Sentencia Penal Nº 667/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 142/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 142/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE BARCELONA

APELANTE: Obdulio

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 667/2014

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a diecinueve de septiembre del dos mil catorce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 142/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2/2014 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en el que se dictó sentencia el día 3 de junio del año en curso. Ha sido parte apelante Obdulio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Obdulio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de sus deberes familiares por impago de pensión económica periódica a favor de la hija, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de tres meses de prisión y la inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. Por el concepto de responsabilidades civiles deberá abonar a Estefanía la cantidad de 5.250 euros, mas actualizaciones a fijar en ejecución de sentencia '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: el acusado, Obdulio , mayor de edad, carente de antecedentes penales, obligado en virtud de sentencia firme dictada en fecha 6 de febrero de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona , en el procedimiento de divorcio contencioso 61/2011, a abonar a Estefanía , en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, la suma de 250 euros mensuales, desde la fecha de la sentencia reseñada hasta la del escrito de calificación del Ministerio Fiscal (29/10/2013) no ha satisfecho a la Sra. Estefanía la referida suma de dinero, pese a tener recursos económicos suficientes para hacer efectivo el importe.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia argumentando que carece de ingresos suficientes con los que hacer frente al pago de las pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado cuando afirma (Consulta nº 1/2007) que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 28-7-1999 , 13-2-2001 y 3-4-2001 , 8-7-2002 , 16-6-2003 , entre otras y Auto TS 15-4-2004 ) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

a) Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

b) Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

c) Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Este último requisito excluye la denominada «prisión por deudas», expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 («nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual»), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º CE . Así, no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida (v. art. 1156 y ss. CC ), serán los argumentos de defensa más utilizados. Sin embargo, en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la practica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento (STS 13-2- 2001 y SSAP Jaén 22-5-1998 , Sevilla 15-11-1999 y 7-6-2005 , Valencia 24-3-1999 y 10-12-1999 , Barcelona 5-11-2002 y 8-11-2004 , entre otras muchas).

En el presente caso la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que el acusado tenía ingresos suficientes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija menor de edad y lo hace teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) El acusado no aclara la aparente contradicción existente entre manifestar que vive en el piso de sus padres y, a la vez, decir que tiene que hacer frente a los gastos de la vivienda; pero lo cierto es que dicha contradicción ciertamente es mas aparente que real, toda vez que el acusado manifestó que sus padres ya habían fallecido, razón por la que necesariamente (en calidad de ocupante de la vivienda) debería hacer frente a los gastos propios de la misma. b) El acusado no aclara el destino dado a las transferencias que figuran a los folios 38 y siguientes de la causa; pero es necesario poner de relieve que dicha documentación fue aportada a la causa por la denunciante y no por el acusado, lo que otorga plena verosimilitud a lo manifestado por él, durante el acto del juicio, afirmando que la cuenta corriente es una cuenta conjunta del declarante y de su exmujer, cotitularidad que viene expresamente reflejada en folio 24 de las actuaciones, de lo que se desprende que la denunciante pudo tener plena disponibilidad sobre los ingresos que se efectuaban en la cuenta corriente en la que el Ministerio Fiscal fundaba o justificaba su acusación. c) El acusado ha sido declarado solvente atendido que es propietario de la mitad indivisa de la vivienda que habita la denunciante con su hija menor de edad; siendo necesario poner de relieve que durante el acto del juicio el acusado manifestó que, a instancias de su exmujer, había firmado diversos papeles para que aquella pudiera poner a la venta la vivienda, habiendo llegado al acuerdo de que con el precio obtenido abonaría las pensiones de alimentos atrasadas, sin que sobre dicha cuestión se formulara pregunta alguna a la denunciante, por lo que tenemos que entender que la versión de los hechos aportada por el acusado no quedó desvirtuada o contradicha por ninguna otra prueba. Precisamente este último dato permite concluir que existen razones suficientes para pensar que el acusado no ha actuado dolosamente, sin que haya quedado acreditado que haya mostrado una voluntad deliberada de incumplir con la prestación de alimentos, razón por la tenemos una duda razonable sobre la concurrencia en el presente caso de todos los requisitos exigibles para poder atribuir a Obdulio la comisión de un delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Por todo lo expuesto, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo, es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver a Obdulio del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obdulio , contra la sentencia dictada el día 3 de junio del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 2/2014, seguido por un delito de abandono de familia, REVOCAMOS dicha resolución y absolvemos a Obdulio del delito por el que venía siendo acusado en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.