Sentencia Penal Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1063/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0066290

Procedimiento Abreviado 1063/2019

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 976/2019

SENTENCIA Nº 669/19

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid a 25 de noviembre de 2019

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala PAB 1063/2019 correspondiente a las Diligencias Previas 976/2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra la acusada Rosaura, nacida el día NUM000/1979 en Montevideo (Uruguay), hija de Diego y Serafina, con pasaporte de Uruguay nº NUM001, domiciliada en Montevideo (Uruguay) en Complejo DIRECCION000 NUM002 NUM003, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 5/05/2019.

Han sido partes, la referida acusada, representada por la Procuradora Sra. Esteban Gutiérrez y defendida por el letrado Sr. Quintana Almeida así como el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Fernández Irizar como parte acusadora y siendo Ponente la Magistrada Dª Rosa Esperanza Rebollo Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero y 369.1.5º, del Código Penal (sustancias que causa grave daño a la salud).

De los hechos narrados responde la acusada en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal.

No concurre en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada la pena de 6 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 euros. Procede el comiso de la sustancia intervenida y el dinero intervenido.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, al igual que con la pena solicitada por la acusación, solicitando que se proceda a la sustitución de la pena por expulsión cuando alcance la mitad del cumplimiento.

ÚNICO.-Sobre las 05:30 horas del día 5-05-19, la acusada Rosaura, mayor de edad, por cuanta nacida el NUM000-1979, en Montevideo (Uruguay), con pasaporte uruguayo número NUM001, sin permiso de residencia legal ni arraigo en territorio español, sin antecedentes penales, con el fin de ocultar las sustancias estupefacientes y conseguir su distribución a terceras personas, llgó a la terminal 1, del aeropuerto de DIRECCION001 de Madrid-Barajas, en el vuelo número NUM004 de la compañía Air Europa, procedente de Montevideo (Uruguay), donde se intercepto dos maleta de tipo Trolley, una color negra y otra de color gris, ambas de la marca 'Samsonite', facturadas a nombre de la acusada, encontrándose en tránsito a Milán (Italia). La acusada fue localizada por los Agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales número ·- NUM005, NUM006 y NUM007 en la puerta de embarque NUM008 en la Terminal NUM009 del aeropuerto, reconociendo en dependencias de la Guardia Civil a donde fue traslada, que las maletas interceptadas eran de su propiedad. Interviniéndole a la acusada la cantidad de 14.000 € procedente de la actividad ilícita a la que se dedicaba.

En dichas maletas facturadas a su nombre, se comprobó a través de la pertinente inspección que tenían un doble fondo que ocultaban doce planchas adosadas al interior de las maletas en cuyo interior había cocaína.

La cantidad total intervenida es de 5.979,95gramos de peso neto de cocaína y con una riqueza media del 84,5%.

La cantidad total intervenida asciende a 5.053,05 gramos puros de cocaína que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 681.703,43 € en la venta al por mayor y un valor de 241.863,14 € en la venta al por menor.

La acusada se encuentra privada de libertad por estos hechos, el mismo día 5 de mayo de 2019, y en situación de prisión provisional por estos hechos desde ese día.

La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y pena en el art. 369-1º 5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

A.- La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30-9-1991, 3-12-2001 y 25-2-2002).

B.- Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

C.-El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública por la que viene siendo acusada Rosaura al concurrir los elementos configuradores del mismo y anteriormente referidos.

Así resulta de la ratificación que del atestado instruido en su día hizo uno de los agentes actuantes, de la ocupación material de la sustancia estupefaciente y del reconocimiento que de los hechos ha efectuado en la vista oral la propia acusada.

Es un hecho cierto que lo transportado era cocaína tal como resulta del análisis efectuado por la agencia Española del Medicamento (folios 87-89), donde se recibieron los paquetes. Allí consta que la droga tenía una pureza del 84,5%, por lo que la cantidad de droga pura es de 5.053,43 gramos.

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable en concepto de autora la procesada por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Conforme a la individualización de la pena en atención a la cantidad de droga intervenida, la cual supera el límite establecido jurisprudencialmente para considerarla de 'notoria importancia', y a la solicitada por el Ministerio Fiscal, con la que ha mostrado su conformidad la letrada de la defensa, la fijamos en 6 años y 1 día de prisión.

Conforme a lo establecido en el artículo 89-2º CP pese a lo interesado por el Ministerio Fiscal el letrado de la defensa, solicitó la expulsión de la acusada del territorio nacional al país de su nacionalidad al cumplir la mitad de la condena, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

Pues bien, dadas las circunstancias personales de la acusada, la cual acredita que es madre de cinco hijos menores de edad, todos residiendo en Uruguay y dado el arbitrio que concede al Juez o Tribunal el art. 89.2 CP en cuanto a fijar la parte de la pena que se considere necesario debe cumplir el penado antes de acordar la expulsión del territorio nacional, consideramos que debe accederse a lo solicitado por la defensa y acordar que la sustitución de la pena por expulsión tenga lugar cuando cumpla la mitad de la pena, acceda al tercer grado penitenciario u obtenga la libertad condicional

SEXTO.- Conforme dispone el art. 127 del Código Penal los efectos y bienes que provengan del delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosaura, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis años y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 700.000 euros, así como al abono de las costas causadas.

Abónese el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Procédase a la expulsión del territorio nacional una vez cumplida la mitad de la condena, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional. Se impondrá la prohibición de regresar a España durante un plazo de 7años desde la fecha de su expulsión.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.