Sentencia Penal Nº 669/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 301/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00669/2013

Apelación RP 301-13

Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 20/13

DUD 37/20132 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE TORREJON DE ARDOZ

SENTENCIA Nº 669/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Presidente)

D. JOSE DE LA MATA AMAYA

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio rápido 20/2013 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 C.P ., siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Jose Pedro y Ponente la Magistrado Sr. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 18 de febrero de 2013, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'La madrugada del 6 de febrero de 2013, hacia las 15:40 horas, se inició una discusión entre Jose Pedro y su pareja Dña. Fátima , con la que tiene tres hijos, cuando se encontraban en la vía pública, concretamente en la calle Antonio Buero Vallejo nº 2 de Torrejón de Ardoz (Madrid). La discusión tuvo su origen en que D. Jose Pedro recibió una llamada de una mujer y su pareja Fátima le arrebató el móvil, comenzando ambos a forcejear por la posesión del mismo, sin que haya quedado acreditado que en el transcurso del mismo el acusado D. Jose Pedro , con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, le diera dos puñetazos en el rostro, todo ello en presencia del hijo menor de la pareja'.

En el Fallo de la Sentencia se establece:

'Que debo de absolver y absuelvo a D. Jose Pedro , del delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código penal del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, por el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado en fecha de 27 de febrero de 2013, se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos vistos para Sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal basa su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, porque aunque la víctima se acogió se acogió a la dispensa al deber de declarar del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que el acusado negó los hechos, reconociendo que hubo solamente una discusión, considera que constituye prueba de cargo la declaración testifical de los agentes de policía actuantes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado y relataron de forma precisa, sin contradicción alguna y coincidente en esencia cómo acaecieron los hechos, así el agente nº: NUM000 manifiesta que la pareja estaba forcejeando, hasta que en un momento dado él le dio varios manotazos en la cara. Por su parte el agente nº: NUM001 también indica que vió como él le daba dos puñetazos en la cara, sin que el hecho de que la mujer tuviera el pelo alborotado dificultara apreciar si recibió algún impacto o no siendo esto en todo caso un indicio más de la agresión que estaba sufriendo la víctima.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible., y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público que posibilite la contradicción. Dicha corriente doctrinal ha venido a culminar, en el ámbito europeo, con las condenas a España por el TEDH en los casos 'Almenara Alvarez contra España' (25 de octubre de 2011 ), ' Lacadena Calero contra España' (22 de noviembre de 2011 ) y 'Valbuena Redondo contra España' (13 de diciembre de 2011 ), en supuestos en que se había alterado la inicial absolución en la instancia, condenando al acusado en la alzada, argumentando que no cabe tal posibilidad si no ha sido oído en la segunda instancia el reo. En todo caso la doctrina expuesta no autoriza a los Tribunales de apelación a instaurar un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas en la primera, pues tal insistencia no tiene cobertura legal, conclusión que corrobora la STC 48/2008, de 11 de marzo . Por último hay que indicar que la aplicación de las nuevas tecnologías que permiten grabar el juicio en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, no remedia la carencia de inmediación, no siendo equiparables la inmediación real y la proporcionada por medios audiovisuales ( STC 120/2009 ), pues como ya sostuvo el ATS de 16 de febrero de 2004 'ni siquiera la grabación videográfica del juicio de instancia sería suficiente, porque son imágenes del pasado que sólo permiten conocer el escenario, pero no las vivencias directas e intransferibles de los protagonistas'.

TERCERO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

QUINTO.-Sentado lo anterior, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, la cual se desarrolla en dos fases interrelacionadas entre sí, la primera denominada 'coram proprio iudice' que se corresponde con el 'contexto de descubrimiento', esto es, la búsqueda y fundamentación de las premisas que permiten fundar la decisión, y que responde a los enfoques tópico y dialéctico de la argumentación jurídica y la segunda 'coram partibus' que se sitúa en el 'contexto de justificación' expresiva de la corrección formal y material del complejo entramado de inferencias entre todas las razones que justifican la decisión y que a su vez responde a los enfoques analítico y retórico de la argumentación jurídica (ALISTE SANTOS). La actividad decisoria se resuelve en dos momentos o en un doble juicio: el de hecho y el de derecho, discurriendo el modo de operar del juez en la determinación de los hechos por los cauces de la inferencia deductiva, actividad cognoscitiva que se produce con ayuda de lo sabido por la experiencia y permite pasar de unos enunciados particulares de contenido fáctico a otros del mismo carácter (ANDRES IBAÑEZ).

En el presente caso, el acusado Jose Pedro , declaró, como se relata en los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que estaba en compañía de su mujer y que tuvieron una pequeña discusión, pero que no la agredió en el curso de dicha discusión, que el motivo de la discusión era porque le acaba de quitar el teléfono tras recibir una llamada de una chica por un puesto de trabajo, que lo único que hizo fue quitarla a ella el teléfono. Por su parte la testigo/víctima Dª. Fátima , se acogió a la exención a la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la reforma operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, constituyendo la finalidad de dicha exención la de 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe' (VARELA CASTRO), no existiendo ninguna previsión legal como la del art. 448 del 'Code de Procédure Pénal' que si bien la impone la obligación de declarar, la exime de prestar juramento, evitándose de esta forma que pueda incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio; resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN), no habiendo formulado denuncia, negando a ser examinada en un centro médico y acogiéndose en sede judicial a la expresada dispensa cuando fue citada a declarar el día 7-2-2013 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid).

Por último, la prueba en la que basa el Ministerio Fiscal su escrito de recurso, en defecto de parte de asistencia facultativa o de informe médico-forense que pudiera objetivar alguna lesión, la constituye la declaración testifical de los policías municipales nº: NUM001 y nº: NUM000 , las cuales han sido objeto de examen y valoración por parte del juzgador 'a quo', que dispuso de inmediación, considerando en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, que a la vista de lo manifestado por el primer agente que dijo que la mujer tenía el pelo alborotado por el movimiento, y que ello debió ocultar al menos parte de su rostro, haciendo difícil apreciar si realmente recibió algún impacto o no, dudando dicho agente si se trataba de manotazos o de puñetazos, estimó que existía un vacío probatorio que impedía enervar el principio de la presunción de inocencia. En este caso y reiterando lo ya afirmado al principio cuando se trata de revisar sentencias absolutorias, no es posible llevar a cabo en esta instancia una valoración de las pruebas personales, como son las testificales de ambos agentes, distinta a la realizada por el juez 'a quo', como se pretende por el Ministerio Fiscal, por lo que teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo', procede mantener en sus propios términos la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

SEXTO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 1 de Alcalá de Henares (Madrid), en el Juicio Rápido nº: 20/13 , la cual confirmamos en su integridad y declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.