Sentencia Penal Nº 667/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 243/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 243/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 376/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 243/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 376/17 del Juzgado de lo Penal nº 23 de
Barcelona, seguido por un delito de estafa en tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Sara contra la Sentencia
dictada en los mismos el 13 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE CONDENO a la acusada Sara como autora penalmente responsable - por cooperación necesaria- de un delito de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Condeno a la acusada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en este tribunal el 25 de septiembre de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 22 de octubre, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se modifican los hechos declarados probados quedando su redacción como sigue: 'Ha resultado probado que en fecha 22 de junio de 2015 persona desconocida transmitió por correo postal a la entidad bancaria BKS Bank AG un documento de transferencia mendaz, en el que simulando ser el legal representante de la empresa H-TEC Präzisionstechnik Gmbh, ordenaba la transferencia de 15.967,62 euros contra la cuenta bancaria de dicha entidad - con número AT56 1700 0001 3000 8291- a favor de la cuenta bancaria de la acusada Sara de la entidad Caixabanc con número IBAN NUM000 , la cual con ánimo de enriquecimiento ilícito y siendo conocedora del carácter fraudulento de la operación se ofreció a recibir la transferencia de dinero mencionada, sin que haya quedado acreditado que la misma idease o colaborase en la realización de la falsedad documental apta para la consecución del desplazamiento patrimonial pretendido.

Finalmente, la transferencia no fue efectuada a la cuenta de la acusada al percatarse del carácter fraudulento de la operación una empleada de la empresa H-TEC Präzisionstechnik Gmbh, que dio aviso a la entidad bancaria'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante funda su recurso, en primer lugar, en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE pues no se ha acreditado que la acusada tuviese conocimiento de la estafa informática o de la procedencia ilícita de los fondos y que actuaba en connivencia con los autores de la misma, sin que pueda acudirse para ello a la doctrina de la ignorancia deliberada. En segundo lugar, alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del CP y del art. 72 del CP y 120.3 de la CE al haberse incumplido el deber de motivación de la sentencia respecto de la extensión y grado de la pena impuesta, y ello por cuanto debió apreciarse la tentativa inacabada dado que la transferencia no fue efectuada. En base a ello interesa la estimación del recurso y que se dicte sentencia de conformidad con lo solicitado.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STS 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014: 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Pues bien, la juez a quo parece entender que la acusada participó de manera consciente en la comisión de un delito de estafa del art. 248.2 del CP al facilitar su número de cuenta para ser transferido a ella el importe de una transferencia procedente de otra cuenta y no consentida por su titular, y llega a esa conclusión por cuanto las justificaciones efectuadas por la acusada sobre pérdida de sus datos bancarios y sobre un pariente francés que iba a hacerle una transferencia no eran convincentes, de modo que era conocedora de que le iba a ser transferida una cantidad cuyo ingreso a la misma no estaba justificado si no es porque debía saber que el importe que iba a recibir era de procedencia ilícita, y acude para reforzar su convicción a la doctrina de la ignorancia deliberada y a su aplicación a un supuesto semejante al presente de fishing. Pues bien, la Sala no comparte los argumentos de la juez a quo, a la que es difícil seguir en sus razonamientos, ya que no concreta en qué medida era conocedora la acusada del engaño que iba a permitir un traspaso de dinero procedente de la cuenta de una entidad mercantil que no lo había consentido a la suya propia. Cierto es que la facilitación de un número de cuenta por parte de la misma a la que iban a ir destinados esos fondos obtenidos ilícitamente implica su disposición a recibirlos sin que hubiese una causa justificada para que los recibiese, pues no obedecían al pago de ningún derecho de crédito que ostentara la misma respecto de terceros y mucho menos de la empresa H-TEC, y no cabe duda de que de haber sido ingresados en su cuenta constituirían una apropiación indebida a no ser que quien le hubiese comunicado con antelación que se iba a producir el ingreso hubiese exigido su inmediata retirada o devolución a otras cuentas, por lo que la acusada debía tener conocimiento que dicho ingreso en su cuenta se iba a producir, pero dicha colaboración no implica su participación en un delito de estafa (pues no se ha demostrado que la acusada supiese que el autor material iba a operar la transferencia mediante la remisión a la entidad bancaria de un documento falso de transferencia de la cuenta de la entidad H-TEC a la cuenta de la acusada) sino de blanqueo de capitales imprudente, estando ya superada la calificación jurídica efectuada por la juez a quo de esos hechos.

Efectivamente, el apartado primero del artículo 301 del Código Penal castiga -con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes- a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo -es decir, con conocimiento doloso- que los mismos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, mientras que su apartado tercero castiga, con un pena menor -la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo-, dichos hechos que se hayan realizado por imprudencia grave. Con independencia de la crítica que ha merecido el hecho de que el legislador no haya creado un tipo distinto en el que se describan las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, lo cierto es que la tipificación de la imprudencia como acción delictiva existe -como permitió el artículo 6.3 del Convenio de Estrasburgo de 8 de noviembre de 1990 dejando a criterio de cada Estado Parte su punición-, siempre que sea grave o temeraria, y que la misma resulta posible de castigar cuando por el sujeto pasivo del delito -aquellas personas cuya conducta sea reprochable por la infracción de específicos deberes de cuidado- se haya incurrido en una grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No cabe duda de que en el presente caso se está ante el supuesto contemplado en el art. 301.3 del CP, actuando la acusada en una fase posterior del fenómeno conocido y denominado como 'phishing' - STS. de 25 de octubre de 2012- consistente en la obtención, en una primera etapa, mediante la consiguiente manipulación por medios o acceso informático, de fondos pertenecientes a terceras personas que no han dado su consentimiento para que la transferencia bancaria se produzca, con la finalidad de que, en una segunda etapa, la persona captada como intermediario o ' mula ', reciba en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada, no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le iban a ser ingresadas, sino todo lo contrario, prefirió ignorar cualquier hecho o conocimiento relativo a tales circunstancias, llevada por la facilidad del operativo que le permitía obtener una suculenta, en principio, ganancia económica en contraprestación de la sencilla actividad que había de desarrollar; como tampoco receló de las condiciones del supuesto pacto.

De la forma en que se han producido los hechos ha de inferirse que la acusada tenía motivos objetivos para pensar que las cantidades que le iban a ser ingresadas y que había de remitir tenían una procedencia ilícita, puesto que, no exigiéndose al sujeto activo del delito de blanqueo, cuando de actuación dolosa se trata, otro conocimiento distinto al que supone la 'valoración paralela en la esfera del profano', la misma acusada hizo grave dejación de su deber de diligencia, prefiriendo ignorar de forma deliberada la más que probable posibilidad de que, a la vista de la operativa que se le hacía llevar a cabo, las sumas de que se trata no pertenecieran a la persona que se las remitió. En consecuencia, habiendo condenado la juez a quo por estafa cuando debió hacerlo por blanqueo de capitales por imprudencia, sin que pueda afirmarse que se trata de tipos penales homogéneos, y en aras a no infringir el principio acusatorio, debe absolverse a la acusada del delito por el que fue condenada.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Sara y, en consecuencia, REVOCAMOS la sentencia de 13 de junio de 2019 y ABSOLVEEMOS a la acusada del delito por el que fue condenada, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.