Sentencia Penal Nº 668/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 209/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 209/2016.-
Procedimiento Abreviado nº 117/2015 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada.
Juzgado de lo Penal nº SEIS de Granada (Juicio Oral nº 369/2015).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 668 -
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de
abandono de familia (impago de pensiones) , siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Adoracion , representado por la Procuradora Sra. Ana Espigares Huete y defendida por el Letrado Sr. Vicente
Rodríguez Quirantes; se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal, y es parte apelada Eleuterio , representado
por la Procuradora Sra. María Carmen Nieves Polo y defendido por la Letrado Sra. María Helga Pérez Ortega,
que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Sra. Juez Adscrita del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2.016. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: ' Eleuterio , por sentencia de divorcio de fecha 20 de Octubre de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada , estaba obligado a abonar a su ex mujer Adoracion en concepto de pensión de alimentos a favor de su dos hijas menores de edad la cantidad de 450€ mensuales, incrementadas con el IPC.

Eleuterio a pesar de tener conocimiento de dicha obligación de pago, no pagó la pensión de alimentos desde Junio de 2013 hasta Mayo de 2015, fecha en que prestó declaración ante el Juzgado de instrucción, sin que haya quedado acreditado que tuviera posibilidad económica para pagar dichas cantidades en su momento y voluntariamente hubiera incumplido con dicha obligación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eleuterio del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, del que había sido acusado con declaración de oficio de las costas procesales causadas, con expresa reserva de acciones civiles a la perjudicada.

Déjense sin efecto las medidas personales o reales que se hayan adoptado durante el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Adoracion .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Eleuterio del delito de abandono de familia imputado en la presenta causa.

Estima la sentencia apelada que si bien existen indicios de la posible comisión de un delito de impago de pensiones, no hay una prueba de cargo suficiente que permita apreciar en la conducta del acusado una omisión dolosa de su obligación del pago de la pensión por alimentos establecida en resolución judicial a favor de sus hijas. La Juzgadora de instancia valora la prueba practicada en el juicio oral, comenzando por la declaración del acusado, quien admite que en efecto ha dejado de pagar la pensión en el periodo objeto de la reclamación, por imposibilidad de hacerlo ya que desde el año 2012 en el que causó baja en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social no ha trabajado, ni ha percibido ninguna prestación. Sólo estuvo trabajando desde Septiembre de 2013 a Diciembre de 2013 y luego desde Junio a Septiembre de 2015, pero con lo que cobró tuvo que pagarle a su cuñada los dos mil y pico euros que ésta le había dejado para pagar las cantidades atrasadas a las que se le condenó anteriormente y también pagar una deuda que tenía con la Hacienda Pública. Cierto es que tiene varios vehículos pero todos ellos embargados.

Por su parte, la denunciante, madre de las menores, afirma que el acusado tras el divorcio solo le pago la pensión durante un año o año y medio, dejando de hacerlo a partir de ese periodo. Sabe que trabaja ya que sus hijas le dicen que su padre está trabajando para pagarle a mama la pensión y no ir a a la cárcel.

También se ha oído en el plenario a Maribel , hermana del acusado. Manifestó que su hermano desde 2012 a 2013 estuvo viviendo y era ayudado por ella, pues no tenía trabajo; María Angeles , actual pareja del acusado, refirió que llevan dos años conviviendo, y que en ese tiempo sólo ha trabajado de junio a septiembre de 2015 en Menorca, y de ese dinero le pasaba a la denunciante 800 y pico euros y en los meses de septiembre de 2.015 a enero a 2016, ha cobrado tres meses 326 € y un mes 330 €. Sabe que en un primer momento estuvo viviendo con su hermana y luego en un piso de alquiler en la Zubia que no sabe como pagaba.

Finalmente también ha declarado en el plenario Luis María , amigo del acusado, que manifestó que pertenecían ambos a un club de moteros, en los que el acusado echa una mano y los demás lo llevan a las rutas ayudándolo ya que saben que él no puede y siendo su amigo no lo van a dejar.

Junto con las declaraciones practicadas en el plenario, se ha valorado también la prueba documental relativa a averiguación patrimonial de bienes del acusado (folios 23 a 29), en la que se refleja que no ha percibido ninguna prestación desde el año 2012, que sólo estuvo trabajando entre los meses de Septiembre a Diciembre de 2013 y que los vehículos que tiene en propiedad se encuentran embargados.

A la vista de tales elementos de convicción, la Sra. Juez no aprecia un incumplimiento voluntario y doloso de la obligación de abonar la pensión, sino debido a su precariedad económica, y considera procedente el dictado de una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la acusación particular, que cuenta con la adhesión del Ministerio Fiscal, impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. Estima la recurrente que el acusado, al margen de posibles trabajos no declarados, ha obtenido ingresos procedentes de trabajo entre septiembre y diciembre de 2.013, sin ingresar pese a ello cantidad alguna; también consta y ha sido reconocido que pertenece a una peña motera y que realiza viajes y concentraciones periódicas con la misma. Infiere de ello que, contra lo mantenido en la sentencia, se ha acreditado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, y que procede la condena del acusado.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009, F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001).

En este caso, una vez valoradas de forma interrelacionada las pruebas personales y documental de que ha dispuesto la Sra. Juez, ésta no ha alcanzado una plena convicción sobre la presencia de este elemento subjetivo del tipo penal, asociado a la capacidad económica del obligado al pago que, pese a ello, deja de atender la prestación a su cargo.

Pero la postulación de una distinta valoración de la referida prueba del juicio oral para que sirva de sustento a una diversa convicción sobre la concurrencia de tal requisito del tipo, contraría la consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional desarrollada a propósito de la apelación contra sentencias absolutorias. La STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre; 45/2011, de 11 de abril; 142/2011, de 26 de septiembre; y 201/2012, de 12 de noviembre), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio; 184/2009, de 7 de septiembre; 214/2009, de 30 de noviembre; 30/2010, de 17 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre; 46/2011, de 11 de abril; 135/2011, de 12 de septiembre; 126/2012, de 18 de junio; y 144/2012, de 2 de julio).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento.

Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013, FJ 9).

Así las cosas, el recurso no podrá prosperar.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Ana Espigares Huete, en nombre y representación de Adoracion , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-