Sentencia Penal Nº 667/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1852/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 4 / P 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030052

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1852/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Juicio Rápido 256/2015

Apelante: D. /Dña. Agustín

Procurador D. /Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Letrado D. /Dña. JUAN IGNACIO DEL ALAMO GOMEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 667/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS/OS. SRAS/ES. MAGISTRADAS/OS

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA TARDÓN OLMOS

MAGISTRADOS: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación os autos de Juicio rápido nº 256/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles seguido por delito de hostigamiento en el ámbito familiar siendo apelante Agustín , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, se dictó sentencia en fecha 18 de agosto de 2015 en que constan como HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO.Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Agustín , con DNI N° NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 -1965, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el día 5 de junio de 2015, que cesó la convivencia con su pareja Encarna , ha venido de forma reiterada y persistente realizando múltiples llamadas, y enviando numerosos mensajes de móvil a la misma; conociendo la negativa de esta a mantener el contacto con él, lo que ha provocado una grave alteración de su vida cotidiana, en concreto consta el envío por parte del acusado desde su teléfono móvil de entre otro los siguientes mensajes;

A través de sms; el día 8/7/2015 a las 00:11.

El envía el mismo día 8/7/20158 mensajes insistiéndola con que quiere hablar con ella y quiere quedar con ella'.

Desde el 8/7/2015 a las 15,16 hasta el 8/7/2015 a las 23,44 16 mensajes, no recibiendo respuesta, y en el ultimo el dice ' voy a tomar las pastillas necesarias para que sea el otro deseo que te dije, te amo'.

El envía desde el sábado 11/7/2015 hasta el miércoles 22/7/2015, 51 mensajes de texto, entre ellos dos fotografías.

El 23/7/15 a las 19,42 el escribe ' hola te puedo llamar dentro de una hora mas o menos, dime cuando' ella contesta 'no'. El dice '¿por que? necesito saber una cosa'. Ella contesta ¿Qué?'. El contesta el 24/4/2015 a las 00,51 'pues ya lo sabes'.

El 24/7/15 a las 14, 35

Desde el día 25/7/15 a las 12,28 hasta el 27/7/15 a las 16,02 él envía 25 mensajes de texto que no son contestados por ella.

El mismo 27/7/15 después de esos mensajes y hasta el 28/7/15 a las 14,28 le envía 20 mensajes de texto.

Llamada perdida de Agustín del dia 29/7/15 a las 16,28.

Desde el miércoles 29/7/15 a las 23,47 hasta el 30/7/15 a las 22,41 horas le envía 20 mensajes y le hace una llamada perdida, sin contestación.

El día 31/7/15 él la envía un mensaje a las 20,39 '¿Cuándo hablamos?'. y a continuación el envía 33 mensajes hasta el día 4/8/2015 a las 12,10,

El día 5/8/15 a las 10,28 horas ha mandado una foto. A través de la aplicación Telegram:

El día 31/7/15 le envía a las 18,46 una foto de varias pastillas con un blister al lado y a las 18,48 una foto en la que junto a las pastillas aparece una lata de cerveza y le dice 'las primeras de anoche'.

El día 1/8/2015 envía a las 22,46 horas una foto El día 2/8/15 a las 00,55 envía otra foto

El día 3/8/15 a las 19,21 'me has destrozado la vida'.

A las 21,16 una foto con 8 pastillas y a I as 23, 28 una foto de él con la cara ensangrentada.

El día 4/8/15 le envía una foto a las 18,41 de la denunciante.

Como consecuencia de estos hechos, se dictó el 5 de agosto de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Móstoles, Auto en el que se acuerda la orden de protección a favor de Encarna imponiendo medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación al imputado.'

Y con el siguiente FALLO: 'QUE DEBO CONDENARY CONDENO a COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO DE HOSTIGAMIENTO YA DEFINIDO, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Encarna , así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y 3 meses.

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.

Conforme al art. 58.4 CP , abónese a la pena de prohibición de aproximación impuesta la medida acordada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de MÓSTOLES, que dictó Auto de 5 de agosto de 2015 en el que se acuerda la orden de protección a favor de Encarna imponiendo medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación al imputado. '

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Agustín , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1852/15, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

No se aceptan en su totalidad los de la resolución recurrida y se suprime del primer párrafo de los mismos desde 'conociendo' hasta 'vida cotidiana' inclusive:

Fundamentos

PRIMERO:Se alega por la parte recurrente su disconformidad con la resolución recurrida, aduciendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegato que se concreta en la disconformidad de dicha parte respecto de que no se permitiese a la víctima acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que establece que: 'Están dispensados de la obligación de declarar:

1.º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3.º del artículo 261.'

Y que 'El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia'.

A este respecto, citando, por todas, señala la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2008 que 'el art. 24 de la Constitución Española establece que 'la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

Partiendo de dicha regulación, y aun cuando el texto legal no lo recoja expresamente, esta Sala ha venido equiparando, a dichos efectos, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial.

La razón de ser de dicho precepto es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Motivo por el que consideramos se ha de valorar la concurrencia o no de dicha exención al momento en que se produce la declaración.'

Y ello porque, como señala la sentencia de esta Sección de 16 enero de 2008 con cita a la del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 ' la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece el artículo 416 LECRim , tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. ' Y 'como continúa dicha resolución 'tanto la relación conyugal como la unión estable análoga a la matrimonial generan una semejante capacidad de crear los estrechos afectos de pareja, de suerte que concurren en ambos supuestos las razones de solidaridad que pueden conducir a la dispensa de declarar.

Esta solidaridad justificadora de la excepción ha de entenderse desaparece en los supuestos de divorcio contemplados en los artículos 85 y 88 Código Civil por cuanto que en tales casos ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una exención de la obligación de declarar del testigo'

Ha de concluirse, pues, con que, como también indica la sentencia citada ' la causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es entonces cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición, siendo entonces cuando debe concurrir la causa de exención de declarar.'

En aplicación de lo expuesto, ha de estimarse que las alegaciones del recurrente han de ser atendidas, pues, a la vista de las actuaciones y una vez visionado el juicio oral, ha de llegarse a la conclusión de que, efectivamente, debía haberse permitido a la víctima acogerse a la dispensa de declarar que ahora se invoca ya que si bien por la misma ciertamente se manifestó que se encontraba separada de hecho del mismo también indicó que 'seguían casados' pues aún no habían tramitado el divorcio.

A la vista de tales extremos, y dado que la perjudicada no se encontraba personada como acusación particular y que se anunció por la defensa del acusado que la víctima pretendía acogerse a la meritada dispensa como señala la sentencia de esta Sección de 28 de abril de 2008 lo expuesto habrá de conducir 'a la expulsión del elenco probatorio de dicha declaración y por tanto a la nulidad de la misma conforme al art. 238 de la LOPJ '.

Eliminada, pues del acervo probatorio de cargo la declaración de la víctima, ha de examinarse si en el acto del juicio oral se ha desplegado actividad probatoria bastante para incriminar al acusado y desvirtuar, así el principio de presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 reseña que 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4).'.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 ese Alto Tribunal ha ' señalado reiteradamente que la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, el Tribunal ha de llegar a la conclusión de que no se ha contado en el plenario con una prueba de cargo que, enervando la presunción de inocencia del acusado ,permita sostener un fallo condenatorio.

Así, es un hecho incontrovertido, a través de la exhibición y transcripción de los datos y mensajes del teléfono de la víctima y del propio reconocimiento en juicio por parte del acusado el envío por éste de los mismos, pero no puede considerarse, sin más, por ello, que concurran en su conducta todos los elementos integrantes del artículo 172 ter 1 y 2 del Código Penal , precepto introducido por la LO 1/2015 de 30 de marzo y según el cual: ' 1.Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ªLa vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ªEstablezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ªMediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ªAtente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2.Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3.Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4.Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.'

A la vista del texto legal, dándose la circunstancia de que, al haberse eliminado del acervo probatorio de cargo la declaración de la víctima, no puede considerarse acreditado que la misma sufriese alteraciones en su vida, como exige el precepto enunciado, a consecuencia de las reiteradas llamadas y mensajes del acusado, que, de otra parte sostuvo no que su intención (tras unos veintitrés años de matrimonio) no era sino la de tratar de arreglar las cosas con la perjudicada y evitar la separación, no considerando el Tribunal existan datos suficientes que permitan estimar que concurren en los hechos objeto de la litis todos los elementos necesarios para la existencia del tipo penal por el que se condena al apelante en la sentencia apelada, procediendo, en consecuencia, absolver al acusado del delito de hostigamiento por el que se le condenaba en la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a 'sensu contrario', el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Agustín contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo libremente al acusado/apelante y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.