Sentencia Penal Nº 667/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1306/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0002115
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1306/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 406/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 ALCALA DE HENARES
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Dña. Elena Martín Sanz
Don Manuel E. Regalado Valdés .
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 667/2019
En Madrid, a siete de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado
Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Carolina Medel Flores,
en nombre y representación de Manuel y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 9 de
julio de 2019 en procedimiento abreviado 406/2017 por el Juzgado de lo Penal 2 de los de Alcalá de Henares;
intervino como parte apelada el Procurador Juan Carlos Moreno Moreno en nombre y representación de Adif.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de 2019, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 406/2017, del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 13.00 horas del 22 de enero de 2.016 el acusado Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, fue sorprendido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando caminaba portando un carro por la calle Suecia de Alcalá de Henares cargado con 41 kilogramos de cableado de cobre que previamente había sido sustraído por terceras personas de las vías férreas propiedad de la empresa Adif y que el acusado había adquirido de persona no identificada con pleno conocimiento de su procedencia ilícita. El acusado se dirigía a un desguace poara la venta del cableado.

El cable de cobre intervenido ha sido valorado pericialmente en la cantidad de 3.482,80 euros. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 b y 2 del Código Penal, concurirendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 la la pena de QUINCE MESES DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de loa condena y costas. Incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Carolina Medel Flores en nombre y representación procesal de don Manuel y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares condenó a D. Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1º b y 2 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del mismo Cuerpo Legal, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la procuradora Sra. Medel Flores en nombre y representación de Don Manuel , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que se solicitaba con carácter principal el dictado de un pronunciamiento absolutorio; subsidiariamente se aprecie el ilícito en grado de tentativa y la atenuante de dilaciones indebidas acogida en la instancia como cualificada, con las consecuencias que ello habría de tener en la determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal con la adhesión del procurador Señor Moreno Moreno en nombre y representación de Adif, recurrieron la sentencia a fin de que se acoja en esta alzada, con la consiguiente consecuencia penológica, la modalidad cualificada del apartado segundo del artículo 298 del Código Penal, primer inciso.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Manuel .

1.- Bajo el acápite de error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, sostiene el apelante insuficiencia de prueba de cargo para sustentar su condena.

Explica en el recurso que el hecho de que fuese sorprendido por la policía portando un carrito con cobre en dirección a una chatarrería, no resulta suficiente para ser condenado puesto que de ello no necesariamente resulta que dicho cobre hubiera sido por él adquirido con conocimiento de su ilícita procedencia. Antes al contrario, el cobre le habría sido entregado por un tercero a cambio de un trabajo ejecutado por el recurrente sin que supiera del origen ilícito del precio satisfecho.

(i).- Dice la STS 272/2019, de fecha 29 de mayo 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

(ii).- El recurrente hace supuesto de la cuestión (sin causa para ello pues se razona en sentido contrario en la sentencia recurrida), del hecho de haber prestado un servicio a un tercero que habría sido remunerado con el cobre sustraído. Antes al contrario en la sentencia se explica cabalmente, y además de forma convincente, que la versión del acusado es inasumible, por inventada. Por consiguiente, no se trata tan sólo de que no considere acreditada su versión de los hechos sino que ni siquiera muestra duda de que estos pudieran haber acontecido como sostiene el impugnante. Efectivamente, la circunstancia de que no se ofrezcan datos respecto de la finca donde supuestamente habría trabajado el acusado para obtener la remuneración que reclama, la falta de datos también en relación con la persona que pretendidamente le contrató y, en fin, lo irrisorio del valor en el que su supuesto empleador habría tasado sus servicios (100 € a los que ascendería el cobre con el que se abonaron) cuando la pericial lo cifra en 3482,80 €, permiten concluir que la calificación que el juez de instancia asigna en su sentencia a la versión de los hechos del acusado, responde, en suma, a la prueba practicada.

2.- El segundo de los motivos del recurso de carácter netamente jurídico reprocha error iuris al considerar que el ilícito debió apreciarse en grado de tentativa ( artículo 16 del Código Penal).

Para su resolución hemos de atenernos al hecho probado y en él se dice que el acusado fue sorprendido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía cargado con 41 kg de cableado de cobre, que previamente había sido sustraído por terceros de las vías férreas propiedad de la empresa Adif.

La consumación se produce con la disponibilidad de los efectos objeto de receptación, no siendo para ello necesario el aprovechamiento real y efectivo por parte de los autores del delito del que trae causa, que pertenece a la fase de agotamiento del ilícito ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-12-1986 y 28-11-1990 ), no requiriéndose el lucro efectivo para la consumación, pues es un delito de resultado que se consuma con la mera disponibilidad ( SSTS 12-5-1997 y 20- 2- 1998 ), señalando la STS de 23 de Diciembre de 2013 que, entre los requisitos que configuran tal delito ha de concurrir una actuación de tercero ajeno al delito citado, de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación.

En nuestro caso las circunstancias en las que se produjo la detención del apelante y que se describen en el histórico de la recurrida, patentizan la disponibilidad de los efectos y suponen la consumación del delito, con la correlativa desestimación del motivo.

3.- En el tercero reivindica el apelante el acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con la consiguiente incidencia penológica, alegato que no va a ser admitido en esta alzada toda vez que la atenuante ' simple ' ya exige para su apreciación un retraso extraordinario y como tal y por tanto justificativo de la estimación de lo pretendido, únicamente habríamos de considerar la paralización que tuvo lugar desde el ingreso de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el día 21 de diciembre del año 2017 ( f.

374 de las actuaciones ), y el señalamiento del juicio oral el 14 de marzo del año 2019 ( f. 375 de la causa ).

El mero transcurso de un plazo de 3 años desde la incoación de la causa hasta la fecha del señalamiento no justifica la consideración de la atenuación como muy cualificada cuando, insistimos hasta la saciedad, no advertimos otra dilación que la señalada y la tramitación de la causa no puede calificarse de sencilla, jalonada como estuvo de recursos e incidencias procesales.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal con la adhesión del procurador Señor Moreno Moreno en nombre y representación de Adif.

Bajo el enunciado de ' infracción de ley ' censura el recurrente la inaplicación del subtipo agravado del apartado segundo del artículo 298 del CP so pretexto de que el acusado habría recibido el cableado con la intención de venderlo tratándose de un particular y no un comercial o industrial dedicado a esta función.

Además, en el hecho probado se dice expresamente que ' el acusado se dirigía a un desguace para la venta del cableado '.

(i).- El art. 792 LECr , tras su nueva redacción a raíz de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, establece en su apartado segundo que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

La posibilidad por tanto de revocar pronunciamientos absolutorios en apelación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

Por un lado, a través del motivo de infracción de ley con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. En estos casos lo que podrá el recurrente interesar y, en su caso, obtener de esta Sala, es un pronunciamiento condenatorio.

De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, lo que podrá el recurrente postular y, eventualmente, conseguir, será un pronunciamiento anulatorio. No es ocioso recordar que el art. 790.2, párrafo tercero de la LECr dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

(ii).- En nuestro caso la posibilidad de acometer la pretensión del Fiscal resulta palmaria puesto que lo invocado es un error de derecho y se parte del pleno respeto del hecho probado. Incluso se toma dicho relato fáctico para sustentar la pretensión revocatoria.

Dice la STS 673/2018, de 19 de diciembre-oportunamente citada por la Acusación Particular en su escrito de adhesión al recurso de apelación- 'el artículo 298.2 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, prevé, en su inciso primero, la imposición en su mitad superior de la pena básica prevista por el apartado primero del artículo 298 CP para el delito de receptación a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito 'para traficar con ellos'.

Concretamente, dispone el artículo 298.2 CP que no ha experimentado modificación alguna en su descripción típica tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: 'Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años'.

Es decir, se impondrá la pena del tipo básico en su mitad superior cuando concurra dicho propósito de traficar, además del ánimo de lucro propio del delito de receptación. A su vez, se prevé la imposición de pena de multa cuando el tráfico se realice utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, además de la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria y/o la de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local (...).

Más adelante añade 'En conclusión, el artículo 298.2 exige el ánimo de traficar, que hemos definido como la intención de comerciar o negociar con los efectos del delito adquiridos, recibidos u ocultados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil para introducirlos en el circuito económico general, sin que la descripción típica incorpore matización alguna que permita exigir que tal ánimo se proyecte sobre más de un acto de venta. De manera que, se colmara la tipicidad siempre se perfeccione el comportamiento de previsto en el nº1 del mismo precepto con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Solo así puede desprenderse del propio precepto, y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. A modo de ejemplo, un acto de venta basta para integrar el concepto de tráfico en relación al delito del artículo 368 CP , y no cabría otra interpretación en relación a los actos de tráfico en relación a los artículos 232 , 392 , 399 o 570 CP . Eso sí, en el buen entendimiento de que dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación'.

Llegados a este punto y toda vez que en el hecho probado se recoge expresamente que el acusado se dirigía a un desguace para la venta del cableado, propósito éste que lejos de cuestionarse se reitera en el recurso interpuesto ( f. 448 de la causa cuando refiere que se dirigió a la chatarrería para conseguir cobrar por su trabajo ), y conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de precedente mención, acogeremos el recurso interpuesto en la forma interesada por el Ministerio Fiscal sin imposición sin embargo de pena de multa toda vez que el tráfico efectivo del material sustraído no llegó a producirse, no impidiendo tal circunstancia, insistimos, la consumación del delito en su modalidad agravada, pero sí la imposición de la multa.



CUARTO.- Costas.

Al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Medel Flores en nombre y representación de Don Manuel y con ESTIMACION del deducido por el Ministerio Fiscal con la adhesión del procurador Señor Moreno Moreno en nombre y representación de Adif, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia recurrida en el único sentido de fijar la pena en 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin imposición de costas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.