Sentencia Penal Nº 668/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 289/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 289/08

J/O NÚM. 399/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

Proc.Abrev.nº 27/08 de Instrucción 3 de Benidorm

SENTENCIA Núm. 668/08

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 256/08, de fecha 22 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 399/08 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 27/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 Benidorm, por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN; Habiendo actuado como parte apelante Luis representado por el Procurador Dª Matilde Galiana Sanchis y dirigido por el Letrado D. Pedro Hernández Mora y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Se declara expresamente probado como resultado de la prueba practicada en estos autos que el acusado, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, realizó las siguientes acciones:

El 26/9/07 sobre las 21,40 horas entró en el establecimiento "Ruzafa Rolando", sito en la C/ Ruzafa de Benidorm, y esgrimiendo una navaja frente a Dª Asunción, hija del dueño D. Enrique , le dijo "saca todo el dinero , abre la caja y saca el dinero", consiguiendo que la misma le entregara la cantidad de 450 euros; el acusado volvió a este establecimiento el día 2/10/07 y esgrimiendo una navaja de nuevo frente a Dª Asunción mientras le decía al primero "dame todo el dinero que tengas", consiguió que le entregara la cantidad de 780 euros. El 27/9/07 sobre las 22 horas entró en el video club "Novetats ", sito en la C/ Ruzafa, y esgrimiendo una navaja frente a su propietaria D. Jesús Carlos le exigió la entrega del dinero que hubiera en la caja registradora mientrasla exigió la entrega del dinero que hubiera en la caja registradora mientras la amenazaba con rajarla, llevándose consigo 250 euros; el acusado volvió a este mismo establecimiento el día 1/10/07 y esgrimiendo de nuevo una navaja frente a Jesús Carlos le exigió que le entregara el dinero que tuviera en la caja registradora, llevándose en esta ocasión 290 euros; el 3/10/07 el acusado volvió a entrar en el mismo establecimiento y a esgrimir una navaja en esta ocasión frente a Dª Laura, una dependienta del mismo, consiguiendo llevarse 250 euros que había en la caja registradora.

El 2/10/07 sobre las 19 ,15 horas entró en el supermercado "Mari", sito en la C/ Jaime I nº 22 de Benidorm, donde colocó una navaja en el costado de Dª Inmaculada , huyendo del lugar cuando la misma empezó a gritar pidiendo ayuda sin llegar a apoderarse de cantidad ni efecto alguno.

El 4/10/07 sobr las 18 horas entró en el establecimiento "Pans and Company", sito en los Cines Colci de la C/ Limones, y agarrando a Dª Gloria, empleada del mismo, mientras le ponía la navaja en el costado la llevó agarrada a las diferentes cajas registradoras exigiéndole que las abriera y le entregara el dinero, llevándose la cantidad de 140 euros.

Se declara expresamente probado como resultado de la prueba practicada en los autos que el acusado era consumidor habitual de cannabis, cocaína y heroína en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento , adicción cuyo coste económico le avocó a delinquir"HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Luis como autor penalmente responsable de seis delitos de robo con intimidación consumados y otro en grado de tentativa (art. 16 CP ) de los art. 23 y 242.1.2 del Código Penal a seis penas tres años, seis meses y un día de prisión y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de estas condenas (por los seis delitos consumados) y a una pena de un año, seis meses y un día de prisión , con la misma pena accesoria (por la tentativa de delito), así como a que indemnice a D. Enrique en la cantidad de 1.230 euros y a D. Jesús Carlos en la cantidad de 790 euros y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Luis se interpuso el presente , alegando error en la apreciación de la prueba al no apreciarse la eximente del artículo 20.2º CP .

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del juzgado de lo Penal condena a Luis como autor de seis delitos de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 CP y como autor de un idéntico delito en grado de tentativa.

Luis interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba al no apreciarse la eximente del artículo 20.2º CP .

Como manifiestan recientes Sentencias del Tribunal Supremo (145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7 ), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre del 2.007 , señala los requisitos que deben acompañar a la drogadicción para que produzca su efecto penologico beneficioso para el condenado:

"a) Requisito biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos dos condicionamientos:

1) Que se trate de una intoxicación grave capaz de originar el efecto exonerativo o modificativo de la responsabilidad criminal.

2) Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de manera instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

b) Requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente. Tal elemento se expresa en la dicción literal de la atenuación que exige que el sujeto actúe a causa de. ......

c) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

d) Requisito normativo , que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.

3. Consecuentes con lo dicho esta Sala ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera total su psiquismo o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada , peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que , sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21-1ª CP .).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias , psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia , momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Las S.S.T.S.. 22-5-98 y 5-6-2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS. 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP., en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28-5-2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho , bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en S.T.S.. 817/2006 de 26-7 recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada , pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .".

La Sentencia de instancia aprecia en todos los delitos objeto de condena la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 CP , esto es, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 CP , no acreditándose los presupuestos necesarios para la apreciación de la eximente completa o incompleta. En efecto, no se ha acreditado que el recurrente perpetrara los hechos careciendo de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de los mismos o de actuar conforme a esa comprensión, y tampoco ha quedado acreditado que sufriera una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuyera sensiblemente sus facultades intelectivas o volitivas.

La Sentencia de instancia no incurre en error en la apreciación de la prueba y es perfectamente ajustada a Derecho cuando aprecia únicamente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, obrando al folio 146 de las actuaciones informe de la Médico Forense en el que se manifiesta "que en el momento del reconocimiento no se observan alteraciones que afecten su capacidad de juicio o raciocinio".

El recurso de apelación no puede ser estimado en este punto.

SEGUNDO: Invoca el recurrente que la Sentencia de instancia no es ajustada a Derecho cuando no aplica el subtipo atenuado contemplado en el apartado 3 del artículo 242 CP, apartado que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho , permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero del propio artículo 242 CP .

Manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio del 2.003 : "La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la ST.S. 1369/97, de 21 de noviembre, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998.

La apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes , como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000 , de 18 de abril ).

Como señala la Sentencia de 13 diciembre 1.999, procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal".

Analizado el relato de hechos probados, la Sala concluye que la Sentencia de instancia es ajustada a Derecho al no aplicar el subtipo atenuado contemplado en el apartado 3 del artículo 242 CP . En efecto, no puede calificarse de menor entidad la intimidación ejercida en el asalto a un establecimiento comercial esgrimiendo una navaja con la que se amedrenta a las víctimas , llegando, en algunas ocasiones, a colocar la navaja en el costado de las víctimas. La utilización de un objeto de indudable potencialidad lesiva como es una navaja para amedrentar a las víctimas impide la apreciación del subtipo atenuado.

El recurso no puede ser acogido en este extremo.

TERCERO: Manifiesta Luis en su recurso que la Sentencia no es ajustada a derecho al no apreciar la figura jurídica del delito continuado contemplada en el artículo 74 CP .

El apartado 3 del artículo 74 CP manifiesta que quedan exceptuadas del delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales , salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada excluyendo en los supuestos de robo con violencia o intimidación la calificación de delito continuado, puesto que dicho tipo penal implica el ataque a bienes eminentemente personales junto a otros de naturaleza patrimonial.

Por ello, no ha lugar a apreciar la continuidad delictiva, sin perjuicio de la aplicación del artículo 76 del Código Penal que, recordemos, señala que, no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido.

Resultado de todo lo expuesto , no incurriendo la Sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba y siendo ajustada a Derecho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Luis contra la Sentencia nº 256/08 de fecha 22 de julio del 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm, en el Juicio Oral nº 399/08 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 27/08 del juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.-D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS y D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-