros, como lo han declarado en el acto del juicio, recibiendo una bolsa de plástico en Malgrat de un sujeto que llegó al lugar en un vehículo a nombre de Lázaro , con lo que se confirma el contenido de aquella conversación mantenida entre Luis Pedro y Arturo , cuando éste le dijo que Lázaro estaría allí y le daría lo que le tenía que dar, Lázaro que, precisamente, se trataba de una persona de confianza de aquél, por las relaciones de trabajo que había mantenido con Arturo . Asimismo, fueron vistos ambos, como lo han declarado los Guardia Civiles en el juicio, dirigirse al descampado cercano en donde se encontraba el camión marca Volvo 460, matrícula alemana EV-RH-.... , y el semirremolque con matrícula WA-....-W , introduciéndose ambos en la cabina del conductor y marchándose del lugar a los pocos minutos.

A continuación, el procesado Luis Pedro se dirigió a Vidreres, al encuentro del procesado Evaristo , encuentro que pudo ser observado también por los Guardias Civiles que tenían el dispositivo de vigilancia, los cuales han podido declarar igualmente en el acto del juicio oral, momento en el que se produjo una nueva conversación entre "el portugués", esto es, Arturo , Luis Pedro y Evaristo . El primero le preguntó al segundo si estaba ya con su amigo, contestándole que sí, diciéndole entonces "el portugués" que le pasara porque quería hablar con él, preguntándose a Evaristo si le habían explicado "cómo va eso", contestándole Evaristo , "sí, pero a mí no me gusta, es que se han liado por los huevos", contestando "el portugués" "eso es harina, no tiene nada que ver con lo otro, pero sí no llevas eso, no llevas lo otro, ..., uno, seis, cero, y nueve es una mierda".

A continuación surgieron una serie de problemas relacionados con la carga del camión, que finalmente no se hizo en España, hasta que finalmente Evaristo , el 17-4-2005, cogió el referido camión, con su semirremolque, emprendiendo el viaje hacia Inglaterra, siendo detenido, sobre las 0'30 horas del día siguiente, en la plataforma de yuxtaposición de la autopista AP-7, en la Jonquera, momento en el que, luego de ciertas reticencias por parte del procesado, como lo declaró el Guardia Civil núm. NUM005 , instructor de las diligencias, él mismo se ofreció para abrir el doble fondo del semirremolque, facilitando dos manivelas, las cuales se insertaban en sendos orificios en la parte inferior de la caja de cada lado de la misma, y una vez accionado el mecanismo se elevó la parte interior de la parte delantera de la caja, dejando al descubierto su interior, en donde se encontraban colocados 169 paquetes, aspecto corroborado por el propio procesado, que una vez analizados resultó que contenían 167'479 kilogramos de cocaína, con una riqueza del 68'3% (folio 893), y un valor de 5.530.491'538 euros.

Ninguna duda hay, pues, en cuanto a la participación del procesado Evaristo en los hechos enjuiciados, quedando claro cómo se le había ofrecido realizar el transporte, advirtiéndole que era "harina", lo que finalmente aceptó, y conociendo perfectamente el lugar en donde se encontraba escondida la sustancia estupefaciente.

En cambio, esta Sala mantiene algunas dudas en cuanto al conocimiento que pudiera tener el procesado Lázaro del transporte de la droga. En primer lugar, aunque en el escrito modificado por el Ministerio Fiscal se afirma ahora que " Lázaro transportó en camión la droga desde Portugal hasta Malgrat (Barcelona)", ningún dato ha surgido a lo largo del juicio que permita avalar mínimamente dicha hipótesis, que, por tanto, se queda en eso, en una mera hipótesis, que no ha sido objeto de prueba, y, por tanto, debe ser descartada. Ciertamente, Lázaro aparece en numerosas ocasiones en las conversaciones, siendo el encargado por Arturo de controlar la correcta ejecución de las indicaciones por él impartidas a Luis Pedro , y ha sido observado asimismo en las cercanías en donde se encontraba el camión con la droga, entregando una bolsa al procesado Luis Pedro , avisando incluso a Arturo de que el camión aún no había salido. Pero todo ello puede encontrar su explicación en el hecho de que Lázaro venía trabajando desde hacía tiempo para Arturo , lo que no tiene por qué implicar necesariamente, por más que se pueda sospechar, que conociera el hecho concreto de que el camión llevaba oculta la sustancia estupefaciente intervenida. Duda, pues, que no puede sino traducirse en la absolución del mismo, por aplicación del principio "in dubio pro reo", que forma parte del derecho a la presunción de inocencia, y cuya dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado, que es lo que ocurre en el presente caso en relación al procesado Lázaro .

Por el contrario, como ya ha quedado fundamentado, este tribunal ha contado con prueba suficiente de cargo que le ha permitido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos que se declaran probados, según el juicio sobre la prueba practicada que se acaba de fundamentar, y que nos permite afirmar la culpabilidad por los mismos de los procesados Arturo , Luis Pedro y Evaristo .

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 CP , en la modalidad típica de transporte y tenencia para el tráfico, referida al supuesto de sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína, no concurriendo duda alguna acerca de la antijuricidad y culpabilidad de sus autores.

En cuanto a las tres agravaciones específicas del art. 369 CP , cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal, concluyendo interesando igualmente la agravación de extrema gravedad a la que se refiere el art. 370.3º, párrafo 2º, in fine, CP , esta Sala entiende que sólo concurre la hipótesis agravada del art. 369.1.6ª CP (cantidad de notoria importancia), al superar la sustancia estupefaciente incautada los 750 gramos que para la cocaína fijó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 19-10-2001, ampliamente superado en el presente caso, en el que se incautaron 167'479 kilogramos de cocaína, con un 68'3% de riqueza, esto es, 114'39 kilogramos, una vez elevada dicha cantidad al cien por cien de riqueza. Es más, la elevada cantidad de droga incautada será un elemento a tener en cuenta en la individualización de la pena.

En cambio, no concurre la agravante específica del art. 369.1.2ª CP (pertenencia a una organización), pues su aplicación, de acuerdo siempre con la interpretación restrictiva que toda agravación exige por razones derivadas del principio de proporcionalidad, requiere que la organización a la que se refiere el precepto tenga una existencia propia, independiente de la simple suma de las personas físicas que la integran, de manera que el plan delictivo pueda llevarse a cabo, independientemente de aquéllas, pues ello, como decía la STS de 10-3-2000 , es lo que permite hablar de una "empresa criminal". En el presente caso, lo que se aprecia, lisa y llanamente, es el concierto de varias personas, que, en elaboración de un plan en común, ciertamente con un indudable predominio de uno de ellos, el procesado Arturo , que fue quien dirigió toda la operación, acordaron el transporte de una importante cantidad de cocaína a Inglaterra, distribuyéndose las tareas delictivas, lo que es propio de la coautoría, como se verá en el fundamento de derecho dedicado a la autoría.

Y tampoco concurre la agravante del art. 369.1.10ª CP (introducir o sacar la sustancia del territorio nacional), pues por más que puedan existir sospechas sobre el hecho de que la cocaína fuera trasladada desde Portugal a Malgrat, desde donde se pretendía llevar hasta Inglaterra, lo cierto es este extremo no ha podido acreditarse en modo alguno, sobre todo teniendo en cuenta que el procesado Arturo y luego el procesado Luis Pedro contaban con una nave en Fuenlabrada, en donde bien pudiera haberse preparado el camión para el ocultamiento de la droga traída desde Portugal, o bien ésta hubiera podido obtenerse y cargarse en esa localidad; ante la duda, pues, no podemos sino elegir la hipótesis más favorable, que es la última mencionada, pues permite excluir la aplicación de la agravante del art. 369.1.10ª CP . Naturalmente, tampoco es posible afirmar que la droga se llegara a sacar del territorio nacional, pues la misma se intervino en la Jonquera.

Por tanto, al no concurrir las tres agravantes del art. 369 CP pretendidas por el Ministerio Fiscal, que es lo que le llevó a interesar la aplicación de la agravación de extrema gravedad del art. 370.3º, párr. 2º, in fine, CP , es claro que no es posible apreciar tal agravación.

CUARTO.- Del anterior delito contra la salud pública del primer inciso del art. 368 CP (sustancias que causan grave daño a la salud), agravado por la concurrencia de la agravante específica del art. 369.1.6ª CP (cantidad de notoria importancia), aparecen como coautores, por la realización conjunta de la acción típica (art. 28, párr. 1º, segundo inciso, CP ), los procesados Arturo , Luis Pedro y Evaristo .

Los tres procesados, además de la decisión común al plan delictivo conjunto, asumieron una participación cuya significación les permitía codominar el hecho, aunque con un papel preponderante del procesado Arturo .

Ciertamente el codominio del hecho no puede ser identificado sin más con la simple existencia de una división del trabajo o reparto de tareas, pues es obvio que en ese reparto de tareas puede corresponder a un partícipe una tarea que implique codominio del hecho o no, y sólo en el primer caso podrá ser considerado verdadero autor, distinción que es esencial, pues es claro que si bien todo hecho llevado a cabo por varias personas requiere una división del trabajo, no todo hecho al que concurren varias personas debe ser considerado como un supuesto de coautoría.

La cuestión del grado de participación, por lo tanto, depende del valor concreto de la aportación del partícipe al hecho típico. Y en el presente caso, en el que Arturo dirigió la operación de transporte de la sustancia estupefaciente, con contactos permanentes con los otros intervinientes a tal fin, Luis Pedro al que se dirigía con frecuentes llamadas el anterior, pudo coordinar dicha operación, y Evaristo , finalmente, fue el responsable del transporte de la droga, no cabe duda que todos ellos tuvieron el (co) dominio del hecho, pues el desistimiento de cualquier de ellos hubiera determinado el fracaso del plan delictivo.

QUINTO.- Concurren en Luis Pedro y Evaristo , la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , pues ambos fueron condenados por Sentencia de 5-7-2001, en la causa 9/1999, dictada por la Audiencia Nacional (Sección 4ª), por un delito contra la salud pública, a las penas de prisión de 4 años y 4 meses, el primero, y 3 años el segundo. Y aunque el primero extinguió su condena en fecha 3-3-2005, y el segundo en fecha 7-7-2003, es palmariamente manifiesto que al tiempo de los hechos enjuiciados, sucedidos el 18-4-2005, aún no habían transcurrido los cinco años que para la cancelación de sus antecedentes penales exige el art. 136 CP . Los antecedentes, pues, no estaban cancelados, ni eran cancelables aún, por lo que se les debe aplicar la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª CP , según lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Y, en cuanto a la individualización de la pena, dentro del marco de la pena prevista en el art. 369 CP , la superior en grado a la señalada en el art. 368 (de 3 a 9 años), que va desde los 9 a los 13 años y seis meses de prisión, teniendo en cuenta que en dos de los procesados, Luis Pedro y Evaristo , concurre la agravante de reincidencia, por lo que la pena mínima, la mitad superior de la mencionada, sería la de 11 años y tres meses de prisión, así como la cantidad de droga intervenida, cocaína, que una vez reducida a pureza, alcanza los 114 kilogramos, es decir, una cantidad relevante, y que tal circunstancia, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se debe valorar a la hora de concretar la pena, esta Sala considera que la pena de 12 años de prisión, es una pena proporcionada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho cometido por los procesados, pena que imponemos también a Arturo , pues aunque en éste no es aplicable la mencionada circunstancia agravante de reincidencia, no se puede desconocer el papel preponderante que este procesado tuvo en la operación de transporte de la droga incautada hacia Inglaterra, dirigiendo permanentemente la misma, dando indicaciones a Luis Pedro sobre lo que debía hacer, y utilizando a Lázaro para el control de su cumplimiento, aunque sin que se haya podido acreditar con la certeza siempre necesaria para alcanzar la convicción que todo fallo condenatorio exige, que tuviera conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente; sencillamente, dicho procesado trabajaba para Arturo y hacía lo que éste le indicaba.

Procede imponer también a los procesados la pena de multa de 5.530.492 euros, que se corresponde con el valor de la droga, como ha quedado acreditado en el juicio, multa que no puede quedar sujeta a responsabilidad personal subsidiaria, por impedirlo el art. 53.3 CP , según el cual esta responsabilidad "no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años", como es el caso aquí resuelto.

Asimismo, debe decretarse el comiso y la destrucción de la droga, así como el comiso del semirremolque intervenido y de los teléfonos móviles y dinero igualmente intervenidos a los procesados que han resultado condenados, por su indudable relación con la organización y ejecución del delito contra la salud pública cometido, a los que se les dará el destino legalmente establecido, debiéndose proceder a la devolución a los procesados absueltos de aquellos objetos que les hubieren sido intervenidos en su día.

SEXTO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente, según los arts. 109 y 116 CP , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al art. 240 LECrim .

Vistos los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confiere la Constitución y las Leyes,

Fallo

1.QUE ABSOLVEMOS A Jose Pablo del delito contra la salud pública por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, por retirada de la acusación.

2.QUE ABSOLVEMOS A Lázaro del delito contra la salud pública por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal

3.QUE CONDENAMOS A Arturo , Luis Pedro y Evaristo , como autores de un delito contra la salud pública, en la hipótesis agravada del art. 369.1.6ª CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los dos últimos, a las PENAS DE DOCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.530.492 EUROS, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Decretamos asimismo el comiso y la destrucción de la droga, así como el comiso del semirremolque intervenido y de los teléfonos móviles y dinero igualmente intervenidos a los procesados que han resultado condenados, a los que se les dará el destino legalmente establecido, debiéndose proceder a la devolución a los procesados absueltos de aquellos objetos que les hubieren sido intervenidos en su día.

Abónese a los procesados que han resultado condenados el tiempo de prisión provisional sufrido por los mismos, conforme a lo previsto al efecto en el art. 58 CP , previa verificación de que no se ha realizado el abono en otra causa.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.