Sentencia Penal Nº 668/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 112/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 112/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 227/2010

JUZGADO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. Mª CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En Barcelona a 10 de Septiembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 18 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 227/2010, por un delito intentado de hurto, contra otro imputado al que no se acusó porque no fue habido y contra Rafael , representado por la Procuradora Dña. Mª Eugenia Cesar Gallardo y defendido por el Letrado D. Juan José Asensio, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos condenados, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 27-03-2012 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Rafael como autor responsable de un delito intentado de hurto, previsto y penado del art. 234 y 16 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN más las costas causadas en este proceso. De conformidad con el art. 89 del Cp procede la sustitución de la pena impuesta al acusado Rafael por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar en un plazo de cinco años a España".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia, y, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se sustituye por la presente:

"Se declara probado que el acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Armenia, sin permiso para residir en España con intención de obtener un beneficio económico, sobre las 17,10 horas del día 03-03-2009, entró en el establecimiento Media Market de L'Hospitalet de Llobregat y se apoderó de dos GPS Tom Tom, valorados en la cantidad de 398 Euros, IVA incluido, sin que haya quedado acreditado que lo hiciera de común acuerdo y con la intención de repartir las ganancias con el otro acusado no enjuiciado. Este proceso ha permanecido paralizado desde 22/03/2010 hasta 19/01/2012."

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación del condenado alegando el error en la valoración de la prueba, puesto que entiende que de la practicada no puede derivarse que ambos acusados estuvieran de acuerdo, cuando uno de ellos, ni siquiera ha sido procesado y cuando el único testigo de cargo manifestó que uno de ellos cogió dos TomTom y el otro una cámara. Por tales argumentos concluye que no hay prueba suficiente de su connivencia y que los hechos realizados por el Sr. Rafael deben ser calificados como una falta de hurto, que dado el tiempo transcurrido debe estar prescrita.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia no contiene la más mínima motivación sobre la connivencia o acuerdo de ambos imputados para sustraer los efectos de los que se apoderaron. De hecho, el relato fáctico está redactado de tal manera que describe que el Sr Rafael se apoderó de todos los efectos tasados en 433 euros, sin iva, cuando tales hechos no se corresponden con lo dicho por el testigo en el acto del juicio ni con lo recogido por las cámaras del establecimiento, que consta en el CD grabado unido a las actuaciones. El testigo vigilante de la tienda describió detalladamente que ambos sujetos entraron en el establecimiento separados, uno detrás de otro y que se dirigieron a diferentes estanterías, cogiendo uno de ellos dos TomTom y el otro una maquina de fotos. Después intentaron salir del local, sin pagar los efectos cogidos, también por separado, donde fueron interceptados, añadiendo que estaban de acuerdo porque se comunicaban con el móvil.

Visionada la grabación de las cámaras del media Market por este Tribunal, se observa que, efectivamente, el acusado y el otro sujeto con el que fue detenido entran por separado, se dirigen a diferentes estanterías del local y cogen objetos, pudiendo verse como uno de ellos lleva un móvil a la oreja con el que parece hablar, pero observando también, que el otro sujeto no lleva móvil ni auricular alguno con el que hablar con el sujeto que llevaba el móvil y con el que, según el testigo, se comunicaba. También observamos que se dirigen a la salida por separado, sin que las cámaras recojan ningún momento en el que se comuniquen, hablen o se acerquen el uno al otro, mientras están en el interior de la tienda.

Esta descripción de lo sucedido dista mucho de ser suficiente para inferir la connivencia que se declara en la sentencia. Es posible que fueran juntos al establecimiento para realizar las sustracciones, pero ello no implica la existencia de un plan común de actuación, con reparto de funciones para apoderarse de los efectos que pudieran, compartir lo sustraído y luego proceder a un reparto de las ganancias. El mero hecho de que a uno de ellos se le viera hablar por el móvil, mientras realizaba la sustracción, no es indicio suficiente para derivar de ello que existía el acuerdo para delinquir, que permite atribuir a ambos la totalidad del botín, puesto que no se ha aportado prueba alguna de la que derivar que hablaran entre si, ni se describe ningún gesto de comunicación ni ninguna otra circunstancia que permita sustentar esta connivencia y la intención de compartir el botín, máxime cuando, además, cada uno se dirigió a la salida por separado y portando los diferentes objetos que se ha dicho.

En conclusión y en recto respeto del principio de presunción de inocencia, debemos entender que cada uno de los acusados actuaba por su cuenta, lo que lleva a calificar los hechos imputados al apelante Rafael como una falta de hurto del art 623. 1 del C. Penal , en grado de tentativa, puesto que el valor de los efectos que le fueron ocupados no alcanza el límite de los 400 euros.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones y constatado que la causa permaneció paralizada más de seis meses, tal como se ha hecho constar en el relato de hechos que se ha declarado probado en esta resolución, debemos declarar prescrita la falta por la que se califican los hechos realizados por el apelante, en virtud de lo establecido en el art. 131.2 del Código Penal , interpretado a la luz de la doctrina reciente del TS contenida en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26-10-2010 que acordó lo siguiente: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, parecer que alienta, entre otras, en SS 31-5-76 , 27-6-86 , 14-12-88 y 31-10-90 .

No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22-9 y 1211/97, de 7-10 ).

La prescripción aplicable es la propia de las faltas habida cuenta que, pese a tratarse de un procedimiento abreviado, la condena finalmente impuesta en esta resolución es por una falta, en aplicación de la doctrina citada al inicio de este fundamento jurídico.

Debe, pues, declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudiera tener el condenado por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP ., absolviéndole de la falta por la que finalmente se le habría condenado en esta resolución, si no hubiera estado prescrita, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Rafael contra la Sentencia de fecha 27-03- 2012 del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de esta ciudad de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar DECLARAMOS QUE LOS HECHOS SON CONSTITUTIVOS DE UNA FALTA INTENTADA DE HURTO QUE SE DECLARA PRESCRITA, declarando extinguida la responsabilidad criminal derivada de la misma y absolviendo a dicho acusado de la acusación que se le formulaba, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.