Sentencia Penal Nº 668/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 163/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 163/13-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 510/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 01 de julio de 2013

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 163/13, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 510/10, seguido por un delito de injurias y calumnias frente a Apolonio , siendo parte apelante la acusación particular constituida por Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Camps Herreros y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Rubio, partes apeladas el Ministerio Fiscal y el acusado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Simó Pascual y defendido por el Letrado Sr. Del Olmo González y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en fecha 08 de marzo de 2013 ,

es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Apolonio de los delitos de injurias y calumnias precedentemente definidos, de cuya autoría viene acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección se celebró vista para la deliberación y fallo para el día 01 de julio de 2013, verificado lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta en su integridad la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Carlos , que considera que pese a lo argumentado en sentencia, los hechos probados son constitutivos de un delito de injurias y otro de calumnias por lo que solicita la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra de condena según sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas. El Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado se opusieron a la estimación del recurso, que no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia declara probados unos hechos sobre los que no hay discusión porque se trata de expresiones y manifestaciones realizadas por el acusado en el curso de una Junta

de accionistas de una sociedad, documentada mediante acta notarial adjuntada como doc. 3 de la querella que da inicio a las actuaciones. Se trata de valorar si esas expresiones y manifestaciones realizadas por Apolonio son o no constitutivas de injuria y calumnia. La sentencia estima que no lo son, toda vez que esas expresiones, referidas a la 'insidiosa estrategia ideada por el Sr. Carlos para difamar y desacreditar a la compañía...de alguien que debía ser expulsado del Colegio de Abogados', si bien son ciertamente molestas, no consta que 'menoscaben la fama del verbalmente agredido, al haberse producido en el concreto y cerrado ámbito que se indica-reunión de socios de una mercantil- entre personas previamente enfrentadas, ser de efecto desconocido y no ser tenidas en el concepto público por graves, a la vista de los usos sociales del lenguaje' Por otro lado y en cuanto al delito de calumnias, considera la sentencia que no necesariamente se le están imputando la comisión de delitos, al no constar la gravedad de los ilícitos de amenazas o coacciones imputados, pudiendo ser constitutivos de falta, según el artículo 620 del Código Penal . Por ello concluye la sentencia en la libre absolución de Apolonio , absolución con la que se muestra disconforme el apelante al considerar que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba documental. Considera que las injurias sí son graves y que se han hecho con publicidad al hacerlo delante de un Notario. Además que la defensa del acusado, que le imputa un delito de extorsión, otro de coacciones y otro de amenazas, ha ido dirigida a probar la veracidad de las imputaciones, puesto que incluso interpuso una querella por la presunta comisión de estos delitos, querella que fue inadmitida a trámite, luego si no ha conseguido probar la exceptio veritatis es palmaria la existencia de un delito de calumnias.

TERCERO.-No podemos sino recordar al apelante la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que viene a repetir machaconamente que 'cuando en instancia se dicta sentencia absolutoria y se apela por error en la valoración de la prueba es de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional y en virtud de la misma no puede revocarse la resolución dictada.

Así las cosas, recordar que dictada sentencia absolutoria en la instancia, el recurso debe desestimarse sobre la base de esta doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, concretamente, en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción. En esa misma sentencia, continúa afirmando que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2)'. En esta misma línea, como más recientes, tenemos la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado,

resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'. Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quemno puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Pero es que además esta doctrina fue reforzada por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2009 de 7 de septiembre , la cual además de resumir lo anteriormente señalado, viene a otorgar el amparo por apreciar vulneración de la garantía del derecho de defensa, en un supuesto en el que la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, considerando el TC que 'ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, como se señala en la precitada STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ,§ 58, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal. Así, debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso. En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo. Por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle. En la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el

órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión ( STC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 3), siendo posible, por lo demás, que la celebración de la vista se hubiera acordado de oficio ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11)' .Es verdad que la doctrina constitucional ha marcado algunos supuestos en que no es necesaria la celebración de esta audiencia, que no será necesaria cuando el Tribunal ad quemse limite a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que «los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados» (§ 36). La presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente

al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quempuede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, manteniendo el relato de hechos declarados probados en primera instancia y no se revise el juicio fáctico realizado en la instancia sino que difiere de su calificación jurídica, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

Pero no es el aquí debatido uno de estos casos, puesto que no nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica sino fáctica afectante al dolo de difamar o injuriar que deberíamos aquí considerar acreditado para el caso de estimar el recurso de apelación debatido y condenar al acusado absuelto. Aquí nos encontramos con un segundo escollo procesal para poder acceder a la revocación interesada. Lo recuerda la reciente Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2012 . Se trata del escollo procesal que supone en la práctica la línea jurisprudencial que marca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a las garantías exigibles cuando se pretende modificar en casación las sentencias absolutorias o agravar las condenas por cuestiones de hecho. El TEDH ha establecido una doctrina, acogida también por el Tribunal Constitucional, con respecto a los requisitos imprescindibles que han de observarse para poder modificar en contra del reo los hechos declarados probados al efecto de dictar ex novo una condena o agravar la dictada en la instancia. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación sujetos que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estima el recurso y considera que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo,

garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa. En efecto, la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre . El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso 'extraordinario' de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los 'juicios de valor'. Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados.

Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un 'juicio de valor' revisable por la vía del art. 849.1º de la LECr . y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que 'se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que ' el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas '. Ahora bien, sigue diciendo, ' el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia,

el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos '. Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado '. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan '. Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta '. A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: 'las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos. Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad '.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH . Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico. Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación, tal como se sugiere en la sentencia del TEDH, implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal. En otro de los tres casos analizados, el TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 sigue en la doctrina que había aplicado anteriormente en el caso Lacadena Calero contra España. Vuelve, pues, a considerar que el dolo defraudatorio tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria. Además, se sugiere de nuevo la repetición de la prueba testifical en la segunda instancia. Por último, en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, el TEDH examinó la STS 1091/2006 ,

de 19 de octubre, en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

En el caso que ahora se somete a debate del Tribunal mediante el presente recurso de apelación, se pide se declare que el acusado tenía intención de difamar o calumniar al acusado cuando realizó las expresiones que se recogen en los hechos probados. Ya hemos visto como el TS considera que el dolo tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado. Luego esa posibilidad está vedada y el recurso debe de ser desestimado. Todo ello conduce a la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Camps Herreros, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia dictada a 08 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 510/10 debemos confirmar íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.