Sentencia Penal Nº 669/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 542/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 30

ROLLO RP 542/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 de Madrid

P. A 582/09

MAGISTRADOS

Dª PILAR OLIVAN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 669/13

En Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil trece

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 582/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid seguida por un delito de estafa contra el acusado D. Abelardo venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representando por el Procuradora Dª Raquel Olivares Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

ÚNICO.-En fecha no determinada, persona desconocida que no se ha acreditado que fuera el acusado Dº. Abelardo , logró los datos empleados por Dº. Constantino para operar a través del servicio online de Caja Madrid con la cuenta corriente nº 2038 1770 53 3000627232, de la que era titular Duet Comunicación, S.L., y de la que el Sr. Constantino era gente.

El 20 de febrero de 2.007, el mismo u otro desconocido individuo, empleando las claves así obtenidas, ordenó una transferencia por importe de 3.124,59 euros de la citada cuenta corriente a la cuenta nº NUM000 , de la que el acusado era titular y que éste había puesto a disposición del ordenante, a sabiendas del carácter fraudulento de la operación, logrando así el reo los fondos transferidos, de los que dispuso para si o para tercero.

La cantidad transferida ha sido abonada por Caja de Madrid a Duet Comunicación, S.L.'.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dº. Abelardo en concepto de autor de un delito de ESTAFA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a CAJA MADRID con la suma de 3.124,59 euros y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado.

Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección, se formo el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 18 de diciembre 2013 quedando los autos visto para sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada, sustituyéndose el último párrafo por el siguiente: el procedimiento ha estado paralizado desde que se dicto el auto de transformación en procedimiento abreviado el 1-6-2008 hasta que se dictó el auto de apertura del juicio oral el 15-7-2009; desde el 1-9-09, fecha en la que se acordó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal hasta el 3-9-10 fecha en la que se dictó el auto de admisión de prueba y desde esta fecha hasta la celebración del Juicio oral el 19-7-211 y desde 18 de diciembre de 2012, fecha en la que se recibieron las actuaciones en esta sección hasta la que se dictó el 15 de diciembre de 2012 providencia de señalamiento de deliberación de fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso por la representación del acusado alegando infracción de precepto sustantivo por la no aplicación de los artículos 28 del Código Penal y 24 de la Constitución Española . Inexistencia de autoría y derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248 2 del código penal .

SEGUNDO.-Los motivos de impugnación deben ser desestimados.

El recurrente alega que de los hechos declarados probados resulta evidente que el acusado no es autor de un delito de estafa, habiendo sido condenado exclusivamente por haber recibido en una cuenta corriente de la que era titular la cantidad de 3124, 59 , pues no ha quedado acreditado que se valiera de manipulación informática alguna o artificio semejante y tampoco se ha practicado prueba de cargo que permita afirmar que conocía el carácter fraudulento de la operación.

La cuestión a debate, por tanto, es si el acusado actuó de forma consciente y dolosa en el engaño urdido al perjudicado, requisito preciso para que los hechos puedan ser calificados como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal . Este precepto considera reos de estafa a los que con ánimo de lucro, y mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúen una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero.

Debe recordarse que la voluntariedad, como elemento subjetivo del injusto, pertenece a la esfera íntima del sujeto y se acredita a partir de las manifestaciones del propio acusado y de las circunstancias objetivas del hecho, a través de presunciones, por lo que la revocación de la sentencia precisa de una nueva y distinta valoración de las manifestaciones del acusado, que constituyen la prueba fundamental tomada en consideración en la sentencia impugnada.

En el caso presente, basta la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución que se impugna para rechazar el motivo de impugnación.

Efectivamente, en la referida resolución el Magistrado de instancia efectúa un minucioso análisis de todos los medios de prueba practicados y llega a la convicción, de manera absolutamente lógica y razonada, de que el acusado actuó al menos con dolo eventual, el mismo que tantas veces se aprecia precisamente en las personas que, también con el nombre de 'mulas', son condenadas como autores de un delito contra la salud pública y ello por cuanto no es preciso tener una especial formación académica para apreciar la anormalidad de la actuación llevada a cabo por el acusado sospechas de ilicitud que le hacen responsable del delito cometido en concepto de cooperador necesario, puesto que es él quien facilitó la cuenta a la que se transfiere vía internet la suma distraída . No existe duda, por tanto, de que el acusado forma parte del entramado, y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperador necesario.

El recurrente alega que ignoraba realmente el entramado, pero de ser cierto lo que expone, su posición es de 'ignorancia deliberada', igualmente punible, teniendo en cuenta las alegaciones que vertió en el plenario, pues como se indica en la sentencia, no ha sido capaz de aportar dato alguno para la identificación de la persona a la que hizo el favor, ni los motivos por los que fue necesaria su intervención , facilitando además una cuenta inactiva empleada para ese único fin y finalmente extrayendo de manera inmediata la cantidad transferida, impidiendo la retención por la entidad financiera .

En cuanto a las alegaciones del recurrente de que no se ha probado que el acusado se valiera de manipulación informática alguna o artificio semejante, debe recordarse que en este delito no sólo es responsable criminalmente el autor directo sino también, entre otros, el cooperador necesario y el acto de desapoderamiento se produjo precisamente en el momento en que, merced a una manipulación informática, se realizó la transferencia del dinero desde la cuenta del perjudicado a la cuenta del acusado, y aunque éste no hizo la manipulación informática que provocó la transferencia, ésta no se habría podido llevar a cabo si el acusado no hubiera ofrecido su cuenta para recibirla. También colaboró el acusado de forma necesaria para la causación del perjuicio definitivo al sacar el dinero de su cuenta, con urgencia.

En el 'phising' hay que separar dos fases, por un lado la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta ' mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. De nada le sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de la intermediación de una una persona, que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y presten la ayuda para sacar ese dinero de España.

Finalmente, en contra de lo que sostiene el recurrente, no confunde el Juzgador la prueba directa con la indirecta, pues en el fundamento primero se hace un acertado análisis sobre la prueba indirecta que se han tenido en cuenta para fundamentar la sentencia condenatoria, enumerándose hasta cinco indicios que permitieron al Juzgador inferir que el acusado tenía conocimiento del origen ilícito de la cantidad obtenida y de los elementos generales de la defraudación.

En un caso similar al presente el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de junio de 2007 declaró : 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.

Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2001 'y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal'.

TERCERO.-De la modificación de hechos probados efectuada en esta alzada se desprende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues la causa ha estado paralizada en los siguientes periodos: desde que se dicto el auto de transformación en procedimiento abreviado el 1-6-2008 hasta que se dictó el auto de apertura del juicio oral el 15-7-2009; desde que se acordó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal el 1-9-09, hasta que se dictó el auto de admisión de prueba el 3-9-10 y desde esta fecha hasta la celebración del Juicio oral el 19-7-211. Asimismo ha estado paralizada desde 18 de diciembre de 2012, fecha en la que se recibieron las actuaciones en esta sección hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha de la providencia de señalamiento de deliberación de fallo. Por tanto la causa ha estado paralizada en periodos que suman más de cuatro años, habiendo transcurrido más de seis años desde la fecha de comisión de los hechos hasta la sentencia firme, no siendo imputable el retraso al acusado y sin que exista complejidad alguna en la tramitación del procedimiento.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: '3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .'.

En el caso presente y por aplicación del art.66.2 del Código Penal se aplica la pena inferior en grado y por tanto se modifica la impuesta por la de tres meses de prisión.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Olivares Pastor en representación de D. Abelardo contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 8 de Madrid , del que este rollo dimana, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponer al acusado, la pena de tres meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.