Sentencia Penal Nº 668/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 6/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6/18
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 571/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 BARCELONA
ACUSADOS: Aurelio , Y Belarmino
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En Barcelona a 29 de octubre de 2018.
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado nº 6/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 571/17 del Juzgado de Instrucción
nº 17 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la
salud, contra los acusados Aurelio , con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Silvia García Vigne y defendido
por el abogado Sr. Nicasio Conrado Fernández Ruhid; y Belarmino con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador
Sr. Josep Joaquín Pérez Calvo y defendido por el abogado Sr. Cesar Senabre Galvez; y en la que ha sido
parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Torres Tur. Ha sido ponente la IIma. Sra.
ÁNGELS VIVAS LARRUY, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 24/10/18 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testificales, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368.1º del C.P.; estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se les impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, así como el pago de las costas procesales. Solicita que se proceda a la destrucción de la sustancia intervenida y que se dé al dinero el destino legal.



TERCERO.- Las Defensas de los acusados, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Aurelio , con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, y Belarmino con D.N.I.

nº NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 19.30 horas del día 16/6/17, en los alrededores del recinto del Fórum de Barcelona en el que se celebraba un festival d música electrónica , entregaron al ciudadano ruso Evelio en el interior de un vehículo a cambio de 500 euros un envoltorio con sustancia blanca en roca con un peso neto d e7,8 gr. que contenía cocaína y cafeína, siendo la cantidad total de cafeína base de 3,38 gr.

+-0,12 gr. y una riqueza del 47,8% +- 1,7%9g, la cantidad en el interior de un vehículo.

La policía intervino en la cartera del acusado Aurelio los 500 euros que había entregado el comprador y 1095 euros procedentes del trafico ilícito a que se venía dedicando; y a Belarmino una bolsita que llevaba en el bolsillo del pantalón y que contenía cocaína y cafeína con un peso neto de 1,62 gr. y un cantidad de cocaína base de 1,00 gr. +-0,04 gramos y una riqueza del 61,3€ +- 2,6€ destinada al intercambio. Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros.

Belarmino , padece un trastorno esquizo-afectivo de tipo bipolar, así como trastorno por consumo de cannabis y cocaína de dependencia, actualmente en remisión.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 artículo 368.2º del CP. a cuyo tenor: 368 se castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'. El delito contra la salud pública requiere: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) En este caso la sustancia incautada es cocaína, que se encontraba en el interior de la maleta incautada; la pericial toxicológica no ha sido impugnada, y no se plantan dudas acerca del peso de la sustancia incautada ni de su identificación como cocaína ni de su pureza, ello de conformidad con la pericia que consta en las actuaciones en los folios 58,59, y 65 a 67 en cuanto a la realización del pesaje en neto y la determinación de la sustancia y pureza por el Instituto nacional de Toxicología.

La sustancia entregada al Instituto fue la que se le aprehendió al comprador Sr. Evelio y la que se incautó a Belarmino , no hay duda sobra la cadena de custodia que por lo demás no se ha impugnado, constando los pesajes de la sustancia y la entrega a Instituto. Por todo ello no tenemos duda acerca de que la sustancia recibida en el laboratorio para el análisis es la interceptada al comprador en las inmediaciones tras ser interceptado por los agentes de la Guardia Urbana que observaron la transacción ene l interior del vehículo.

d) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

e) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28/1, 25/3/, 22/4, 8/7, 28/10, 5/11 y 30/12 de 2002, 14/10/03, 20/1/04, 22/9 y 22/10, 9/11 y 14/11 de 2005 y 8/2/06, entre otras muchas). La naturaleza de las sustancia estupefaciente intervenidas, resulta verificada fundamentalmente a través del informe de obrante a los folios citados, como se ha indicado. Así como el valor de la droga incautada, que se hace constar en los hechos. Por último, al ser la cantidad incautada de un total 3,38 gr. de un arte, y 1 gramo por otra la sala entiende aplicable el párrafo segundo del art,. 368 del CP. A cuyo tenor: los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. En este caso como decimo las cantidades de cocaína pura es de tres gramos por lo que resulta aplicable dicha disposición con las repercusiones en cuanto al penalidad que se indicara Valoración de Prueba En el caso que tratamos se ha contado con las declaraciones delos guardias urbanos actuantes, NUM002 , y NUM003 que vieron a los acusado en actitud expectante, en la plaza de la entrada del fórum y que se saludaron con un individuo que iba con patinete, dirigiéndose todos a un vehículo en el que entraron observando el GU. NUM004 que en un momento determinado se pasaban algo del asiento delantero al trasero, marchándose luego Evelio con el patinete cuando fue interceptado portando, envuelta en un pañuelo de papel, la bossa que contendí la cocaína descrita. En las actuación consta el acta de incautación de la sustancia, habiendo declarado los agentes que precisamente les dice el 'ruso' que acababa de comprar la sustancia a los hombres del coche, por el precio de 500 euros. Lo cual queda corroborado con las vigilancias anterior y con la observancia de que los tres se reúnen en el coche d. Han explicado los agentes la intervención en el sentido de que verificada posesión de la sustancia en manos del comprador que habían visto llegar y entrar en el coche, interceptan a los acusados encontrándoles a Belarmino una bolsita con cocaína y al otro Aurelio una cartera en la que en departamentos diferenciados estaban los quinientos euros en moneda fraccionada y el resto del dinero. Las personas acusada niegan los hechos dice que lo ocurrido es que al ser Belarmino consumidor de sustancia, estaba haciendo u prueba de la mismas y que no le intereso.

Aurelio indica que solo acompañaba a su sobrino. Las versiones que sostiene no son verosímiles habiéndose visualizado el acto del contacto y posterior intercambio de droga por dinero así como haberse incautado los efectos el modo que hemos descrito. En suma el resultado de la prueba avala la tesis acusatoria.



SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts.

27 y 28 del C.P.



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Aurelio . Concurre en Belarmino la circunstancia atenuante de dependencia a las sustancias estupefacientes cocaína, al cannabis y al tabaco, contan tambein los informes psicosociales. . Consta ne la causa ampliamente documentado la situación de trastorno del este acusado, su dependencia y le consta a la Sala su ingreso hospitalario en unidad de subagudos, que habían dado lugar en otra ocasión a la suspensión del juicio. En suma se desprende la afectación, recogida en el historial, de consumo que relata el acusado. Se constata en todo caso una vinculación entre la dependencia y los actos de venta para obtener dinero para el consumo, y en ese sentido, junto a las otras patologías vinculadas, entendemos condicionada su voluntad por sus hábitos de consumo, que refiere de cocaína y cannabis. Por ello se le impondrá la pena en el mismo legal por la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relacional 20.1 del CP

CUARTO. Penalidad.- Procede aplicar la pena a tenor del art. 368.2º del CP de una año y seis meses de prisión a Aurelio y la de un año a Belarmino . Ello por apreciarse la menor entidad y por tanto bajando la pena en un a grado que se impone en el mínimo a Belarmino al concurrir la circunstancia atenuante. Por ello se rebaja también el importe d ela multa y la Responsabilidad personal subsidiaria.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.



SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: A Aurelio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368.2º del CP, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION. Multa de 2000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Belarmino como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368.2º del CP, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. Multa de 2000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se les imponen las costas por mitad.

Provéase sobre la solvencia de los acusados. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se acuerda el comiso del dinero intervenido dándose al mismo el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelaciones ante la sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia, dentro del plazo de diez días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos quienes integramos el tribunal arriba expresado.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.