Sentencia Penal Nº 669/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 12/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 12/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 171/08

JUZGADO DE LO PENAL número 14 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 22 de septiembre del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito Contra la Propiedad Intelectual, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Basseda Ballus en nombre y representación de D. Carlos Francisco y defendido por el letrado D. Jordi Sin Utrilla, por el Procurador D. Luis García Martínez en nombre y representación de D. Antonio y defendido por la letrada Doña Gloria Soto Aguilera y por el Procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega en nombre y representación de Eulalio y defendido por la letrada Doña Nuria Serra Sellarés, contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2008, por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente:" Que debo condenar y condeno a Carlos Francisco , Eulalio Y Antonio , sin antecedentes penales ni concurrencia de circunstancias modificativas de la voluntad, como autores responsables de un delito CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL del art. 270.1 del CP ., a las penas de QUINCE MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, a sustituir por la expulsión del territorio español por un plazo de 10 años conforme al art. 89CP. Imponiendo asimismo a cada uno MULTA DE 12 MESES cada uno a razón de 8 EUR/dia, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad prevista en el art. 53 CP en caso de impago injustificado de la multa impuesta.

Asimismo, los condenados serán responsables de las costas causadas y de indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en los siguientes términos:

-a los vendedores autorizados de dichas obras musicales en 258 EUR.

-a los legítimos propietarios de los derechos de venta y distribución en 3.736 EUR sin IVA.

-a la SGAE y AGEDI en 285, 95 EUR.

-a los vendedores autorizados de dichas obras audiovisuales en 4.758 EUR.

-a los legítimos propietarios de los derechos de venta y distribución en 38.280 EUR sin IVA.

-a la ADIVAN en 2.472, 25 EUR.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, acusado/s y demás partes personadas.

Procédase a la destrucción de las copias piratas intervenidas en caso de que tal diligencia no hubiera sido llevada acabo.

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el apelante Carlos Francisco sustancialmente, nulidad de actuaciones en relación al juicio oral celebrado el 27 de octubre de 2008 al haberse vulnerado los preceptos legales que regulan la celebración del juicio en ausencia del acusado, dado que el artículo 786, apartado primero in fine de la Lecrim. permite la celebración del juicio oral en ausencia del acusado cuando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal no exceda de dos años de privación de libertad, o si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, siendo que el recurrente fue condenado a QUINCE MESES DE PRISIÓN, a sustituir por la expulsión del territorio español por un plazo de 10 años, habiendo sido vulnerado lo dispuesto en el mencionado precepto, siendo de aplicación, asegura, lo dispuesto en el art. 238.3 LOPJ .

En segundo lugar invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución que reconoce un proceso con todas las garantías al haberse infringido las normas que regulan la celebración de un juicio en ausencia del acusado, reproduciendo el argumento anterior.

En tercer lugar alega error en la valoración de la prueba practicada en los autos, dado que únicamente declaró un Mosso D'Esquadra que únicamente se afirmó en el atestado policial.

En cuarto lugar sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24CE así como error en la valoración de la prueba reproduciendo el argumento anterior.

En quinto lugar señala vulneración del art. 24 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías por falta de motivación en la imposición de una pena de quince meses de privación de libertad interesando en su lugar, subsidiariamente, se le condene a una pena de seis meses de privación de libertad.

En sexto lugar, invoca vulneración del art. 24 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías por falta de motivación en la imposición de una pena de MULTA DE 12 MESES a cada uno, a razón de 8 EUR/dia, interesando en su lugar, subsidiariamente, se le condene a una pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 2 euros.

En séptimo lugar alega infracción del art. 89CP así como invoca jurisprudencia de Audiencias Provinciales en relación a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

En último lugar, se refiere a la vulneración del derecho a la libertad y seguridad personal y el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente reconocidos en los arts. 17 y 24 de la CE en relación a la sustitución de la pena de prisión por la pena de expulsión del territorio nacional, interesando la revocación de tal medida.

Por lo que respecta al recurso de Antonio sostiene en síntesis, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, que en caso de duda ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo", que tan solo, los acusados estaban en posesión de maletas pero no que realizaron labores de distribución, añade que la prueba pericial solo se realizó parcialmente, que no se prueba que los soportes contienen las obras que corresponden con las auténticas y tampoco se ha probado que las mismas carezcan de la autorización de los titulares. Añade que es preciso que se acredite el ánimo de lucro y respecto a la responsabilidad civil que no se acredita que se haya causado un perjuicio concreto.

En cuanto al recurso de Eulalio la parte considera que si bien su representado se hallaba en posesión de una maleta, no ha quedado probado que las copias fueran propiedad de su representado ni que fueran destinadas a la venta. En cuanto al resultado de la prueba pericial de las obras plagiadas, no se ha tenido en cuenta el contenido íntegro de cada CD para llevar a cabo la valoración, sino que se escogieron al azar, siendo considerada la pena excesiva, al no haberse acreditado la ejecución ni consumación del delito.

SEGUNDO.- En relación al recurso de Carlos Francisco en cuanto a la alegación formulada en primer lugar, en lo atinente a la solicitud de nulidad de actuaciones respecto al juicio oral celebrado el 27 de octubre de 2008, al haberse vulnerado los preceptos legales que regulan la celebración del juicio en ausencia del acusado por haber sido sustituida la pena impuesta por la expulsión del territorio español por un plazo de 10 años, cabe afirmar, que al inicio de las sesiones del juicio oral, el letrado defensor, nada alegó al respecto mostrando su aquiescencia con la petición formulada por el Ministerio Fiscal en cuanto a que se celebrara el juicio en ausencia de los acusados, a lo que no se opusieron las defensas, por lo que el motivo no puede prosperar pues considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en el acto del juicio oral, o por lo menos no consta en el acta del juicio. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 26 de mayo de 1998 establece: "Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de «cuestión nueva», con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 noviembre 1994 , 8 febrero 1996 y 26 septiembre 1996 )- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo y per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso".

Igual suerte desestimatoria debe corre el segundo de los motivos alegados referente a la vulneración del artículo 24 de la Constitución, relativo a un proceso con todas las garantías, al haberse infringido las normas que regulan la celebración de un juicio en ausencia del acusado, que reproducía el argumento anterior.

Cabe sin embargo admitir la tercera y cuarta de las alegaciones formuladas respecto al error en la valoración de la prueba y presunción de inocencia, en tanto que la única prueba directa vertida en el plenario, fue la testifical del Mosso D'Esquadra 8.910, que declaró que detuvieron a cuatro personas portando maletas que en su interior contenían CDs, remitiéndose a la minuta policial en cuanto a lo que llevaba cada uno de los detenidos.

Es reiterada la jurisprudencia que viene exigiendo (Sentencias del T. S de fecha 19 febrero 2001, de 30 de Diciembre de 1997 y 19 de Mayo y 2 de Octubre de 1999 entre otras), en los casos en los que no ha existido más que un solo testigo presencial de su realización, especiales cautelas sobre las circunstancias que concurran en ese testimonio, con el fin de valorar su seriedad y veracidad y que consisten en: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que derive de las previas relaciones entre acusador y acusado que permitieran deducir en el primero una motivación espúrea derivada de resentimiento, venganza, enemistad, enfrentamiento o interés de cualquier clase que impidiera que las declaraciones que realice puedan engendrar certidumbre en el ánimo del tribunal, b) verosimilitud del hecho, obtenible mediante la corroboración de las afirmaciones de la víctima a través de hechos objetivos periféricos, y c) persistencia de las declaraciones incriminadoras que han de ser plurales, firmes, persistentes tempora admiten haber sido lmente y ausentes de ambigüedades y contradicciones.

En el caso presente, la declaración del agente no viene confirmada por ninguna otra prueba que avale tal manifestación y si bien es cierto que aun cuando el recurso que venimos examinando no hace referencia alguna a ello, las representaciones de Antonio y Eulalio admiten haber sido detenidos en posesión de sendas maletas, ninguna prueba acredita que su interior fuera destinado a la venta, ni la finalidad para la que la hubieran adquirido, ni en su caso, a quien de los inculpados pertenecía el material analizado por el perito y reputado como copia. El valor del atestado policial es de simple denuncia de función preventiva y no de prueba y así lo reconocen entre otras las SSTS de 13 de marzo y 8 de abril de 1996 .

Igualmente, la prueba pericial practicada con la declaración del experto que la emitió, -entrando ya a analizar en conjunto los recursos de los otros dos apelantes- no especificó en ningún momento en el acto del juicio oral a que informe se refiere, ni que CDs examinó, tan solo manifestó el perito, que suele visionar cuatro o cinco discos - pero tampoco los detalla en su informe que obra en los folios 87 a 89- por lo que no se puede acreditar de que reproducciones en concreto se trataba ni que el resto de los que contenían las maletas no fuesen auténticos. Para estimar probado que todos y cada uno de los 1595 DVd's y 215 Cd's contenían copias de obras audiovisuales y musicales respectivamente, debían ser examinados cada uno de ellos por el perito, y en consecuencia no entendemos que se puedan consignar como probados la totalidad de dichos soportes, pues en el ámbito del juicio penal no caben extrapolaciones de la entidad de la examinada.

En el relato de hechos probados no aparecen debidamente identificados, mediante reseña correspondiente, ni cuales son los títulos, ni quiénes son exactamente los titulares de los derechos de propiedad intelectual en relación a las concretas copias intervenidas, ni que éstas efectivamente pertenezcan a dichos titulares. Nótese que en el escrito de acusación tampoco se consignan tales particulares. No cabe hablar en este delito del artículo 270 del Código penal de titulares genéricos, ni de obras de las que no se concreta su título.

En este sentido debemos traer a colación la STS de 2 de octubre de 2002, nº 1578/2002 , que absolvía a los acusados de un delito del artículo 270 del Código penal , entre otras razones, porque no se habían concretado en el relato de hechos probados esos titulares de derechos como en el supuesto de autos, donde no se concreta ni de que títulos se trata ni a que titulares pertenecen, por lo que procede estimar los presentes motivos, y absolver en consecuencia a los inculpados del delito del que venían acusados y no procede por ello entrar a examinar el resto de las alegaciones enunciadas por las partes.

TERCERO: Procede decretar de oficio no sólo las costas de esta alzada sino también las de la primera instancia, al no concurrir temeridad o mala fe en ninguna de las partes. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 240-1 LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco , Eulalio Y Antonio respectivamente, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 171/08 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquella sentencia y en su lugar se dicta el siguiente: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Francisco , Eulalio Y Antonio de los hechos que les fuesen imputados, declarándose de oficio las costas causadas.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.