Sentencia Penal Nº 668/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 1/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 1/07-J

SUMARIO Nº 2/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE BARCELONA

PROCESADOS: Felix

Alejandro

Magistrado ponente

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA NÚM 668/07

Ilmos. Srs.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a 18 de septiembre de 2007.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo

Sumario nº 1/07-J, dimanante del sumario nº 2/06 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, seguido por un delito contra la

salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, contra los

siguientes procesados:

Felix , con pasaporte alemán nº NUM000 , con NIE. NUM001 , nacida en Oberbreisig

(Alemania) el 28 de agosto de 1961, hija de Peter y Elisabeth, domiciliada en c/. DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 C, de San Sebastian

(Guipúzcoa), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por auto de 27

de julio de 2006, representada por la procuradora Dª Roser Castelló Lasauca y defendida por la letrada Dª María Carmen Jiménez

Jiménez; y

Alejandro con pasaporte nigeriano nº NUM004 , con NIE. NUM005 , nacido en Nigeria el 23 de agosto de 1964, hijo de

Eugene y Christine, domiciliado en c/. DIRECCION001 , nº NUM006 , 1º DH, de Bilbao (Vizcaya), sin antecedentes penales, cuya

solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por auto de 27 de julio de 2006, representado por la

procuradora Dª Eulalia Castellanos Llauger y defendido por la letrada Dª Susana Jiménez Esmel.

Ambos acusados han estado asistidos por el intérprete Santiago , con tarjeta de residencia nº NUM007

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Pelegrín.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil, dictándose el 19 de septiembre de 2006 auto de incoación de este sumario y con la misma fecha el auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por auto de 17 de enero de 2007 . Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, se unió al presente Rollo en el que se designó magistrado ponente, y mediante auto de 2 de abril de 2007 se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, y cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por las Defensas de los procesados, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar el pasado jueves 13 de septiembre, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial toxicológica y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente levantada por el Ilmo. Sr. Secretario del Tribunal, y en el soporte informático de la grabación del juicio.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Dicho Ministerio, modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autores a los procesados Felix y Alejandro ; concurriendo en la primera la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.6ª , en relación al art. 21.4ª, ambos del CP , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo. Y solicitando se le impusiera a la procesada una pena de 8 años de prisión, accesoria legal, y multa de 750.000 euros, y al procesado una pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 del CP ), y una multa de 1.500.000 euros; así como el pago de las costas procesales por partes iguales.

TERCERO. Calificación de la Defensa de Felix .- La Defensa de la procesada, en primer lugar, interesó la nulidad de actuaciones e ilicitud de la prueba obtenida, mostrando su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitando su libre absolución. Y alternativamente, estimó que concurría la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20.5º del CP , o eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.5º del CP ; o bien la atenuante muy cualificada del art. 21.6ª en relación con el art. 21.4ª del CP , procediendo imponer en tal caso la pena de cuatro años de prisión.

CUARTO. Calificación de la Defensa de Alejandro .- La Defensa del procesado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando en definitivas su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que los procesados Felix , nacida el 28-08-61 en Alemania, con NIE NUM001 y Alejandro (alias " Zapatones "), nacido en Nigeria el 23-08-63, con NIE NUM005 , ambos carentes de antecedentes penales, a principios del mes de julio de 2006 acordaron que Felix realizaría un viaje a la ciudad peruana de Lima, donde recibiría, camuflada en botellas que decían contener productos naturales, una importante cantidad de la sustancia estupefaciente cocaína, la cual iba a transportar hasta la ciudad de Barcelona donde se iba a proceder a su venta.

La procesada Felix , tras recibir del procesado Alejandro los billetes de avión y el dinero que precisaría para sufragar los gastos de alojamiento, viajó el día 14 de julio vía Madrid a la ciudad de Santiago de Chile, y posteriormente el día 16 de julio de 2006 a la ciudad peruana de Lima, donde le fue entregada la sustancia estupefaciente, siendo interceptada el día 21 de julio de 2006 en el aeropuerto de Santiago de Chile cuando regresaba con la misma a Barcelona.

La procesada accedió ante las autoridades chilenas a colaborar a fin de que pudieran ser identificados el resto de los implicados, por lo que comunicada tal circunstancia a las autoridades españolas, en virtud del auto de fecha 25-7-06 se acordó por el Juzgado de Guardia de Madrid la entrega controlada de la maleta con la sustancia estupefaciente de la que era portadora la procesada hasta la ciudad de Barcelona. El día 24 de julio se procedió a su traslado desde la ciudad de Santiago de Chile hasta Barcelona, vía Madrid, ciudad a la que llegó el citado 25-7-06.

Sobre las 15:30 horas del día 27 de julio de 2006 la procesada Felix llegó al aeropuerto de Barcelona y desde allí se trasladó en vehículo, siguiendo las sucesivas indicaciones transmitidas vía telefónica por el otro acusado Alejandro , hasta las inmediaciones del establecimiento comercial El Corte Inglés, situado en la Plaza de Catalunya de la ciudad de Barcelona, donde la esperaba el procesado Alejandro a fin de hacerse cargo de la sustancia que aquélla portaba. Tras contactar ambos acusados en la acera de la fachada principal del mencionado establecimiento, Felix hizo entrega de la maleta en la que llevaba la sustancia estupefaciente a Alejandro , siendo detenidos ambos cuando se alejaban del lugar y se encontraban en la cercana calle Fontanella de Barcelona.

La sustancia intervenida (distribuida en 9 botellas), una vez fue convenientemente analizada resultó ser cocaína. El contenido de 6 de los envases arrojó un peso neto de 6.279,330 gramos y presentaba una pureza del 61,7% y el contenido de los otros 3 envases arrojó un peso neto de 2.625,00 gramos y presentaba una pureza del 66,30%. En el mercado ilícito el gramo de cocaína alcanza el precio de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Consideraciones iniciales.- La Defensa de la procesada Felix ha planteado en el acto del juicio la nulidad de actuaciones e ilicitud de la prueba obtenida al amparo de los arts 238 y sig, en relación al art. 11.1, ambos de la LOPJ , por infracción de los arts. 17 y 24.2 de la CE y 520 de la L.E.Criminal. En primer lugar, por tanto, nos referiremos a las manifestaciones de dicha Defensa en las que parece que trata de sustentar esta cuestión, sin perjuicio de adelantar que tales pretensiones deben ser desestimadas por las siguientes razones:

a) No nos encontramos aquí en un supuesto donde el continente del objeto material del delito fuera un sobre postal privado, sino una maleta de viaje, por lo que en este caso no resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 579 y sig. de la L.E.Criminal sobre la detención, apertura y examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica, como acertadamente manifestó el Ministerio Fiscal en su informe, adelantándose incluso a los argumentos de la Defensa a la vista de cómo se habían producido sus interrogatorios a la acusada y a los agentes policiales actuantes.

b) En segundo lugar, de la prueba testifical practicada de dichos agentes de la Guardia Civil, a la que más delante nos referiremos, ha quedado perfectamente acreditada la corrección de la cadena de custodia llevada a cabo en este caso. Lo que no puede pretenderse es que en el traslado controlado de tan importante cantidad de cocaína, desde Lima hasta Barcelona, una vez que la procesada fue descubierta en el aeropuerto de Santiago de Chile, esa ilícita sustancia la continuara portando materialmente ella, y no los policías que la condujeron hasta Madrid, y desde allí hasta Barcelona los funcionarios policiales españoles; sin perjuicio de que luego, y antes de que se produjera el contacto entre Felix y el procesado Alejandro , en la Plaza de Catalunya de esta ciudad, al que le debía entregar la maleta, los agentes volvieran a colocar las dos bolsas que contenían el total de los 9 envases en el interior de la maleta, que era el lugar donde se descubrieron por la Policía chilena. De todas formas, no se acierta a comprender la impugnación de la cadena de custodia que pretende dicha Defensa por dos razones, en primer lugar porque la propia procesada ha reconocido los hechos (aunque ella dice que pensaba que contenían piedras preciosas, cuestión a la que nos referiremos más adelante), es decir, habiendo reconocido toda la dinámica comisiva, y haber colaborado en todo momento, desde su detención en Chile, con los agentes de policía para descubrir al receptor o receptores de la sustancia en España; y de otro, porque con independencia de lo sucedido en aquel país, los actos ejecutados en nuestro país son ya típicos.

c) De otro lado, tampoco pueden tener acogida dichas pretensiones por lo que la Defensa entiende como un incumplimiento policial de lo acordado por el Juzgado de Guardia (Instrucción nº 27) de Madrid, en su auto de 25 de julio de 2006 (Tomo I, folios 7 a 9 ), respecto de la dacción de cuenta al órgano competente, pues tras ser turnadas esas diligencias indeterminadas, una vez finalizada la guardia, al Juzgado de Instrucción nº 14 de esa capital, por auto de 3 de octubre de 2006 (Tomo II, folio 226) éste se inhibió a los juzgados de Barcelona, resultando competente el de Instrucción nº 7 al que se remitieron todas las actuaciones practicadas, tal y como se indicaba, precisamente, en aquella resolución cuya parte dispositiva se considera infringida.

d) Por último, y adelantándonos también a lo que seguidamente se dirá, tampoco existe duda alguna respecto de la corrección con la que se realizó, como es habitual en todos los casos, la remisión de la sustancia estupefaciente al Labotarorio oficial encargado del análisis de la sustancia, cuyo resultado, el de los nueve envases, es el que más adelante se analizará; y ello, además de por lo que documentalmente consta, por lo manifestado, tanto por el agente nº NUM008 que fue el que realizó la remisión, como por lo expresado por las peritos de dicho organismo oficial sobre su recepción y cómo llevan a cabo su tarea cuando de diversos envases de un mismo alijo se trata.

Por todo ello desestimamos estas cuestiones previas relativas a la nulidad de actuaciones y declaración de ilicitud de la prueba interesadas por la Defensa de la procesada.

SEGUNDO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, por desgracia, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad. Tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los elementos que seguidamente analizamos.

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por el dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas, organismo dependiente del Área de Sanidad de la Administración General del Estado (Tomo II, folios 151 y 152) que ha sido debidamente ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio, con las peritos informantes, que han explicado, a preguntas de la Defensa de la procesada, el procedimiento ya conocido sobre cómo efectúan los correspondientes análisis. El Tribunal no alberga duda alguna, ni del tipo de sustancia, ni de su peso, ni de su grado de riqueza base que se constata en el referido dictamen, debiendo desestimarse en consecuencia la pretensión impugnatoria de dicha pericial que en su escrito de conclusiones expresó la citada Defensa, además de por lo ya dicho en el anterior primer fundamento.

Y en relación a este primer elemento del tipo, dejar constancia de que si bien a la procesada se le entregaron en Lima diez botellas donde iba diluida la cocaína para su introducción en España, y luego se constata un total de nueve envases (véase también informe fotográfico, Tomo I, folio 109), que son los recibidos en el citado Laboratorio, esa discordancia está debidamente aclarada y constatada documentalmente en las actuaciones, así como por la testifical de los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio, pues uno de los envases fue abierto por la Policía Chilena y al comprobarse la ilegalidad de la sustancia, quedó como elemento de prueba en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público de Chile, tal y como consta a Tomo II, folio 204, de las actuaciones.

Por último, dejar constancia de que la cantidad de sustancia incautada del citado estupefaciente, y que se ha reflejado en el factum de esta resolución, hace que los hechos se incardinen dentro del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª del CP , sin que tal afirmación merezca en este caso de mayores comentarios.

El requisito objetivo de la infracción lo configura la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado inequívocamente acreditada en el acto del juicio. En primer lugar por las propias manifestaciones de la procesada Felix que (con la salvedad a la que más adelante haremos referencia sobre lo que ella pensaba que contenían las botellas que traía a España), no solo ha reconocido la dinámica de los hechos, sino que desde el primer momento de su detención en Santiago de Chile ha colaborado con los funcionarios policiales, tanto con los de aquel país, como una vez aquí con los agentes de la Guardia Civil hasta el momento final de la detención del otro procesado, Alejandro , en esta ciudad de Barcelona.

La procesada ha relatado todo su periplo en el acto del juicio, desde el momento en que, viviendo en San Sebastián, se conectó con ella para que hiciera dicho viaje con esa finalidad; como contactó por primera vez en Barcelona con el otro procesado, que era el que "organizaba todo", según dijo, facilitándole ropa y los billetes, mandándole luego el dinero justo para que ella obtuviera el pasaje desde Chile a Perú y posteriormente los de regreso; así como para que fuera ella quien se gestionara la compra de dos móviles siguiendo las instrucciones del procesado (alias " Zapatones "), quien le llamaba a dichos terminales. Relata asimismo como en Chile contactó con una persona que le proporcionó los diez envases con la cocaína en dos bolsas de plástico, dentro de una bolsa deportiva, las cuales ella las metió en su maleta en la habitación donde se hospedaba para el viaje de regreso. Sigue explicando Felix su detención en Santiago de Chile, ya que le hicieron abrir la maleta en el aeropuerto de Santiago de Chile, y la colaboración prestada a la Policía a partir de ese momento; su traslado a España custodiada por dos agentes policiales chilenos -debidamente reseñados en las actuaciones- hasta su entrega a la Guardia Civil una vez se puso pie en territorio español; y desde el aeropuerto de Madrid hasta Barcelona. Y como, una vez en esta ciudad, recibió diversas llamadas del procesado diciéndole los pasos que debía dar hasta contactar con él en la Plaza de Catalunya de esta ciudad, frente al establecimiento de El Corte Inglés, donde el citado procesado se hizo cargo de la maleta una vez que se vieron, siendo finalmente detenidos por los agentes de la Guardia Civil que acompañaban a la procesada -que colaboraba con ellos- siguiendo todos sus movimientos, tras hacerse cargo de la maleta Alejandro , quien se puso "muy contento" cuando la vio, según relata Felix , y tras caminar juntos por la c/. Fontanella de esta ciudad durante unos minutos.

La declaración de la procesada se ve absolutamente corroborada por la amplia testifical de todos los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos y en esta operación de entrega controlada de la sustancia estupefaciente. Todos y cada uno de ellos han testificado su concreta intervención de los hechos, y la suma de todas esas declaraciones configuran y acreditan la totalidad del relato de Felix . Así los agentes nº NUM009 , NUM010 y NUM011 han confirmado como se produjo, una vez el vuelo procedente de Santiago de Chile piso tierra en España, la entrega de la procesada y de la sustancia intervenida por los policías chilenos que habían venido custodiándola, participando los dos últimos citados (el primero fue el jefe de la operación) en la apertura del equipaje. Y como una vez en Barcelona, el agente nº NUM012 se hizo cargo de la mochila donde iba la droga y de la maleta de equipaje que portaba la procesada, pues lógicamente el estupefaciente había venido custodiado por los policías chilenos. Este testigo declaró también sobre los rasgos identificativos que, de su contacto en Barcelona ( Alejandro ), había dado la procesada, a quien veinte minutos antes de que se produjera el encuentro entre ambos, tales agentes ya lo habían localizado en la Plaza de Catalunya de esta ciudad. Por su parte el agente nº NUM013 participó en el traslado desde el aeropuerto de El Prat hasta Barcelona, procediendo a la detención del procesado cuando éste ya se hizo cargo de la maleta (donde la policía volvió a colocar la sustancia estupefaciente en el dispositivo controlado que tenían establecido), como también lo han declarado el resto de los testigos, los agentes nº NUM014 , NUM008 y NUM015 , que participaron en el mismo en la Plaza Catalunya, habiendo sido también testigos de las llamadas que la procesada recibía ya en Barcelona de Alejandro , para acudir al definitivo encuentro entre ambos.

Por su parte, el procesado Alejandro , si bien en todo ese periplo desde que se organiza el viaje hasta que finalmente, cuando Felix regresa a Barcelona, es detenido portando la maleta, alude a otras personas cuyas indicaciones él seguía (lo cual no debe extrañar pues muy probablemente él no dejaría de ser un eslabón más en toda esa cadena de diferentes intervinientes en este tipo tráfico ilícito, según la praxis nos enseña que así ocurre de ordinario), es lo cierto que él estaba al corriente de todo y así se desprende de su declaración en el acto del juicio.

Toda la dinámica comisiva que se ha relatado en el apartado de hechos probados ha quedado, en consecuencia, fehacientemente acreditada. Pero no podemos acabar estas consideraciones sin hacer referencia a lo que ambos procesados dicen sobre lo que ellos pensaban que contenían las botellas. Felix ha reconocido los hechos, pero dice que pensaba que se trataba de piedras preciosas, no de drogas, lo que contenían los envases; y Alejandro ha declarado que creía que lo que Felix traía a España eran productos químicos. Tales manifestaciones no han merecido credibilidad alguna a este Tribunal y las mismas sólo pueden interpretarse en términos lógicos de autodefensa, frente a la grave acusación que contra ellos se formula por tráfico de sustancias estupefacientes. Las manifestaciones de la acusada de que tenían que entregarle en Lima una botella de coca-cola, y luego se encuentra con diez envases en cuyo interior se encontraba diluida tan importante cantidad de cocaína, o el hecho de que le ofrecieran una elevada recompensa dineraria por ese viaje como la que ella manifiesta, son datos que sólo contribuyen a restar veracidad al desconocimiento que alega sobre lo que verdaderamente portaba; y por otra parte, tiene aún más debilidad la explicación dada por el procesado, de que creía que se trataba de productos químicos, para añadir más adelante en su interrogatorio que de productos (químicos) para mosquitos y perfumes. En definitiva, este Tribunal no tiene duda alguna de que ambos procesados conocían perfectamente el tipo de sustancia que se fue a recoger a Lima para introducirla en territorio español. Y no está de más constatar ahora que, por ejemplo, ninguna de las Defensas ha introducido en el debate contradictorio alguno de los supuestos contemplados en el art. 14 del CP .

Por último, el elemento subjetivo, tendencial o intencional de este ilícito penal, lo constituye el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a un tercero. Ello se desprende, sin necesidad de particulares comentarios, por la importante cantidad de droga incautada.

TERCERO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los procesados Felix y Alejandro , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado Alejandro . Y concurre en la procesada Felix la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6ª , en relación al art. 21.4ª, ambos del CP , cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal, y subsidiariamente también su Defensa, teniendo la misma sustento en la colaboración policial prestada en todo momento por la misma, antes de iniciarse el procedimiento judicial, según ha relatado no sólo ella sino igualmente todos los agentes de la Guardia Civil que sobre este punto fueron interrogados.

Sin embargo, debe ser desestimada la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad que solicita su Defensa, sobre la base de sus manifestaciones de que fueron las dificultades económicas las que le llevaron a realizar los hechos, habiéndose adjuntado también al escrito de calificación provisional de la parte un informe de la Cruz Roja de Guipúzcoa en esa dirección; y ello por lo que es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo sobre este punto.

En efecto, recuerda la STS de 3 de febrero de 2006 que no cabe el estado de necesidad, ni siquiera en su categoría de eximente incompleta, de acuerdo con numerosa doctrina de la Sala Segunda al respecto (por todas, cita la S. de 24 de julio de 2000 ), para mermar la responsabilidad en un supuesto como el presente en que el mal evitado, de carácter personal, nunca resulta comparable frente al causado, con una grave dimensión de perjuicio para toda la sociedad. Y en el mismo sentido, la STS de 3 de noviembre de 2005 razona como las penurias económicas se compadecen mal con el motivo del viaje; ni los bienes jurídicos en conflicto son parangonables, existiendo una desproporción entre los mismos que no permiten justificar la lesión a la salud pública para atender dificultades económicas.

También la STS. de 10 de febrero de 2005 (que cita asimismo las SS. de fecha 2-10-02 y 28-11-02 ), en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína, establece que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual". Y sigue diciendo dicha sentencia que "el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado" y que "por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Pues bien, en el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de dificultad económica (muy débilmente acreditada, por otra parte) en que la procesada se encontraba, sin haberse acreditado el haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado -como venimos reiterando- que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles.

QUINTO. Penalidad.- Consideramos que a la procesada Felix , tras la apreciación de aquella circunstancia atenuante analógica muy cualificada, y no concurriendo circunstancia agravante alguna, procede rebajarle la pena solo en un grado, habida cuenta de la gravedad de los hechos e importante cantidad de droga incautada; y concretar la misma en su mitad inferior en el quantum que posteriormente se dirá, atendida su posición en la cadena delictiva del concreto hecho que enjuiciamos, que no es otro que el eslabón inferior de la misma.

En cuanto al procesado Alejandro , al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, consideramos que procede imponerle la pena que lleva aparejada el ilícito en su mitad inferior (art. 66.1.6ª del CP ), pero, dentro de este margen, no en su duración mínima, sino en la que posteriormente se dirá habida cuenta de la cantidad nada desdeñable de la sustancia estupefaciente de la que él era el receptor una vez introducida en España.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.- En el presente caso ningún pronunciamiento debemos realizar en materia de responsabilidad civil, al no derivarse ninguna del concreto ilícito penal enjuiciado. Y en cuanto a las costas, ambos procesados deben ser condenados por mitad a su pago, de conformidad con el art. 123 del CP .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Alejandro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta, y MULTA DE UN MILLÓN QUINIENTOS MIL EUROS (1.500.000 euros); así como al pago de la mitad de las costas procesales.

CONDENAMOS a la procesada Felix , como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de confesión, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE SETECIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (750.000 euros); así como al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia de los procesados. Se decreta el comiso de lo intervenido a lo que se dará el destino legal. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida en legal forma. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les impone, declaramos de abono todo el tiempo que los procesados hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiere sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.