Sentencia Penal Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 122/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 122/2019
JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 432/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE BARCELONA
APELANTE: Fructuoso
Magistrado:
JOSE GRAU GASSO
SENTENCIA
Barcelona, a veintiocho de octubre del dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 122/2019, dimanante del Juicio sobre Delitos Leves nº 432/2019 del
Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguido por hurto, en el que se dictó sentencia el día 1 de julio del
año en curso. Ha sido parte apelante Fructuoso y parte apelada el Ministerio Fiscal y Carolina .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado los arts. 16 y 234.2º C.P , a la pena de veintinueve días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas de este juicio'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Se declara probado que el día 27 de Mayo de 2019, sobre las 18:15 horas, el denunciado se apoderó e intentó sustraer del establecimiento MERCADONA, sito en la C/ Travesera de las Cortes nº142 de Barcelona, de ocho botellas de bebidas alcohólicas valoradas en 112'95€, siendo interceptado a la salida del establecimiento por el personal del mismo, tras rebasar la línea de cajas sin abonar su importe, recuperándose los efectos en condiciones aptas para su venta .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción el traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos.

Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, se acordó por Diligencia de Ordenación la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente para actuar como Tribunal unipersonal ( art. 82.2 de la LOPJ); y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, quedó pendiente la resolución del recurso, lo que se efectúa mediante esta resolución en el día de la fecha.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La recurrente impugna la sentencia alegando que no pudo acudir al acto del juicio debido a la enfermedad que padecer, pero lo cierto que de la documentación que aporta con el recurso - acreditativa de que tiene reconocido administrativamente un grado de discapacidad del 65%- no se desprende ningún motivo por el que no pudiera asistir al acto del juicio para el que consta correctamente citado.

También alega que tiene una discapacidad que le hubiera permitido alegar la concurrencia de la eximente de alteración psíquica a la que hace referencia el art. 20.1 del Código Penal.

Esta pretensión tampoco puede prosperar. El documento al que nos hemos referido anteriormente es claramente insuficiente a los efectos de poder acreditar la concurrencia de la eximente ahora invocada por el recurrente.

Finalmente, considera que al haberse cometido el delito en grado de tentativa la pena impuesta resulta claramente desproporcionada.

Tiene razón el recurrente. El delito leve de hurto tiene prevista una pena de uno a tres meses de multa. Al haberse cometido el delito en grado de tentativa, la pena a imponer es la inferior en un grado o dos grados, sin que en la sentencia se de ninguna explicación de porque se impone la pena máxima (veintinueve días) de la pena inferior en un grado.

La falta de motivación de la pena conculca el artículo 120.3 de la Constitución, pues la sentencia ha de expresar la razón que se toma en consideración para fijar la extensión de las penas solicitadas, ya que, de no ser así, impide a las partes contradecir la decisión en el recurso. La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena de conformidad con lo dispuesto en el art. 72 de dicho cuerpo legal.

Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda -entre otras- la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado, b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada, y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre ('En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.') y, en el presente recurso, ninguna de las partes ha solicitado tal declaración de nulidad. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En este caso, al la vista del grado de ejecución alcanzado (el acusado fue interceptado cuando ya se disponía a salir del establecimiento comercial) es procedente imponer la pena inferior en un grado y al no constar en la sentencia impugnada datos que justifiquen la imposición superior a la mínima prevista legalmente, es procedente imponer a Fructuoso la pena de quince días de multa.

La cuota diaria de la multa, conforme a jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es ajustada a derecho, toda vez que no existe ningún dato en la causa del que pueda inferirse que el recurrente se encuentra en estado de indigencia.

Efectivamente, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver la Sentencia de fecha 28 de abril del año 2009) ha venido entendiendo que a diferencia de la extensión o duración de la pena de multa, que debe atender a las circunstancias modificativas y a las circunstancias del hecho y del culpable ( art. 66-6 C.P.), a la hora de fijar la cuota diaria de la misma debe tomarse como referencia legal la 'situación económica del reo teniendo en cuenta exclusivamente su posición económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ( art. 50-5 C.P.)'.

Por otro lado, la misma jurisprudencia considera que es incuestionable la obligación de motivar las resoluciones y decisiones judiciales, al objeto de evitar cualquier arbitrariedad, para que la sociedad conozca la justificación ofrecida por el tribunal y la parte afectada pueda combatir las razones dadas si no se ajustan a la realidad o le perjudican y que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los seis euros e incluso doce, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los seis euros.

Por todo lo expuesto, es procedente estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en la instancia en el único sentido de reducir a quince días la pena de multa impuesta, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso , contra la sentencia dictada el día 1 de julio del año en curso por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 432/2019, seguido por hurto, REVOCO dicha resolución en el único sentido de reducir a quince días la pena de multa impuesta. Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.