Sentencia Penal Nº 668/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 969/2005 de 21 de Junio de 2006

Recurso de María Milagros.

PRIMERO.- En motivo único esta recurrente protesta, con base en el art. 849-1º L.E.Cr ., por no habersele aplicado el art. 20-2 en relación al 21-1 C.P ., es decir, que en lugar de reconocer el tribunal sentenciador la atenuante genérica de drogadicción, debió considerar la atenuación como cualificada (eximente incompleta) y no lo hizo.

1. Antes que nada debemos recordar que la atenuación discutida se caracteriza por su funcionalidad o relación existente entre la adicción a la droga y la ejecución del delito, de forma tal que la finalidad de su comisión es aliviar el síndrome padecido por el sujeto a causa de la droga que imperiosamente necesita consumir. La atenuación se configura así por razón de la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta en cuanto realizada "a causa de aquélla".

Sobre esta cuestión y desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, con vistas a alumbrar una atenuante de eximente incompleta, se exige que la disminución de la imputabilidad se produzca con cierto nivel de intensidad, siendo de aplicación, bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, sicopatías y otras anomalías de la personalidad, o bien, en fin, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

2. En el caso de autos no se dan tales circunstancias, o cuando menos, no se han acreditado, como compete a quien las alegó. La acusada portaba droga disponible y su comportamiento no evidenciaba ninguna situación carencial. Por otro lado, el dictamen del forense D. Imanol, después de informar sobre la adicción, expone con carácter general y sin referencia a la hipótesis concernida que "cualquier acción tendente a obtener drogas, encontrándose bajo el efecto de las mismas, afectaría a las capacidades volitivas que se verían disminuidas por la importante dependencia psicológica que provocan las drogas".

Con tal base probatoria no era posible dar mayor alcance astenuatorio al hecho de la drogadicción que el que reconoció la Audiencia.

El motivo ha de decaer.

Recurso de Carlos.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza al amparo del art. 849-1 L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J . por entender quebrantado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

1. Estima que los testimonios de los policías locales no son prueba de cargo relevante y sólida demostrativa de que el recurrente haya realizado intercambio de sustancia por dinero con el otro inculpado Matías, considerando no acreditado que las sustancias que le fueron intervenidas procedieran de aquél, ni que las sobrantes fueran a parar a un tercero no identificado, consecuencia de otro intercambio.

Destaca la imprecisión de los testimonios, a pesar de la proximidad de los testigos policías, en extremos como aspecto de los envases, dinero entregado a cambio (papel moneda o dinero metálico), etc.

Quiso atribuir el destino de las 50 pastillas de Trankimazin intervenidas a su consumo por razón del tratamiento que seguía. Tampoco se concretan las cantidades, características y forma de las sustancias, así como la cantidad de dinero recibido en la transacción, habida cuenta que el tercero no fué identificado.

Concluye afirmando que el fiscal no acreditó, como le competía, que la metadona intervenida estuviera destinada a su distribución a terceros.

2. Es oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre este derecho presuntivo, dado que el recurrente parece desviarse de la misma: "La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr .)".

3. En contraste con tal doctrina es manifiesta la valoración de la prueba que realiza el recurrente, o la irrelevancia del no acreditamiento de circunstancias secundarias que no afectan a la prueba de los elementos constitutivos del delito o a la participación en él del acusado.

Es, pues, indiferente las características de las pastillas o el dinero intercambiado, detalles innecesarios para acreditar la transacción ilícita. Sobre el destino de las pastillas recibidas y en parte vendidas después, resulta obvia cuál fue su aplicación, sin perjuicio de las que le fueron entregadas para su propio consumo, integrada por 41 c.c. de metadona, según proclaman los hechos probados.

Las demás no le habían sido recetadas por el médico de forma concreta. Pero aunque lo hubieran sido, si lo que trata de acreditar el recurrente es la aplicación de las mismas al autoconsumo, no cabe desconocer que no se le condena por la posesión de drogas con destino a terceros, sino por la transacción de sustancias psicotrópicas (aunque se tratara de las consumidas por él según prescripción facultativa) a otras personas a cambio de dinero.

Por lo demás existió prueba de signo incriminatorio, integrada por los testimonios de los policías locales que vieron con perfecta nitidez las transacciones de sustancias tóxicas realizadas ( art. 717 L.E.Cr .), todo ello unido a los análisis químicos de las drogas aprehendidas.

Hubo prueba suficiente, legítimamente obtenida y practicada y razonablemente valorada.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el siguiente alega aplicación indebida del art. 368 C.P., en relación al art. 66-1º y 6º , en orden a la imposición de la pena.

1. La queja del recurrente tiene por objeto resaltar el error cometido por el tribunal de instancia al individualizar la pena, al no referir, como le competía, la cantidad de pena a imponer en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

También destaca la equivocación a la hora de señalar la pena pecuniaria, cuyas argumentaciones se apartan del tenor del precepto que aplica.

2. No le falta razón al recurrente sobre ciertos errores de peso deslizados en el fundamento jurídico quinto que se dedica a la individualización de la pena. La mayor parte de lo allí expresado está referido a la acusada María Milagros.

Pero lo realmente llamativo es el incomprensible error al afirmar que la pena a imponer, discurre entre los 3 y los 9 años. Claramente se colige que es un error de transcripción, pues en el párrafo siguiente se individualiza la pena dentro de la horquilla penológica correcta que va de uno a tres años. Luego, suprimiendo la afirmación errónea, la individualización es acertada en cuanto a la determinación de la pena privativa de libertad. El juzgador no detecta la concurrencia de circunstancias positivas o negativas, referidas al hecho y a las condiciones personales del recurrente, más allá de los datos exteriorizados en la sentencia y la fija de forma equidistante entre el máximo y el mínimo, señalando definitivamente 2 años, cantidad de pena perfectamente diferenciada de la que se asignó a María Milagros en quien concurría una atenuación.

3. Mas, en orden al señalamiento de la pena de multa, de nuevo se producen dos manifiestos errores. El primero constituído por la afirmación sentencial de que la pena puede alcanzar el triplo del valor de la droga, cuando en sustancias que no causan grave daño a la salud no puede exceder del duplo; y el segundo integrado por una indeterminación en el valor de la droga si acudimos al factum, como es preceptivo.

Después de establecer cuál es el valor de un gramo de hachís, respecto a las demás sustancias lo fija en 4 gramos en unas y en 5 gramos en otras, sin especificar a cuáles se refiere en uno y otro caso.

Atendiendo a la menor cantidad, en hechos probados se intervinieron al censurante 55 comprimidos de Trankimazin, que a razón de 4 euros arrojarían un total de 220 euros, que es el importe de la multa que debe imponerse, en cuyo particular debe rectificarse la sentencia.

El motivo debe estimarse parcialmente.

CUARTO.- En el último de los motivos, residenciado en el art. 849-2 L.E.Cr ., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Los documentos que invoca son los obrantes a los folios 71 a 76, así como los aportados en el escrito de calificación (números 120 a 130) junto a los incorporados a la causa en la sesión del juicio oral, obrantes a los folios 86 y 87. Todos ellos -a su juicio- demuestran que el recurrente estaba sometido a recuperación y tratamiento de una toxicomanía por su dependencia a los opiáceos, con tratamiento de metadona y trankimazin, fármaco que toma habitualmente en la forma en que le fue ocupado.

2. Las recetas médicas expedidas a su nombre para la dispensación de determinados medicamentos, no evidencian por sí solas, que su posesión tuviera su origen en la adquisición legítima de los mismos en una farmacia. Frente a las alegaciones impugnativas cabe hoy recordar la necesidad de que los documentos no concurran en la causa con prueba contradictoria, sobre el mismo extremo que tratan de alterar en el factum. En el caso de autos los policías testimoniaron que le fueron entregados por el procesado y parte de ellos fueron vendidos a un tercero que no pudo localizarse.

Pero independientemente de ello la prueba que pretenden imponer, llevándola al factum, es que nos hallamos ante una posesión para autoconsumo de las pastillas intervenidas, cuando lo que se castiga es la venta de las mismas a terceros, aunque fueran recetadas o las poseyera el acusado para su consumo.

El motivo, por esas razones, no puede prosperar.

Recurso de Matías.

QUINTO.- En el primer motivo este recurrente alega, vía art. 852 L.E.Cr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Como el correcurrente Carlos, considera que la única prueba es el testimonio de los agentes que debe merecer poca credibilidad, ya que a la distancia a la que podían hallarse no es posible distinguir las monedas, los billetes, las cajas de pastillas o bolsitas transferidas. Ello pudo conocerse al producirse la intervención, siendo entonces cuando los agentes deducen la identidad de lo que fue objeto de intercambio.

Además, no se le intervino ninguna clase de sustancia y solo 80 euros, que si se reputa el valor de las pastillas a razón de 4 o 5 euros, debería ser mayor la cantidad poseída y ello sin contar con que unas horas antes había realizado una extracción de dinero de un cajero automático por 100 euros.

Acude a los testimonios de los coacusados que negaron haber recibido de él la droga ocupada.

2. El recurrente no niega la existencia de prueba de cargo, al reconocer que la hubo con los testimonios de los policías locales. Lo que no es permisible, dentro del cauce procesal elegido, es la valoración de la prueba descalificando tales testimonios.

El hecho de que no llevase ningún tipo de sustancia psicotrópica corrobora las afirmaciones de los testigos, que observaron como la transmitía a los otros implicados.

Respecto a la extracción previa de dinero de un banco por importe de 100 euros, no es indicativo de que las 80 euros intervenidos correspondan a la primera cantidad, pues, tanto pudo gastarla en la adquisición de droga para su reventa, como haberla consumido, siendo los mentados 80 euros parte de lo vendido.

El que no llevara el importe del valor total calculado de la droga, es patente que obedeció al hecho de ser descubierto tempranamente por la policía antes de que el intermediario realizara la venta o ya realizada le pagara el precio el adquirente. Uno de ellos pudo huir de la policía y lo lógico es que no pagara el importe de lo comprado. Además, todavía poseían los intermediarios droga no vendida, todo ello sin perjuicio de considerar que el pago de un comprador no siempre lo realiza al contado, siendo usual que los pequeños traficantes dispongan de listas de compradores con cantidades pendientes de cobro.

3. En todo caso es irrebatible que la prueba de los agentes de la policía local fue clara y contundente, completada por la intervención de la droga y su análisis. Existía, por tanto, prueba suficiente, legalmente obtenida y razonablemente valorada.

Consiguientemente el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se aduce en el segundo de los motivos la aplicación indebida del art. 368 C.Penal .

1. El impugnante pretende que el órgano jurisdiccional acepte la aplicación del principio de insignificancia por desconocerse la cantidad porcentual del tóxico (droga reducida a pureza) que contenía el producto ocupado (pastillas), al faltar en el informe del Instituto de Toxicología ese dato.

2. El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que la toxicidad la llevan incorporada ciertos medicamentos de venta pública, y en su propia presentación aparece inequívocamente expresada su composición.

De ahí que la cantidad de tóxico reducido a pureza queda perfectamente determinado, debiendo tomarse en consideración todas las pastillas que el recurrente transmitió a uno y otro coacusado, así como a la tercera consumidora, Rebeca.

El motivo debe declinar.

SÉPTIMO.- En el siguiente, sirviéndose de igual cauce procesal ( art. 849-1 L.E.Cr .) que en el anterior, estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

1. El censurante, partiendo del hecho probado como es preceptivo, considera que en él no se describe que las sustancias halladas en poder de los otros intervinientes fueran entregadas a aquéllos por Matías, o que el dinero ocupado fuera contraprestación de las transacciones detectadas. Por ello, debe concluirse -en su opinión- que la conducta por la que se le condena no es constitutiva de delito.

2. El acusado no examina en su conjunto el hecho delictivo, en el que, después de proclamar que le entrega unas pastillas a María Milagros a cambio de dinero, a continuación en el Bar "Porto Pi" esta última transmite cierta cantidad de las sustancias recibidas a Rebeca, que a su vez y más adelante le son intervenidas por la policía, resultando ser 36 pastillas de Trankimazím. Otro tanto se dice con relación al comprador Carlos, al que le fueron intervenidas las pastillas que había recibido previamente de aquél, integradas por 55 comprimidos de la misma sustancia.

En el factum, en suma, es patente que se describe una conducta delictiva, atribuida al recurrente, plenamente incardinable en el art. 368 C.P ., que no ha sido indebidamente aplicado.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- En el siguiente motivo (cuarto) a través del art. 849-1º L.E.Cr , por corriente infracción de ley estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P . en relación a la pena impuesta.

El motivo es idéntico al segundo del recurrente Carlos y los argumentos similares. El tribunal de instancia ha sufrido varios errores apreciativos, pero únicamente tienen repercusión en la pena de multa, que no cabe imponer el triplo, amén de que la valoración consignada en hechos probados es imprecisa.

Ante tales inexactitudes procede estimar el motivo, imponiendo la pena de multa mínima a este recurrente, sumando el valor de todas las sustancias intervenidas, en tanto provenientes de él mismo, las cuales ascendían a 412 euros, a razón de 4 euros por unidad, de las 103 intervenidas a los partícipes en el hecho.

Como quiera que salvo el error de referirse al triplo del valor no se razona o individualiza la cantidad de multa a imponer, está justificada la imposición de la cuantía mínima.

El motivo se estima parcialmente.

NOVENO.- En el último de los motivos, por error en la apreciación de la prueba ( art. 849-2 L.E.Cr .), pretende alterar los hechos probados, incorporando la afirmación de que unas horas antes de ser detenido extrajo de su cuenta corriente cien euros que retiró del cajero automático.

Como tenemos dicho no es posible admitir un motivo de esta naturaleza, si la modificación factual pretendida no afecta al tenor del fallo condenatorio.

La circunstancia referida, que consta en el justificante, no repercute en la parte dispositiva de la sentencia como tuvimos ocasión de afirmar en un motivo precedente. Ese hecho no determina que ese numerario formara parte de la extracción, pero además, corresponda o no, no desvirtua el testimonio de los testigos que vieron cómo el recurrente entrega unos frascos de pastillas y unas bolsitas a los partícipes que les fueron inmediatamente intervenidas y que resultó ser una sustancia tóxica de ilícito comercio de las que no causa grave daño a la salud.

En atención a lo expuesto el motivo no puede ser estimado.

DÉCIMO.- Las costas se imponen a la recurrente María Milagros y se declaran de oficio respecto a Matías y Carlos. A la primera no le alcanzan los efectos del art. 903 L.E.Cr ., al no haber recurrido y hallarse la pena dentro del tanto al duplo de lo establecido por el art. 368 C.P ., ya que el valor de lo intervenido alcanzaba a 192 euros.