Sentencia Penal Nº 669/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 347/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00669/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMOSEXTA

ROLLO DE APELACIÓN: RP 347/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 27 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 469/2006

SENTENCIA Nº 669/ 2007

ILMAS. SRAS.:

Dña. Susana Polo García (Presidenta)

Dña. Teresa Arconada Viguera

Dña. Pilar Alhambra Pérez

En Madrid, a quince de octubre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Vigésimosexta de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 347/07, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª Eugenia Carmona Alonso, en nombre y representación de Constantino , contra sentencia de fecha 10 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal y Nuria , a través del Procurador de los Tribunales D. Javier Campal Crespo, impugnando el recurso, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2007 cuyos Hechos Probados son los siguientes:

"El acusado Constantino , mayor de edad, sin antecedentes penales, pese a conocer que en virtud de sentencia de separación de 31-12-03, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo , en la separación contenciosa nº 412/01, modificada por la sentencia dictada en apelación el día 28 de septiembre de 2004 por la A.P. de Madridd , rollo 400/04 y posteriormente confirmada por la sentencia de divorcio dictada el 19 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , se le imponía la obligación de para a su esposa Dña. Nuria la cantidad de 700 euros en concepto de alimentos para los dos hijos menores del matrimonio (350 euros para cada hijo), que debía pagar retroactivamente desde el 31-12-03, incumplió voluntariamente esta obligación peses a tener medios económicos para hacerle frente, ingresando desde enero de 2004 hasta marzo de 2005 cantidades inferiores y distintas cada mes, y dejó de abonar el 50% de los gastos extraordinarios a los que le obligaban igualmente las citadas sentencias, por o cual en dicha fecha adeudaba a la Sra. Nuria la suma de 6.096,84 euros."

Y cuyo fallo establece:

"Que debo condenar y condeno a Constantino , como autor responsable de un delito de abandono de familia a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P . en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular constituida.

Indemnizará a Dª Nuria en la cantidad de 6.096,84 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia.

En cuanto a las penas privativas de libertad abónese el tiempo en que el acusado hubiera estado privado de libertad por detención o prisión preventivas sufrida en la presente causa.

De conformidad con el art. 15-4 de la Ley 35/1995 de 11 de diciembre la presente resolución ha de ser notificada a l/s víctima/s del/de los delito/s enjuiciados/s."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el 10 de octubre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo ya que las practicadas no son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, cuya infracción se invoca, así como del principio in dubio pro reo, interesando por ello la libre absolución del mismo, y subsidiariamente la imposición de la pena mínima 6 meses de multa a razón de tres euros diarios.

Al respecto hay que decir que en orden a la valoración de la prueba, tanto el juez de instancia como el apelación, son libres para apreciarla en conciencia (STC 124/83 ), sin embargo es aquel por razones de inmediación en la percepción a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el juicio, por eso se afirma que la fijación de los hechos llevados a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, cuando el relato histórico sea oscuro, impreciso, incongruente o contradictorio en si mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tanto con respecto al elemento objetivo como subjetivo del tipo penal imputado, delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal .

El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil .

Los elementos constitutivos del tipo penal tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001 de la Sala de lo penal del 3 de abril son:

la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ellos, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

TERCERO.- En el presente caso han quedado plenamente acreditados los elementos integrantes del tipo penal descrito, la existencia de resoluciones judiciales que establecen la obligación de pago del acusado de pensión cde alimentos sentencia de separación de 31 de diciembre de 2003 , sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de 28 de septiembre de 2004 , confirmando la misma y aumentando la pensión inicial de 400 euros a 700 con efectos retroactivos, sentencia de divorcio de fecha 19 de octubre de 2004 , así como sentencia que deniega la modificación de las medidas de divorcio de 27 de septiembre de 2005 ; así como la ausencia de pago del total de la pensión, y del 50% de los gastos, desde enero de 2004 hasta marzo de 2005, adeudando la cantidad de 6096,84 euros, en esa fecha conforme la liquidación que presenta la acusación particular.

Por el recurrente se alega que el acusado no tenía intencionalidad alguna en el impago, ya que carecía de recursos económicos por ser trabajador por cuenta ajena y percibir unos ingresos mensuales de 700 euros. Alegación que, como hemos dicho, debe acreditar la defensa no la acusación, pues se parte de una presunción de capacidad, tal y como correctamente analiza la juez a quo, no siendo suficiente el hecho de aportar unas nóminas pues ese extremo ya es analizado en las resoluciones civiles, debiendo destacar la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2004 , en cuyo Fundamento de Derecho Tercero establece, entre otras cosas, que "la formalidad aparente de esta situación no consigue desvirtuar, sin embargo, la presunción de continuidad y mantenimiento de la previa circunstancia económica del interesado, si pensamos que el domicilio social de la nueva entidad es contiguo al anterior local de la peluquería de la entidad comercial Jerez y Bauzán SL, cuyo acuerdo de disolución de la sociedad se formaliza por el interesado, precisamente el día 19 de febrero de 2003, es decir, 2 días antes de comenzar la relación laboral con aquella entidad empleadora, destacando en todo caso, que con aquellas nóminas que ahora dice percibir, suscribe, no obstante un acuerdo...en junio de 2003, en que asume la obligación de afrontar el pago de unos alimentos cuantificados en 841,42 euros y que abona los meses de julio, agosto y septiembre de 2003 ...debiendo señalar que según consta en el acta de presencia notarial, obrante al folio 531 de los autos en fecha 2 de abril de 2003, la peluquería sita en la C/ de la Iglesia tenía el rótulo de Joaquín Jerez Peluqueros lo que hace difícilmente atendible la pretensión del apelante..."; en consecuencia estimamos que la prueba practicada y analizada por la juez de instancia es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que puedan ser tenidas en cuentas las alegaciones formuladas acerca de que las resoluciones judiciales, al menos cuatro, son injusta, pues las mismas se combaten con los recursos y son de obligado cumplimiento.

CUARTO.- En relación a la petición alternativa de imposición de la pena mínima de seis meses, con una cuota diaria de tres euros, por falta de motivación, hay que decir que el artículo 227.1 del Código Penal establece que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses"

El motivo debe prosperar, ya que la falta de motivación de la individualización de la pena, implica una violación de lo ordenado en la regla 6ª del art. 66 que para los casos como el presente, en los que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, el cual permite recorrer la pena en toda la extensión prevista por el legislador. La pena ha de ser individualizada teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, nos dice tal art. 66.1ª . Norma que es la aplicación a esta cuestión del deber genérico de motivación impuesto a los jueces y tribunales por el art. 120.3 CE .

El Tribunal Supremo, de forma reiterada, tiene declarado que este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, en estos casos es este tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este defecto procesal con sus propios razonamientos. (STS 26-7-04, y 26-12-2002 , entre otras muchas)

Aplicando lo anterior al presente caso tiene razón el recurrente en un doble sentido:

Ciertamente no hay nada en la sentencia que pueda entenderse como argumento que pueda justificar la mencionada subida de penas a partir del mínimo legalmente previsto, según el artículo 227.1 , por el que viene condenado el recurrente, la extensión de la pena es de seis a veinticuatro meses de multa, o prisión de tres meses a un año de prisión, cuando la impuesta es de doce meses de multa; incluso, no existe Fundamento alguno relativo a las penas a imponer, las cuales se establecen directamente en el fallo.

No hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse procedente la elevación de pena mínima acordada.

En consecuencia, la sentencia debe ser modificada parcialmente en cuanto a la pena a imponer, que debe ser de seis meses de multa, con la cuota de multa solicitada por el recurrente de tres euros diarios, haciendo extensible lo anterior a la cuantía de la multa.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrm .

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el Juicio Oral 469/06 , de fecha 10 de mayo de 2007 y la modificamos en cuanto la pena a imponer que debe ser de SEIS MESES de MULTA, con una cuota diaria de TRES EUROS, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento, y una vez verificado archívese.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente en el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.