Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACION N° 112/2021 MA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO N°. 76/2020 JUZGADO DE LO PENAL N°. 16 DE BARCELONA
SENTENCIA Núm. 667/2021
Ilmos/a. Magistrados/a.
Dña. María Isabel Massigoge Galbis
D. Francisco Javier Molina Gimeno
Dña. Isabel Cámara Martínez
En la ciudad de Barcelona, a 11 de octubre de 2021.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 112/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido n°. 76/2020, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 16 de Barcelona, seguidos por un delito de hurto en grado de tentativa contra Aureliolos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 13.05.2020, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'CONDENARa Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con fuerza en grado de tentativa del art. 237 , 238.2 , 240.2 , 16 y 62 del CP con la agravante de multireincidencia del art. 66.5 y 22.8 del CP a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.
Deberá el condenado indemnizar al Sr. Segismundo con 80 euros y habiéndose consignado dicha cantidad procédase a entregárselo'.
SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 11 de octubre de 2021, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente: ' ÚNICO.Se declara probado que Aurelio, natural de Brasil, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por delitos de robo con fuerza en las cosas en diversas sentencias como: sentencia de 1 de junio de 2018 a pena de 5 meses de prisión; sentencia de 8 de abril de 2019 a penas de 5 meses de prisión, sentencia firme de 2 de julio de 2019 a penas de un año y 3 meses de prisión; el acusado, movido por el ánimo tener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 4 horas del día 8 de febrero de 2020 se dirigió al vehículo Seat Ibiza matrícula .... JY que su propietario el Sr. Segismundo había dejado correctamente estacionado en la calle Consejo de Ciento la altura del número 225 de Barcelona, y mediante empleo de unas tenazas y una llave inglesa, fracturó el cristal de la ventanilla posterior izquierda, para de esta forma acceder al interior del vehículo dónde se apodero de unas gafas Ray-Ban peritada sin 30 € y dos linternas peritada en 10 €. El acusado no pudo disponer de dichos efectos dado que fue sorprendido en el lugar de los hechos por una patrulla policial que intervino los objetos los cuales fueron restituidos al propietario. Los daños causados en el cristal del vehículo se han peritado en 80 €. El acusado depositó los 80 euros para reparar el daño causado'.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
PRIMERO-.La postulación técnica recurrente combate la sentencia de instancia articulando una serie de alegatos en su escrito de recurso que, con quiebra de lo previsto ene l art. 790.2LECRim., ni ordena ni rubrica, siendo que embrolladamente los mismos combaten tanto la forma en la que se desarrolló el acto del juicio, como el contenido fáctico de la sentencia y el estrictamente jurídico.
En esa tesitura y como quiera que es de ver que el recurrente ni pide la nulidad del acto del juicio ni de la sentencia recurrida, resulta baldío tenor de la previsión contenida en el art. 240.2LOPJ abordar la resolución de supuestos quebrantos de garantías procesales, dado que el Tribunal, aunque las estimare, no puede declarar de oficio la nulidad de actuaciones judiciales a tenor del recurso de apelación interpuesto, dado que el recurrente no las solicita.
Efectuado el anterior preámbulo y de cuanto al fondo de la resolución, el recurrente pone de manifiesto en sus extensos alegatos, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un supuesto error en la apreciación de la prueba, entendiendo que otros y no los probados son los hechos que debieran figurar en el relato que hemos anticipado.
Para la resolución de los motivos 1º y 2º ( que ambos se vinculan y proyectan sobre el relato de hechos probados y no sobre cuestiones jurídicas manteniendo los mismos ); debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría del tribunal de apelación:
1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).
2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).
Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.
Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.
El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).
Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.
3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.
En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).
Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.
Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.
Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.
Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.
Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).
La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.
TERCERO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar los precitados motivos de apelación que están estrechamente vinculados.
En efecto, existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia en cuanto la juzgadora deja sentados en los fundamentos jurídicos de la sentencia, no solo la testifical del ofendido dueño del vehículo, sino especialmente las tres testificales de los policías actuantes que acudieron al lugar al ser avisados por su sala, en atención a la llamada de una vecina que había visionado como dos personas habían roto el cristal de un vehículo y lo estaban registrando, participando la descripción de los mismos y siendo que los agentes, merced al aviso referido, se personaren el lugar, encontrando únicamente al acusado, cuyas señas eran coincidentes con una de las facilitadas, portando efectos que fueron reconocidos como propios por el dueño del coche e instrumentos idóneos para la rotura del cristal y registro del vehículo como lo son una linterna y una mochila con herramientas ( tenazas y llave inglesa ).
Abunda la juzgadora en que no puede tener acogida la alegación de que el acusado no entendía a los agentes actuantes, pues la primera vez que ello se denuncia es en el acto de la vista y ello no se complace con lo rememorado por los agentes actuantes que depusieron en el plenario.
Pues bien, pese al esfuerzo argumental de la defensa técnica del recurrente, nos hallamos ante un delito flagrante en los términos acuñados por el 795.1.1ª LECRim., en el que los policías actuantes ( sobre los que no se han postulado motivos espurios que debieran hacer dudar a la juzgadora de la objetividad e imparcialidad en su actuación y rememoración de lo acaecido ), con la rápida actuación al ser alertados por una vecina, frustraron con su actuación el apoderamiento definitivo de los efectos del vehículo e incautaron los instrumentos idóneos para violentar el vehículo y registrar el mismo.
El hecho de que el otro autor del intento de sustracción descrito por la vecina no fuere hallado en el lugar de los hechos, no supone una genuina contradicción, tal y como pretende soslayar el recurrente, pues es una máxima de la experiencia que los autores de infracciones penales tratan de huir al apercibir la presencia policial y el hecho de que el mismo no fuera visto por la policía a su llegada no empece de que la vecina lo viera y éste desapareciera en el ínterin de la personación policial en el lugar de los hechos.
En esa tesitura y pese a que no se haya practicado la testifical de la referida vecina, dada la coincidencia en lo sustancial en las testificales policiales, existe prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías, como para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente, sin que el Tribunal atisbe rasgos de arbitrariedad, extravagancia o capricho en la valoración probatoria efectuada, que es acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.
Es por ello que los dos primeros motivos del recurso deben fenecer y mantenerse el relato de hechos probados.
CUARTO.-Distinta suerte debe correr el alegato referido a la aplicación de la agravante de reincidencia y multirreincidencia de los arts.22.8 CP y 66.5 CP.
En efecto, en el F.J. Tercero de la sentencia, la juzgadora únicamente manifiesta al individualizar la pena que concurre la circunstancia 235.1.7 CP, si bien condena en el fallo por la multirreincidencia del art. 66.5Cp en relación al 22.8 CP.
Pues bien, l margen de la confusión de la multirreincidencia específica del delito de hurto con la genérica del 66.5 CP ( que no es más que un evidente error material salvable conforme al 161 LECrim/ 267 LOPJ ), lo cierto es que no existe razonamiento alguno respecto a cuál es la fuente de prueba de la que emana tener por probados las condenas anteriores sobre el acusado ni razonamiento jurídico alguno sobre la vigencia de dichos antecedentes penales a la fecha de comisión del hecho enjuiciado. Es patente que no estamos ante un hecho notorio que no deba ser probado, sino que es preciso identificar la fuente de prueba ( normalmente certificación de la hoja histórico penal practicada como prueba documental ) y después hacer una valoración jurídica conforme a las previsiones del 136 CP. Nada de ello contiene la sentencia recurrida.
Es más, si bien la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia es preceptiva si concurren los supuestos para ello ( art. 22.8 CP ); la circunstancia de multirreincidencia del 66.5 CP es facultativa y precisa de una motivación adicional y reforzada a la contenida para motivar la reincidencia como agravante simple y que va más allá de la describir la mera concurrencia de tres condenas por delitos del mismo Título y de la misma naturaleza que el objeto de enjuiciamiento y nueva condena.
Así lo ha puesto de manifiesto recientemente el Tribunal Supremo, en la siguiente sentencia de cuya lectura se infiere un ánimo de sentar doctrina sobre la compatibilidad de la referida agravante de multirreincidencia y la dimensión constitucional del derecho penal del hecho y no del autor: STS de fecha 17/06/2021, Roj: STS 2492/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2492 ,Ponente: Exmo. JAVIER HERNANDEZ GARCIA: '(...) Es cierto, no obstante, que por las graves consecuencias que pueden derivarse de la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia -la imposición de una pena que supere la prevista para el hecho típico- se hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación. Y muy en particular del elemento objetivo -las condenas previas- que permita identificar, como expondremos más adelante, un fundamento material basado en la culpabilidad por el hechoy no por la 'conducta de vida', propia de un sistema penal de autor incompatible con nuestro modelo constitucional de responsabilidad -vid. STC 151/1991 -.
Si como creemos, la pena no puede superar la medida de la culpabilidad y esta debe conectarse con el injusto típico cometido, los indicadores de mayor culpabilidad que pueden justificar mayor pena por la comisión de hechos anteriores,deben permitir identificar una notable desatención del 'efecto advertencia' derivado de las condenas anteriores. Y esto solo es posible cuando las infracciones previas por las que la persona responsable ha sido castigada, reúnan características que le hayan permitido identificar el sentido y la finalidad del castigo. Siendo esta información la que servirá para evaluar las consecuencias que pueden derivarse por la comisión de un nuevo delito que reúna elementos comunes con las infracciones previamente cometidas y, esa medida, en términos teleológicos, las mismas o similares razones de reproche.
4.La exigencia de que las infracciones tomadas en cuenta para conformar el juicio de reproche sean de la misma naturalezadebe implicar, en el sentido genuino gramatical del término, una identidad de especie, género o clase. Lo que en términos normativos se traduce en los siguientes elementos de correspondencia suficiente: primero, de bien jurídico lesionado; segundo, de forma de ataque; tercero, de forma de imputación; cuarto, de gravedad del reproche.
Rasgos de correspondencia que deben medirse siempre en términos de escala sistemática y a la luz del fundamento material de la excepcional agravación que puede derivarse.
Así con relación al bien jurídico, la correspondencia no queda excluida porque la acción típica de uno de los delitos a tomar en cuenta -ya sea de los ya cometidos o del delito actual- pueda ser pluriofensiva y que, en consecuencia, el espacio de protección pueda extenderse a más bienes jurídicos.
Respecto a la forma de ataque, la relación de correspondencia reclama el empleo, en los modos comisivos escogidos, de niveles de energía criminal próximos e idóneos para la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Lo que permitirá, por ejemplo, distinguir a estos efectos entre delitos de comisión y los de pura omisión.
Con relación a la forma de imputación, los injustos de los correspondientes delitos deben fundarse en formas dolosas, pues para fundamentar materialmente el aumento de reproche no puede tomarse en cuenta la comisión de previos delitos de naturaleza imprudente, en la medida en que incorporan una baja tasa de 'efecto advertencia'. La correspondencia entre injustos dolosos no se ve afectada porque alguno de ellos incorpore, además, algún elemento subjetivo añadido que estreche el juicio de imputación.
Y por lo que se refiere a la gravedad del reproche punitivo, la relación de correspondencia reclama que resulte próximo entre las respectivas infracciones. Ya sea por su naturaleza aflictiva -por ejemplo, penas privativas de libertad- o por su concreta extensión que identifica su clase, pues ello es lo que permitirá apreciar con mayor claridad el 'efecto advertencia' derivado de las condenas previas.
5.En lógica consecuencia, para rebasar en la determinación de la pena la medida de la culpabilidad por el hecho actual, no deberán tomarse en cuenta hechos anteriores de muy escasa relevancia penológica.
Como tampoco, y de contrario, puede castigarse más un hecho actual de escasa relevancia solo porque el autor haya cometido con anterioridad hechos de naturaleza más grave.
La STS 203/2020, de 3 de febrero , con fundamento en la STS (de pleno) 481/2017, de 28 de junio , sobre el alcance de la cláusula de multirreincidencia del artículo 235 CP , aborda, precisamente, la correspondencia a efectos de la multirreincidencia específica prevista en el artículo 250.1. 8º CP , entre condenas previas por delitos de estafa y la condena por un hecho nuevo constitutivo de un delito leve de estafa del artículo 249.2 CP , excluyéndola con rotundidad.(...)
8.Respecto a la segunda objeción, la ausencia de información suficiente sobre las condiciones temporales de vigencia de los antecedentes tomados en cuenta para apreciar la circunstancia agravatoria, tampoco puede prosperar.
Es cierto, como hemos reiterado, que el relato de hechos probados de la sentencia debe precisar, como presupuesto de apreciación, la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas -vid. SSTS 4/2013, de 22 de enero , 812/2016, de 28 de octubre , 147/2017, de 8 de marzo -. Si bien y con relación a este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto del enjuiciamiento actual-vid. STS 101/2018, de 28 de febrero -. (...)9.Lo anterior nos sitúa en la tercera cuestión, la que sin duda comporta una mayor relevancia y complejidad normativa: la relativa al fundamento de apreciación. Lo que constituye una tarea constitucional nada sencilla pues no cabe obviar, como esta Sala ha tenido oportunidad de indicar de forma suficientemente explícita, los riesgos de colisión de la circunstancia de multirreincidencia con los postulados constitucionales de un sistema penal basado en la responsabilidad por el hecho, la proporcionalidad de la pena y, a la postre, la dignidad humana -vid. SSTS 481/2017 , 203/2020 -.
Sin perjuicio de la discusión dogmática sobre el rol que ocupa la culpabilidad en la determinación de la pena -como módulo de merecimiento o como límite de la pena imponible en el correspondiente espacio de juego- lo que no cabe duda, es que su necesario anclaje con los valores constitucionales antes mencionados, impide su uso para castigar con una pena por encima de la que corresponde con el contenido del injusto del hecho actual por el simple dato de que en el pasado el autor cometió tres delitos.
Si bien el Tribunal Constitucional, al validar constitucionalmente la agravante de reincidencia en los términos precisados en el artículo 10.15 CP , texto de 1973, rechazó que nuestra Constitución incorporara en el artículo 25CEuna concepción determinada de la culpabilidad, sí fue claro al definir 'el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal 'de autor' que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos' - STC 150/1991 -. Nuestra Constitución, por tanto, proscribe la culpabilidad por carácter o la llamada culpabilidad por disposición o potencial como fundamento de la mayor sanción.
Por tanto, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1991 -y en este punto recuérdese que el Tribunal se pronunció exclusivamente sobre la compatibilidad constitucional del efecto agravatorio sobre la pena del tipo lo que valora precisamente como dato ponderativo- permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida.
10.¿Dónde cabe identificar dicho fundamento material? La respuesta es compleja. La multirreincidencia con 'efecto trasvase' de la pena prevista para el tipo del injusto, objeto de condena, somete al principio de culpabilidad por el hecho a una especial tensión y con él a los propios presupuestos constitucionales del poder de castigar. Lo que exige, sin duda, una interpretación constitucionalmente orientada de los presupuestos de aplicación a partir, además, de una también estricta interpretación de los elementos que integran la circunstancia.
La formulación utilizada en el artículo 66.1. 5º CP exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Debe identificarse si por los indicadores de gravedad del nuevo hecho en comparación con los hechos anteriores cabe identificar un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa.
Lo que sugiere que el fundamento material puede encontrarse en el llamado 'principio de advertencia' sobre el que el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 16 de enero de 1979 [BVerfGE 50], validó la constitucionalidad de la fórmula de reincidencia contenida en el artículo 48 StGB -finalmente derogada por la reforma de 1986-.
Como se precisa en la referida resolución ' la agravación conforme al § 48 StGB requiere que el autor, en consideración a la clase y circunstancias de los delitos se le pueda reprochar que no ha tomado en cuenta como advertencia las anteriores condenas' . Para el Tribunal Constitucional alemán, con esta formulación, ' la cláusula material de reincidencia atiende al principio de culpabilidad. En concreto, parte de que quien prescinde de los impulsos de contención establecidos en las condenas anteriores actúa, en determinadas circunstancias, con incremento de energía criminal y, por tanto, con incremento de culpabilidad (...) el legislador hace depender la aplicación del § 48 del hecho de que recaiga sobre el autor, en atención a la función de advertencia de las condenas previas, un reproche de culpabilidad. No se señala que sobre quien, pese a una previa condena, vuelve a incurrir en una pena, recaiga siempre un reproche de culpabilidad, sino que conmina al autor con una pena agravada cuando resulta posible, en atención a sus condenas previas, dirigirle el reproche de culpabilidad aumentada '. Y ello, como también se precisa en la mencionada resolución, debe evaluarlo el juez, 'desde una aproximación global que incluye factores psíquicos, propiedades caracterológicas del acusado, sus circunstancias vitales'. Evaluación que permitirá determinar si se ha derivado o no un efecto advertencia de las anteriores condenas. Si este no se ha producido ' no procede la aplicación de la reincidencia. Si, por contra, el tribunal constata que el acusado no ha tomado como advertencia las anteriores condenas y que esto se le puede reprochar en atención a la clase y circunstancias de los delitos, se fundamenta en relación con el delito que se enjuicia, el reproche de una culpabilidad por el hecho agravada y, con ello, justifica también una agravación de la pena' -vid. por su particular interés, la regulación contenida en el artículo 75 CP portugués, 'El reincidente será castigado por la comisión de un delito doloso castigado con pena de prisión efectiva de más de seis meses, por sí solo o en cualquier forma en que participe, después de haber sido condenado por sentencia firme a pena de prisión efectiva de más de seis meses por otro delito doloso, si, según las circunstancias del caso, el autor debe ser censurado por el hecho de que la condena o condenas anteriores no hayan servido de advertencia suficiente contra el delito.2. El delito anterior por el que haya sido condenado el delincuente no se computará a efectos de reincidencia si han transcurrido más de cinco años entre su comisión y la del delito siguiente; el tiempo durante el cual el delincuente haya cumplido una pena privativa de libertad, una sanción o una medida de seguridad no se tendrá en cuenta en este período'-.
11.Esta estructura relacional, combinatoria entre las condenas precedentes y el nuevo delito exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del 'efecto advertencia' que se derive de las condenas previas.
Debe insistirse en que la hiperagravación por reincidencia cualificada solo tiene una salida constitucionalmente compatible si no se escinde de los fundamentos de una concepción de la culpabilidad que huya de la categoría del derecho penal de autor. Ni los meros objetivos preventivos-especiales ni, desde luego, una concepción de la culpabilidad basada en el carácter o en la conducción de vida pueden prestar fundamento suficiente a su apreciación con efecto trasvase de la pena prevista en el tipo. Por tanto, las, al menos, tres condenas previas por delitos ubicados en mismo título y de la misma naturaleza son una condición necesaria, pero ni mucho menos suficiente para hiperagravar la pena.
12.La justificación, cuando se trata de imponer una pena que supera la prevista para el hecho cometido, se convierte, por tanto, en una fuerte garantía institucional de protección tanto del principio de culpabilidad, como de proporcionalidad en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.
No debe obviarse el rol que cumple la motivación judicial en el Estado Constitucional. Y para ello debe partirse de la naturaleza del texto que se aplica. Tanto el texto normativo como el del pronunciamiento judicial, son textos prescriptivos que se distinguen por su diferente nivel de concreción en el proceso de la toma de decisión. Y mientras la legitimidad de la prescripción del texto normativo deriva de la legitimación democrática del legislador, la legitimidad de la decisión prescriptiva del juez aparece vinculada, en particular cuando se trata de la aplicación de la norma penal, a su fundamentación. Se hace necesaria una transferencia de legitimidad desde el texto de la norma al texto del pronunciamiento judicial. La motivación de la decisión sirve, por tanto, como texto justificativo de dicha imprescindible transferencia de legitimidad.
Por tanto, la omisión de las razones de apreciación de la multirreincidencia genérica para imponer más pena que la contemplada en el tipo, resulta incompatible con la propia configuración normativa de dicha circunstancia como facultativa y la necesidad de identificar de forma expresa un fundamento material ad hoc de imposición y de merecimiento. La ausencia de motivación sobre una decisión de consecuencias tan gravosas representa en términos casacionales el prototipo de la infracción de ley. Lo que justificaría, como consecuencia, la casación de la sentencia, dejando sin efecto la apreciación de la circunstancia hiperagravatoria(...)'.El Âénfasis ha sido añadido.
Por cuanto antecede, no habiéndose identificado ni valorado la fuente de prueba para configurar los hechos contenidos en el relato de hechos probados respecto a la existencia de las referidas condenas precedentes, no habiéndose efectuado la correspondiente motivación jurídica conforme al 136 CP para la aplicación de la agravante de reincidencia del 22.8 CP y no habiéndose efectuado la correspondiente motivación adicional reforzada para aplicar la agravante de multirreincidencia del 66.5 CP, procede estimar el motivo de recurso e inaplicar ambas circunstancias. Ello lleva a que concurriendo la atenuante de reparación del daño del 21.5 CP y siendo la tentativa acabada, procede imponer la pena inferior en grado a la prevista en el art. 240.1 CP en su mínima extensión: seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
QUINTO.-Por último los difusos alegatos referidos a la supuesta aportación médica efectuada por la Defensa para acreditar una supuesta toxicomanía, ya han tenido acogida en el F.J. Tercero de la sentencia recurrida que la Sala comparte, todo ello sin perjuicio de la acreditación de los requisitos de la suspensión extraordinaria de la ejecución de la pena de prisión impuesta pudiera efectuarse en su día, sin que puedan tener acogida en este momento procesal.
SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso las costas deben ser declaradas de oficio conforme al 240 LECrim.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliocontra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº. 16 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado Rápido nº. 76/2020, debemos REVOCAR PARCIALMENTE Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el único sentido de declarar que no concurre la agravante de reincidencia y multirreincidencia, previamente definidas y, en consecuencia; imponer a Aureliola pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo y declarando de oficio las costas de la alzada.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, conforme a los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.
