Sentencia Penal Nº 667/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 281/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

Sección Quinta

ROLLO DE APELACION Nº 281-12

P. A: 314-10

J. P : BCN nº 10.

Sentencia: 6/07/12

APELANTE: Felicisima .

Ilmos Sres:

Dª Elena Guindulaín Oliveras.

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

SENTENCIA

En Barcelona, a 30 de Julio de 2013.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal arriba indicado, seguida por delito de ABORTO contra a la acusada nominada en el encabezamiento ; la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la citada frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiiento por la Sra. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada y, para lo que aquí interesa, CONDENA a Felicisima como autora penalmente responsable de un delito de abortoya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Multa de 18 meses con cuota diaria de 3 euros y, en caso de impago, aplicación del art. 53 CP

SEGUNDO.-Frente a la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la citada acusada , que fue admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma, con oposición del Ministerio Fiscal, tras lo que se elevó la causa a la Audiencia y, por turno de reparto a esta sección, donde se formó Rollo.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la deliberación y votación.

UNICO.-SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se funda en infracción de Ley por indebida aplicación del art. 145.2 C.P . y consiguiente ATIPICIDAD de la conducta enjuiciada al haber quedado despenalizada tras la entrada en vigor de la L.O. 2/10, de 3 de Marzo.

Remarcamos que, tal y como hace el M. Fiscal y la Juez ' a quo', si bien el hecho enjuiciado se produce en fecha 10.02.09, resulta aplicable el Principio de retroactividad de la Ley penal más favorable, por aplicación del art. 2.2 CP y, por ende, de la L.O. 5/2010de 22 de Junio de reforma del C.penal en relación a la L.O. 2/10, de 3 de Marzo, de salud sexual y reproductiva y de la intervención voluntaria del embarazo.

Dicha reforma distingue , en sus arts 145 y 145 bis, respectivamente, el aborto causado ' fuera de los casos permitidos por la Ley' del aborto causado ' dentro de los casos contemplados en la Ley'.

Se trata, a todas luces, de preceptos penales en blanco porque la Ley penal no resuelve cuales sean los abortos 'dentro o fuera de la ley' y para resolver tan importante cuestión hemos de acudir a la LO 2/10 , de 3 de Marzo.

Como en todos los supuestos de leyes penales en blanco , se hace preciso analizar cuál sean los requisitos esenciales cuya vulneración convierte el hecho en delito; de los aspectos administrativos, sanitarios, en fin, accesorios, cuya infracción no implica la comisión de delito alguno, fuera de la posible sanción administrativa.

La L.O. 2/2010 deroga el art 417 bis del C.P ., que establecía el sistema de las INDICACIONES, por el sistema de PLAZOS, estableciendo un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de adoptar una decisión libre sobre la interrupción del embarazo, sin la interferencia de terceros. De lo que se sigue que, mientras el núcleo esencial de la prohibición, en la legislación derogada, eran las INDICACIONES, de manera que la mujer que se sometiera voluntariamente a un aborto y/o los facultativos que intervinieren en su práctica, fuera de los supuestos legalmente indicados, cometía delito; en el sistema actual, el núcleo esencial de la prohibición es el PLAZO, de forma que, con carácter general, el aborto dentro de las primeras 14 semanas de gestación es IMPUNE.

Para centrar la cuestión objeto de recurso, nos limitaremos a los supuestos causados voluntariamente por la mujer embarazada , sin intervención de terceros- facultativos o no- , puesto que, tal y como se desprende de los hechos probados, la acusada se causó a sí misma el aborto mediante la ingesta de una pastilla, cuando estaba embarazada de 8 semanas y media.

Siguiendo con la argumentación antedicha y, dado que el núcleo esencial de la prohibición es el PLAZO límite de 14 semanas de gestación, resulta que la acción de la acusada se encuentra ' dentro de los casos contemplados por la Ley' y no fuera y, en consecuencia, su conducta no resulta incardinable en el art 145.2 CP objeto de acusación y por el cual ha sido condenada en primera instancia, habiendo mezclado la Juez ' a quo' el reseñado núcleo esencial con otros aspectos sanitarios o administrativos cuya finalidad no es otra que proteger la salud de la mujer, mas cuyo incumplimiento no está penado para ella.

Ello es así porque el art 145 bis CP sí que castiga a los terceros que practiquen un aborto ' dentro de los casos permitidos por la Ley' ( es decir, dentro de las primeras 14 semanas de gestación) faltando alguno de los 4 requisitos ( sólo estos 4) que, de forma taxativa se relacionan en ese precepto, precepto que, por expresa disposición de Ley, no puede aplicarse a la mujer embarazada ( ' 3.- La embarazada no será penada a tenor de este precepto).

En definitiva, a nuestro juicio, si se interpretara que dentro del núcleo esencial de la prohibición del art. 145 CP se hallaban también otros requisitos ,el art 145 bis carecería de contenido, ya que, en tal caso, la conducta de quien practicara el aborto, sin cumplir con los requisitos establecidos en este último precepto, quedaría incardinada en el primer precepto, es decir, en el art. 145.

En consecuencia, el motivo se estima y se absuelve a la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Al estimarse el motivo indicado, se hace innecesario entrar a conocer del resto de los motivos alegados.

TERCERO.-En consecuencia, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el apelante y REVOCAMOS la sentencia , ABSOLVIENDO a la recurrente con todos los pronunciamientos favorables, incluidos las costas de oficio de primera instancia.

CUARTO.-Las costas procesales las declaramos de oficio ( art. 240L.E.Crm).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisima frente a la Sentencia de fecha 6/07/12 , dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado señalado en el encabezamiento en el Procedimiento Abreviado también indicado ; y, en consecuencia REVOCAMOSdicha Sentencia y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a la citada acusadadel delito de aborto por el que venía siendo acusada , con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, en el día de su entrega en Secretaría, una vez firmada por todos los Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.