Sentencia Penal Nº 668/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1052/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0053612
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1052/2019 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 380/2017
Apelante: D. Celso
Procurador Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
Letrado Dña. MONTSERRAT PARAMIO PADROS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 668/19
Ilmos/as Sres/as MAGISTRADOS:
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. JESÚS GOMEZ ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN
En Madrid, a veintidós de octubre de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 380/17, procedente
del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, siendo apelante Celso
, y apelado el Ministerio Fiscal, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación,
interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 3 de diciembre
de 2018, aclarado el 02 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'ÚNICO: Se declara probado que el acusado Celso mayor de edad, nacional de Guinea Bissau, NIE NUM000 , situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales, sobre las 17:30 horas del día 30-3-17 en la Plaza Agustín Lara de Madrid, tras recibir 4,50 € de Jesús , le entregó a este a cambio una bolsita transparente que contenía 1,803 g de marihuana, teniendo esa sustancia en el mercado ilícito un valor tasado en 2,32€ en venta al por mayor y 8,76€ en venta al por menor. Al acusado le ocuparon el dinero y a Jesús .

la sustancia.

La causa tuvo entrada en este juzgado el 4-10-2017 y por razones no imputables al acusado, ha estado paralizada desde entonces hasta el 30-11-18'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del CP en la redacción operada por LO 5/10 de 22 de junio, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ºCP , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay MULTA DE 5 euros, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, así como el abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia y los instrumentos intervenidos'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Celso , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba, infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 368 €, interesando, y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución en último término la apreciación como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas ya acogida como simple en la sentencia.



TERCERO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 21 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GOMEZ ANGULO RODRÍGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados que se sustituyen por los siguientes: 'Sobre las 17:30 horas del día 30 de marzo de 2017 en la Plaza Agustín Lara de Madrid, la policía efectuó una intervención en la que identificó al hoy acusado Gonzalo , mayor de edad, nacional de Guinea Bissau, NIE NUM000 , en situación regular en España y sin antecedentes penales en la que le ocupó 4,50€. Y a Jesús bolsita transparente que contenía 1,803gramos de marihuana teniendo esa sustancia en el mercado ilícito un valor tasado en 2,32€ en venta al por mayor y 8,76€ en venta al por menor. Jesús portaba dicha sustancia desde su casa, no habiéndose acreditado ningún acto de venta.

La causa tuvo entrada en el Juzgado Penal el 4-10-2017 y por razones no imputables al acusado, ha estado paralizada desde entonces hasta el 30-11-18'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado penal condena a Celso como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal.

Los motivos del recurso son error en la valoración de la prueba, y consiguiente infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 368 CP, si bien, éste último motivo carece de sustento material diferenciado y está amparado, como único presupuesto, en una previa negación/modificación de los hechos declarados probados que determinarían la inexistencia de los elementos objetivos o subjetivos del tipo. Se queja en último lugar el recurrente de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al entender que la valoración de la prueba practicada no es racional ni congruente para configurarla como prueba de cargo a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permite declarar como probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el tribunal sobre las pruebas disponibles: ante dicha alegación nuestra misión consiste en realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el juez de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponibles, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Nos recuerda la STC 43/2014 de 27 de marzo que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( STC 70/2010, de 18 de octubre, entre otras).' El control procedente en vía de recurso no supone una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta a verificar que las pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en segundo lugar, a comprobar la racionalidad de la valoración, es decir, que el tribunal no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En relación con el motivo de impugnación referido al error en la apreciación o valoración de las pruebas practicadas, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial perfectamente conocido que establece que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de impugnación no está destinado a suplantar la valoración por parte del órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Como afirma la jurisprudencia del T.C. ( STC 215/2009 de 30 Nov.) 'la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral' Sin embargo, conviene recordar la jurisprudencia del TS que tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma directa de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras).

Estas observaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6. Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2- 7; y 398/2010, de 19 de abril).



TERCERO.- En el presente supuesto tenemos el dato incontrovertido que, efectuada la intervención policial, al testigo le fue ocupada una bolsa conteniendo en su interior 1,8 gramos de marihuana, y al acusado 4,5 euros.

Un único agente policial afirma haber visto el intercambio de la bolsa por lo que creyó entrega de unas monedas. Ninguno de los otros dos agentes vio el intercambio propiamente dicho. Y, frente a ello, de forma objetiva, imparcial, persistente y creíble el testigo comparecido afirma repetidamente haber comprado dicha sustancia en otro momento y lugar.

Dice así la sentencia 'frente a dicha versión del acusado y de dicho testigo, parcial no por su relación previa con el acusado (que no se acredita) sino por aparecer involucrado como comprador en la operación denunciada'. El argumento es arbitrario. Resta toda credibilidad al testigo, precisamente, porque da por hecho su intervención en la compraventa o intercambio de droga, cuando es esa, precisamente, la conducta a probar. Es decir, presupone la realidad de la venta ilícita y por ello no le da credibilidad al testigo. Ello carece de lógica y sentido, supone un discurso argumentativo arbitrario que vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

Por el contrario, la sentencia impugnada refuerza la versión policial con las manifestaciones referidas en el atestado sobre el supuesto reconocimiento espontáneo de la compra por parte del testigo, pero añadiendo que no quiso declarar por miedo. Ello es rotundamente negado por el testigo en el acto del juicio oral, bajo juramento o promesa de decir verdad, y sometido a interrogatorio contradictorio. La sentencia elude analizar esa abierta contradicción con la descalificación apriorística del testigo que ya hemos apuntado. Pero antes las manifestaciones coherentes, objetivas y firmes de un testigo sin tacha de parcialidad no se puede anteponer el mero testimonio de referencia del agente policial sobre lo que le dijo, pero no quedó documentado en el atestado. Sin duda la experiencia nos enseña la escasa virtualidad de los supuestos compradores de droga al menudeo como fuente de prueba, pero no cabe prescindir arbitrariamente de lo afirmado con presunciones apriorísticas y contra reo. Las mismas razones de experiencia nos enseñan que en el momento de la intervención policial, y cuando aún no están definidas las posiciones de comprador y vendedor, y ambos pueden ser objeto de sanción aunque una solo sea administrativa por posesión en la vía pública, lo habitual es querer desentenderse de la cuestión, y alegar en todo caso que uno era un simple comparador. Tampoco parece que la mayor diligencia o pasividad del acusado a la hora de proponer prueba pueda ser un argumento que corrobore la convicción del juez, pues la presunción de inocencia le ampara y su silencio o pasividad no pueden ser interpretados en su contra.

Por otro lado, solo uno de los agentes cree ver el intercambio. Y, de los únicos datos objetivos e incontrovertibles con los que contamos, pueden inferirse argumentos que refutan la conclusión alcanzada por el juez penal a partir de la sola declaración de uno de los policías. Al acusado no le es intervenida ninguna otra cantidad de sustancia prohibida, ni dinero que pudiera indicar anteriores transacciones. Es más, la exigua cantidad de dinero intervenida al acusado no se corresponde siquiera con el precio que la pericia policial indica para la sustancia intervenida, dato que diluye la fuerza convictiva del testimonio policial, y que unido a las manifestaciones del testigo imparcial propuesto por el Ministerio Fiscal, sobre el que no existe tacha de parcialidad conocida, hace surgir una duda suficientemente razonable sobre lo certeza alcanza por el juez penal, una duda razonable sobre lo verdaderamente acontecido, que obliga, en aplicación del principio in dubio pro reo, a estimar el recurso y absolver al acusado.

Nos dice la STS de 24 de noviembre de 2016 'no es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad objetivamente contempladas; no aquellas que según máximas de experiencia pueden ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente. La ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente no escapa a la tutela obtenible bajo el paraguas de la presunción de inocencia. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida sólidamente por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del suporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta'.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 dictada en Juicio Oral núm. 380-17 del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 774/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO A Celso del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en Madrid a ____________________. Doy fe.