Sentencia Penal Nº 669/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 121/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0002029

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 121/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 109/2014

Apelante: D./Dña. Secundino

Procurador D./Dña. ANA MARIA ALONSO DE BENITO

Letrado D./Dña. MIGUEL TERCEDOR MORENO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 669/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 7ª

Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ángela Acebedo Frías

Ilma. Sra. Magistrada Dª. Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. Magistrado D. Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid, a 6 de julio de 2015

Visto en segunda instancia por la Sala el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral nº 109/2014; habiendo sido partes, de un lado como apelante Secundino , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: .'El día 4 de Julio de 2007, aproximadamente sobre las 20,30 horas, Secundino , nacido el NUM000 -82 en Rumania, con pasaporte NUM001 y tarjeta de identidad rumana NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de Mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, en las diligencias urgentes registradas con el número 38/07 , imponiéndole la pena de dos mese de prisión, en compañía de otras personas, accedieron al establecimiento comercial Caprabo sito en la Avenida de la Libertad número 9-11 de la localidad de Colmenar Viejo, donde se apoderaron , sin fuerza ni violencia ni intimidación, de 12 botellas de whisky, 28 recambios de cuchillas de afeitar, una pizza, tres cebolletas, un botella de limpiador, 4 flanes y un botella de lejía, abandonando seguidamente el establecimiento sin abonar el importe de dichos productos.

Los efectos mencionados tenía un valor de venta al público de 523,70 euros, fueron recuperados y entregados a su propietario.'

FALLO: .'Que debo condenar y condeno a Secundino como autor responsable criminalmente de un delito de hurto prevenido en el artículo 234 del Código Penal , con la concurrencias como circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21, 6 del citado texto legal , imponiéndole la pena de 6 meses de prisión con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Ana María ALONSO DE BENITO en nombre y representación de Secundino se interpuso recurso de apelación, alegando como motivos la prescripción del delito así como la infracción del Art. 88 del Código Penal al no concederse la sustitución de la pena.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien, notificado se opuso a la estimación del mismo, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se fundamenta en dos motivos diferentes, la infracción de precepto legal al no apreciarse la prescripción del delito en virtud del Art. 131 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos; y la infracción del Art. 88 del Código Penal vigente a la fecha de la Sentencia al no concederse la sustitución de la pena privativa de libertad por el Juez de lo Penal.

En primer término invocaba el recurrente la prescripción del delito en virtud de lo establecido en el Art. 131 del actual Código Penal vigente a fecha de los hechos el 4 de julio de 2007, siendo el cómputo de la misma tres años, señalando que se habían tardado siete años en juzgar los hechos - desde el 4 de julio de 2007 hasta la el juicio el 26 de junio de 2014-, distinguiendo dos periodos, uno desde los hechos hasta el escrito de acusación el 28 de mayo de 2012 que la parte cifraba en casi cinco años, y otro desde la acusación el 28 de mayo de 2012 hasta el acto del juicio el 26 de junio de 2014; añadiendo que si bien no se había llegado a cumplir el plazo de tres años en ningún momento, las Diligencias efectuadas por el Juzgado habían sido acordadas con el fin de evitar la prescripción, habiéndose practicado solo tres durante este plazo; a saber: la solicitud de antecedentes penales, la declaración del perjudicado y la tasación de los efectos, siendo irrelevantes a los efectos de interrumpir la prescripción por no ser necesarias para la determinación del delito sino de las circunstancias concurrentes en orden a la modificación de la responsabilidad; y si bien no se habría alcanzado en ningún momento el plazo de tres años, toda la actuación y tiempo del proceso debía computarse en su integridad en una interpretación 'Pro reo'.

La prescripción como instituto jurídico que pretende dar cobijo al principio de seguridad jurídica, se encuentra regulada de forma extensa y pormenorizada, en nuestros órganos judiciales, pudiendo citar a título de ejemplo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19 de julio , que además invoca la nº 63/2005 de 14 de marzo y 29/2008 de 20 de febrero , nos dice: '....el establecimiento de una plazo de prescripción de los delitos y las faltas n obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración d que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas, o en otras palabras, si constituye una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi, que tiene como efecto no la prescripción del acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable'.

Y en relación con el cómputo de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 afirma que 'lo que la Ley exige en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino los actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción solo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización.' A continuación la misma Sentencia afirma que carecen de eficacia para interrumpir la prescripción órdenes, mandatos o publicaciones de requisitorias, añadiendo la Sentencia de 7 de septiembre de 2004 que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable.

Sentado lo anterior, un análisis de los tiempos del procedimiento lleva a la apreciación, como de facto efectúa la Sentencia de la instancia, de la atenuante de dilaciones indebidas, pero no a la aplicación del instituto de la prescripción, y ello porque todas las actuaciones procesales efectuadas son tendentes a la efectiva prosecución del procedimiento, teniendo además presente que han existido tiempos muertos imputables a la propia parte pues el condenado estuvo requisitoriado desde el 25 de mayo de 2012 cuando se intentó la notificación y emplazamiento para el escrito de acusación y el Auto de Apertura de Juicio Oral, hasta el 22 de noviembre de 2013 cuando el mismo aparece en el Centro Penitenciario de Segovia.

Los hechos se producen a fecha de 4 de julio de 2007, incoándose el procedimiento al día siguiente por el Juzgado de Guardia de Colmenar Viejo, y continuándose la instrucción hasta el Auto de Transformación del Procedimiento de fecha 22 de abril de 2010, practicándose durante ese periodo de tiempo el ofrecimiento de acciones al perjudicado en numerosas ocasiones al no ser hallado o no remitirse al representante legal de CAPRABO, llegando a intentarse incluso en Cataluña, la tasación pericial de los efectos sustraídos para la determinación del límite cuantitativo entre delito y falta (folio 131) que no se verificó hasta que aquel presentó ticket de parte de los efectos que faltaba en el procedimiento (Folio 128), interesando el Juzgado así mismo las grabaciones de las cámaras de seguridad (providencias de 10 de julio de 2007, 5 de junio de 2008, 19 de septiembre de 2008, 2 de febrero de 2008, 23 de noviembre de 2009, 18 de diciembre de 2009, tasación de 11 de enero de 2010, providencia de 6 de abril de 2010).

Dictado el Auto de Transformación del Procedimiento a fecha de 22 de abril de 2010, hasta el Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 1 de junio de 2012, el mismo tampoco estuvo paralizado. Así el Fiscal instó en dos ocasiones -el 31 de octubre de 2010 y el 2 de agosto de 2011- la práctica de diligencias complementarias que en modo alguno pueden considerarse inútiles o superfluas, consistentes en los testimonios las Sentencias dictadas por los Juzgados de Instrucción 4 de Madrid y 4 de Navalcarnero a efectos de la reincidencia del condenado, junto con las liquidaciones de condena; así como la identidad de otros imputado, Hariam Calin, que no constaba; y testimonio de la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de Navalcarnero que se encontraba ya en los Juzgados de lo Penal de Móstoles. Practicadas las diligencias interesadas, y tras recibir los exhortos de los distintos juzgados e identificación del coimputado, se da nuevo traslado al Ministerio Fiscal por providencia de 21 de diciembre de 2011, presentándose escrito de acusación el 1 de junio de 2012, dictándose ese mismo día Auto de Apertura de Juicio Oral. A partir de ahí comienzan los distintos intentos, infructuosos, por parte del Juzgado de notificar y emplazar al hoy condenado ya que es desconocido en la dirección facilitada y no consta además en los buzones (Folios 237 y 504), lo que ocasiona que el 25 de junio de 2012 se decrete su busca. El 22 de noviembre de 2013 aparece Secundino interno en el Centro Penitenciario de Segovia, no pudiendo ser emplazado hasta el 24 de enero de 2014 por cambio de Centro Penitenciario, presentándose a continuación escrito de defensa y remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 1 de abril de 2014, dictándose Auto de Admisión de Pruebas el 12 de mayo de mismo año, y señalándose para la celebración del Juicio el 26 de junio de 2014.

En consecuencia, si bien puede apreciarse un retraso en la tramitación de la causa con algunos tiempos muertos, que no llegan en el mejor de los casos al año, no se aprecia ni los tres años de paralización del procedimiento exigido por el antiguo artículo 131 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, ni que las diligencias practicadas estén encaminadas a evitar la prescripción pues todas ellas eran precisas y necesarias para la consecución de la causa; y así, el ofrecimiento de acciones al perjudicado para que determinara no solo el precio de los artículos que faltaba sino también si estos fueron recuperados en perfecto estado para la venta; los testimonios de las Sentencias y ejecutorias requeridas por el Ministerio Fiscal a efectos de aplicar la reincidencia y con ello la graduación o modulación de la pena; la tasación de los efectos con la finalidad de delimitar si los hechos eran incardinables en un delito o falta; la identificación completa por huellas de uno de los imputados al constar dos identidades distintas y no reseñarse el NIE; la imposibilidad de notificación y emplazamiento en el domicilio facilitado por el propio condenado que originó su busca durante más de un año. Por todo ello, el primer motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo se fundamenta en la infracción del Art. 88 del Código Penal al denegarse en la Sentencia la sustitución de la condena de seis meses de prisión interesada por el Letrado del condenado; señalando el mismo en su escrito rector que al no haberse podido pronunciar el Ministerio Fiscal sobre tal solicitud pues se formuló en última instancia con las conclusiones y resumen de prueba de la defensa, tal silencio debía interpretarse de nuevo a favor del reo, teniendo presente que el condenado solo tenía un antecedente penal computable y que el daño estaba reparado pues todos los efectos fueron recuperados por su legítimo propietario quien no reclamó. El Ministerio Fiscal evacuado informe, se negó a tal concesión por no reunir los requisitos exigidos por el precepto legal.

Lo cierto es que habiendo entrado en vigor el pasado día 1 de julio de 2015 la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, se ha producido con la misma una modificación de las figuras referentes a la sustitución y suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, de tal suerte que el citado Art. 88 del anterior Código Penal ha sido derogado, estableciéndose una regulación unitaria de la suspensión y sustitución en los Art. 81 y siguientes del nuevo Código, siendo la última una modalidad de la primera que encuentra su regulación en el Art. 84 del mismo, y que requiere un trámite contradictorio y unos nuevos módulos de reconversión de la pena de prisión, de tal suerte que la sustitución de la pena deberá tener su acomodo con la nueva regulación, debiendo instar la parte y resolver lo procedente, con audiencia del Ministerio Fiscal en el trámite marcado por el Art. 82, ante el Juzgado de lo Penal correspondiente.

TERCERO.-No eexisten motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por Secundino , y en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTEla sentencia dictada en fecha por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral nº 109/2014, en lo referente al pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad, debiendo procederse de conformidad con el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Teresa Rubio Cabrero, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.