Sentencia Penal Nº 67/2006, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 50/2006 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 67/06

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

Dª. MARINA MUÑOZ ACERO

MAGISTRADOS...................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso penal núm. 50/2006

Juicio oral nº 166/2005

Juzgado de lo Penal de Don Benito

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En Mérida, a quince de marzo de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Don Benito se siguió procedimiento de juicio oral nº 166/2005 en el que se ha dictado Sentencia de fecha 30-XI-2005 .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma se interpuso recurso por la representación procesal de D. Benjamín, que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a esta Audiencia, donde, previa formación del rollo nº 50/2006, de esta Sección Tercera, sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observados todas las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada, excepto el indicado en el párrafo tercero del folio 3 de la Sentencia, que queda redactado de la siguiente manera:

"Segundo, recibió, contra esos mismos fondos de la Comunidad, en la fecha de 28 de diciembre de 2001 y, a decir del propio inculpado, como gratificación por trabajos realizados durante el período de vacaciones del año 2001, fuera de la jornada laboral, durante esa misma anualidad, sin el consentimiento previo expreso y sin constancia de su ulterior conocimiento por la Junta de Gobierno de dicha entidad, la cantidad de 166.500 pesetas (en moneda de anterior curso legal)"

Fundamentos

PRIMERO. 1. Previamente a valorar el recurso en los términos expuestos ha de indicarse, como ya ha quedado apuntado al exponerse los hechos probados modificados que ha de excluirse de dichos probados y, por tanto, de la condena que contempla la Sentencia de instancia, el hecho relativo a la percepción por el inculpado, en fecha 5 de febrero de 2002 de la cantidad de 250.000 pesetas, a lo que se refieren los documentos nº 12 y 13 de la querella iniciadora del procedimiento. En efecto, en el único escrito de acusación no se menciona tales documentos ni, por tanto, cualquier conducta presuntamente delictiva en relación con los mismos.

2. En tal sentido, el principio acusatorio exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional (SSTC 54/1985, 134/1986, 17/1989 y 43/1997 , por todas), la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir (además de que exista homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación) que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. En correlación con ello, el TS (véanse, por todas, SSTS 5-VII-2001, 7-XII-1996, 22-IX-1998, 12-VI-1998, 14-II-1995, 26-II-1994, 15-VII-1991 ) tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, de ahí que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula (los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables) y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse; y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia. En suma: a) sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado.

3. La cuestión es si el cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular se ha de señalar: 1) que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición conclusoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

4. Por tanto, ha de excluirse tal hecho de los declarados probados, con las consecuencias derivadas en la Sentencia, como es en el aspecto de responsabilidad civil, excluyendo el importe a que se refiere.

SEGUNDO.- 1. El apelante alega el error en que incurre el Juzgador de instancia al valorar la prueba de cargo pues entiende que la Junta de Gobierno conocía el percibo de la citada cantidad pues el inculpado reconoció haber recibido esas cantidad que dejó documentada e incorporada a la contabilidad, lo que excluiría la apreciación del Juzgador de que se hubiera cometido el delito de apropiación indebida.

2. El derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 CE , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial. Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de apelación debe realizar una triple comprobación: primero, que el Juzgado de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos; segundo, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

3. Debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

4. En este caso, el Juzgador de instancia, contrastando pormenorizadamente todas las manifestaciones prestadas en el acto del juicio, incluida la ratificación del informe pericial, el contenido de éste y del resto de documentación, estima que los hechos se han producido en la forma descrita. Tal ponderación debe mantenerse en esta alzada no sólo porque corresponde fundamentalmente al Juez de instancia la valoración de las pruebas, especialmente las de carácter personal, según su libre e íntima convicción, al aprovecharse de los sustanciales efectos de la inmediación y contradicción procesales ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); sino también al estimar que dicho criterio resulta razonable, lógico y ajustado al conjunto de los medios de prueba practicados en el juicio.

En efecto, el Juzgador a quo ha podido apreciar, con la ventaja de una inmediación vedada a este órgano de apelación, los testimonios inculpatorios y exculpatorios vertidos en el acto del juicio por todos los declarantes, y sobre esta base cognitiva ha podido formar un juicio sobre la realidad de lo sucedido, integrando el rendimiento de cada medio probatorio y acudiendo a un razonado juicio comparativo de credibilidad en los puntos objeto de controversia, no exento de pautas objetivas de valoración y en el que no se aprecia ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo él ha podido presenciar. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez a quo, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera. Como señala el mismo Tribunal Supremo (SSTS 16-VII-2003, 22-XI-2002 y 20-IX-2000 , por todas), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. Pues bien, la defensa del apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria.

5. En consecuencia, consideramos que existe prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y suficiente para llegar a la segura convicción de que los hechos ocurrieron en la forma descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria del Juzgador.

TERCERO. 1. El delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ) denunciado requiere (véase, por todas, STS 12-VII-2002 ): a) que el sujeto activo reciba legítimamente de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) que le hayan sido entregados por uno de los títulos previstos expresamente en el artículo 252 del Código Penal , es decir, depósito, comisión o administración, o por cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, empleando el precepto una fórmula abierta que permite la inclusión de otros títulos distintos de los mencionados, quedando sin embargo excluidos aquéllos que suponen una transmisión de la propiedad; c) que el sujeto activo lleve a cabo, sin el consentimiento de su propietario, una de las conductas típicas, es decir, apropiarse o distraer, lo que ocurre cuando hace suya la cosa que debía entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio, o cuando le da un destino distinto de aquél para el que le fue entregada, dando lugar a un enriquecimiento ilícito. La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido. Por otro lado (ATS 26-VI-2003 ), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron; d) que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia de la apropiación o distracción; y finalmente, e) que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y con conciencia de la ilicitud de su conducta. Así, además de los elementos de carácter objetivo, ha de concurrir también el requisito subjetivo o intención por parte del sujeto que querer hacer la cosa como propia y de incorporarla de forma definitiva a su patrimonio. Lógicamente la intención del sujeto pertenece a la esfera íntima y personal del mismo y en consecuencia el contenido de dicha intención o voluntad ha de deducirse a partir de hechos realizados por aquél exteriorizados de tal forma que de los mismos se pueda concluir de forma razonable tal voluntad.

2. Consta dicho delito de dos fases diferenciadas porque si por la primera el sujeto actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social ( SSTS 15-X-1993 y 16-X-1991 ).

3. Del relato de hechos probados, aunque parcialmente modificado por esta resolución, y de la respetada argumentación del Juzgador de instancia en su Fundamento de Derecho primero, resulta acreditada la comisión del delito por el que el recurrente ha sido condenado, por concurrir aquí todos los requisitos típicos, explicitados por el Juzgador en su resolución, que sólo cabe confirmar por sus propios fundamentos.

4. Por tanto, el recurso a de ser desestimado en este punto y conforme se dijo rebajar la cantidad declarada como de responsabilidad civil al importe de 1000,69 euros.

CUARTO. Costas procesales. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio (240.1º LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

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ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado, REVOCANDO PARCIALMENTE la Sentencia apelada, y en su virtud:

a) se confirma el apartado primero del Fallo;

b) en concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a la Comunidad General de Regantes del Canal de Orellana, en la cantidad total de MIL EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1000,69 €), con el correspondiente interés legal; y

c) se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al Juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta mi Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada y pronunciada que fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.