Sentencia Penal Nº 668/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 99/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo núm. 99/2015-K

Procedimiento Abreviado núm. 340/14 (JUICIO RÁPIDO)

Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona.

SENTENCIA nº 668/2015

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 15 de septiembre de 2015

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 99/15-K, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 340/14 seguido por un delito de robo con violencia frente a D. Gustavo , siendo parte apelante el acusado representado por la Procuradora Dª Rebeca Rabal Llacer y asistido por el Letrado D. A. Roig Pallarés, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona en fecha 19 de mayo de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: CONDENARa Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y accesorias legales, más las costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal no formuló alegación alguna. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 27 de julio de 2015, señalándose para la deliberación y fallo el 10 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada salvo la frase 'le propinó una fuerte patada haciéndole tambalearse' que se sustituye por 'le propinó un empujón, llegando a forcejear con él'.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante fundamenta el recurso en único motivo, cual es vulneración por inaplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal al no haberse apreciado el tipo atenuado por la menor entidad de la violencia ejercida; impugnación que conlleva implícitamente la del relato de hechos probados que efectúa la sentencia por cuanto de la prueba testifical practicada en juicio no se desprende que el acusado propinara una patada a la víctima, ni le hiciera tambalear ni consiguiera arrebatarle el teléfono. Por el Ministerio Fiscal no efectuó alegación alguna.

SEGUNDO.-De conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa y tras la visualización de la grabación del juicio, procede estimar el motivo invocado por el recurrente y con ello modificar el relato de hechos probados consignados en la sentencia, al haberse apreciado un error del Juzgador a quo al no ajustarse a las declaraciones que prestaron víctima y testigos en el acto de juicio; declaraciones que fueron correctamente plasmadas por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo. Así, en dicho fundamento se consigna que la víctima, Maximiliano manifestó que 'vio que se le aproximaba un chico y le intentó arrebatar el móvil y como él se resistió le dio un empujón comenzando a forcejear con él por lo que pidió ayuda a su compañeros que fueron rápidamente en su ayuda y también la policía que estaba allí. Que sí le pegó el acusado'. Asimismo, respecto de la testifical practicada, se recoge en la sentencia la declaración de Rosendo que manifestó que 'vio a un chico intentando robar el móvil a su amigo. Que él iba delante y al oír gritos se giró y vio al chico que tiraba contra la pared a su amigo y forcejeaba con él para quitarle el móvil' y la declaración de Jose María que manifestó 'que vio como le pegaba a su amigo por lo que fueron rápidamente a ayudarle y cogieron al chico negro'. De ninguna de las anteriores declaraciones, víctima y sus amigos, únicos testigos directos de lo sucedido, se desprende que el acusado propinara patada alguna a la víctima ni que ésta se tambaleara como consecuencia de la acción violenta del acusado, sino que la violencia utilizada por aquel con la finalidad exclusiva de apoderarse del teléfono móvil de la víctima, consistió en un empujón y un forcejeo, sin apreciarse ningún otro tipo de agresión. En el mismo sentido se pronunció el agente de la Policía Mossos d'Esquadra TIP núm. NUM000 , testigo de referencia de lo presenciado por los agentes de la Policía Nacional que practicaron la detención, al relatar como única violencia ejercitada por el acusado el forcejeo habido con la víctima, sin alusión alguna a otro tipo de agresión.

Pues bien, ello obliga a modificar el relato de hechos probados recogidos en la sentencia, en los términos que han sido plasmados en la presente resolución.

TERCERO.-Concretada la violencia empleada por el acusado para la obtención del ilícito beneficio económico, procede examinar si concurren las exigencias para la aplicación punitiva atenuada del apartado 4 del art. 242 del Código Penal invocada por el recurrente.

Al respecto es necesario señalar que la apreciación de esa 'menor entidad de la violencia' exigida por el referido subtipo atenuado está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente le principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).

La doctrina jurisprudencial ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30/5/000). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Atenuación y rebaja de la pena que viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Para determinar si hay o no menor entidad, los elementos que deben ponderarse son:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria;

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado;

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse;

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Pues bien, en este caso, consideramos que procede apreciar la menor entidad de la violencia ejercida por el acusado pues el teléfono móvil que trató de sustraer ha sido tasado pericialmente en la suma de 120 euros (f. 28), el atacante era una única persona y utilizó una menor violencia de forma que no consta que el perjudicado sufriese lesión alguna. A lo anterior debemos añadir que por la hora -primera hora de la tarde- y lugar de perpetración, zona de Barcelona muy transitada, el robo pudo evitarse por cualquier viandante y ello es precisamente lo que ocurrió en el presente caso pues el perjudicado fue auxiliado, en un primer momento por sus amigos que caminaban a unos metros de distancia y, seguidamente, por una patrulla de la Policía Nacional que se encontraba en la zona, impidiendo de éste modo que el acusado pudiese consumar el robo.

En consecuencia el motivo debe ser estimado debiendo ser condenado el recurrente a un delito de robo con violencia de menor entidad del art. 242.1 y 4 del Código Penal , en grado de tentativa, de tal forma que debemos rebajar la pena en un grado -el delito base contempla la pena de 2 a 5 años de prisión- por lo que la que correspondería en abstracto sería la de 1 a 2 años de prisión, sin embargo, al operar el grado de ejecución de tentativa del artículo 62 en relación con el 16 del Código Penal , la pena en abstracto ira de 6 meses a 1 año de prisión, que deberá imponerse en su límite inferior de 6 meses de prisión.

CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Rebeca Rabal Llacer, en nombre y representación del acusado D. Gustavo contra la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 340/14, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad, en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión; confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE