Sentencia Penal Nº 67/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 76/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 25/07 (antes D.P. 1987/05)

Rº 76/07

Jdo. Instr. 2 Llíria

F/ Sr/a. Granell Pons

García de la Cuadra Rubio

Rodríguez Gil

SENTENCIA NÚMERO 67/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a catorce de febrero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 25 de 2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Llíria, a la que correspondió el Rollo de Sala número 76/07, por delito de estafa, contra Paula , con D.N.I. número NUM000 , hija de Luis y de Remedios, nacido en Llíria el día 8 de febrero de 1946, vecino de La Eliana (Valencia), con domicilio en CALLE000 número NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, como acusación particular José y Estela , representados por la Procuradora Dña. Asunción García de la Cuadra Rubio y defendidos por el Letrado D. Valentín Serrats Botella, y la mencionada acusada, representada por la Procuradora Dña. Rosa Rodríguez Gil y defendida por la Letrada Dña. Mar Pérez de los Cobos; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. CARMEN LLOMBART PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día diecisiete de enero de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 25 de 2007, por el Juzgado de Instrucción número 2 de Llíria, a la que correspondió el Rollo de Sala número 76/07 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó la libre absolución de la acusada.

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 250.7 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autora a Paula , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de tres años de prisión, accesorias, multa de dos meses, con una cuota diaria de 24 euros con la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil les indemnice en la suma de 9.894,92 ¤ por gastos de la comisión de apertura de tres préstamos, incluida la intervención de Corredor de Comercio e intereses de los mismos.

CUARTO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó su libre absolución.

QUINTO.- Que no se ha cumplido con el plazo para dictar sentencia por baja por enfermedad de la Magistrada ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa por el que venia acusada por la acusación particular, ya que el Ministerio Fiscal no sostuvo acusación, y ello del examen y valoración de toda la prueba practicada, valorada en su conjunto, de conformidad con dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

a) Que en lo referente al delito de estafa, el Tribunal Supremo establece que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se encuentra dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito. Pues bien, los requisitos que nuestra Jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son:

- un engaño precedente o concurrente.

- que ese engaño sea bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avispada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación, es decir, el engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa. Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Mas ha de ser un engaño con entidad, ha de ser una falta de verdad camuflada, suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad. Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza.

- un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a éste; y

- ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ). El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro, coetáneo a la propia entidad, queda embebido en el dolo intencional y consciente del que voluntariamente engaña.

A través de la consiguiente relación causal, tal engaño, con la intención acabada de describir, van encaminados a la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, con disminución del patrimonio una vez comparada la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinados por este error.

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, "el alma de la estafa", que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.

b) Así, pues, enlazando con lo que apuntábamos anteriormente, es patente que la conducta de la acusada descrita en el relato histórico de la sentencia no encuentra pleno acomodo en el tipo delictivo de estafa, pues la sola descripción de estos hechos excusa de mayores argumentos para afirmar la no concurrencia de todos y cada uno de los elementos integradores del ilícito penal por el que se le pretende imputar.

La acusación sostiene la existencia el delito de estafa en base a que el engaño consistió en "LA INFORMACIÓN FALSA DEL VALOR DE LOS FONDOS" y "en la omisión de esos valores en las declaraciones de patrimonio"; el desplazamiento patrimonial fue la petición de los préstamos con los consiguientes gastos y el perjuicio detallado en el informe pericial, las pérdidas por las inversiones y el ánimo de lucro derivado de que la acusada falsea la información para mantener los fondo de inversión y así lucrarse con las comisiones; y que la acusada participó e intervino en toda la maniobra engañosa.

Frente a ello hay que decir:

- Que la acusada era la titular de la agencia, que asesoraban indistintamente el marido y ella, las facturas de las comisiones devengadas se realiza a su nombre; la prueba testifical así lo evidencia, la empleada de la asesoría-gestoria, que manifestó que asesoraban los dos a los clientes que tenían, la testigo Lina que compareció por la entidad Bankinter manifestó que era la acusada la agente financiera, que la que acompañó al querellante a Valencia, a las oficinas de Bankinter, fue la acusada, en los periodos que su marido estuvo de baja laboral no se interrumpía la labor de asesoramiento. Por lo que en este punto, la participación de la acusada en la labor de asesoramiento financiero y su participación se acoge por la Sala la tesis de la acusación, por estimar acreditada por el conjunto de toda la prueba.

- No obstante lo anterior, la actuación de la acusada no es constitutiva del delito de estafa, puesto que, siguiendo la normativa reguladora de las Instituciones de Inversión colectiva, la entidad Bankinter remitía información al domicilio de los denunciantes sobre los valores y rendimientos obtenidos, así lo reconoció el día del juicio el denunciante, manifestando que pese a ello no abría las cartas, lo que ya hace muy difícil que aparezca el engaño.

La acusación intentó fabricar y justificar el engaño sustentador y espina dorsal del delito de estafa, sobre la base de que las promesas e informaciones suministradas por la acusada en cuanto al objeto de la inversión, rentabilidad y garantía del dinero invertido, que se dijo asegurado, fueron engañosas, ya que los querellantes desconocían que la inversión estaba destinada a valores de alto riesgo y se les hizo creer que nunca lo iban a perder y lo podrían recobrar en cualquier momento, y que el rendimiento era muy alto, mas de nuevo esto no resultó probado, por cuanto las denunciantes admitieron que en el año 1999 suscribieron los fondo de inversión, y en el mismo año consta acreditado la solicitud de préstamo, el de 12 millones de las antiguas pesetas, y se desconoce el rendimiento que a esa fecha tenían los fondos en relación con los gastos de los préstamos, para poder determinar si la información o asesoramiento para no vender lo fue veraz, reconociendo igualmente que ella y su marido recibieron periódicamente información bancaria al respecto de la evolución y rentabilidad que le proporcionaban los fondos, como ya se he dicho, y, en todo caso, no consta en los autos este dato esencial, que pudo aportarlo la acusación.

- Basar el engaño en la información relativa al año 2003 y 2004, donde la agencia, la acusada informó a los querellantes sobrevalorando la inversión, según consta en el Informe pericial practicado y ratificado el día del juicio oral, carece de relevancia penal y no tiene otra trascendencia que la civil, puesto que no ha quedado demostrado que ese asesoramiento inadecuado o defectuoso tenga causa en el ardid o maquinación de la acusada, cuando los denunciantes tenían en todo momento información puntual de Bankinter, ni que fuese el motivo por el que se solicitaron los préstamos, puestos que estos fueron de fecha muy anterior a esa información sobrevalorada de los fondos.

- Asimismo el engaño que se dice cometido, atendiendo a que aparece proyectado sobre un determinado contrato bancario, el cual ha sido concertado por una entidad gestora, con intervención de un banco y sujeta a la normativa reguladora y supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no se presenta idóneo para producir o generar en los querellantes contratantes un engaño objetiva y subjetivamente calificable de bastante para inducirles a contratar, por cuanto cualquier persona sabe o debe saber que la contratación de un fondo denominado de inversión comporta por sí mismo la asunción de un riesgo inherente e inscrito en el contrato mismo, y por tal motivo quienes deciden su celebración han de asegurarse, como lo haría cualquier consumidor con conocimientos medios, de cual es el objeto de la inversión, el riesgo asumido y sobre todo si el capital invertido se halla o no garantizado y en qué proporción. No podemos pasar por alto que la denunciante reconoció que sabían en que fondos se había invertido con la entidad Bankinter. Por lo que el que en el año 2005 hubieran perdido dinero no es constitutivo de un perjuicio patrimonial causado por la actuación dolosa y engañosa de la acusada, sino que se debe a la evolución desfavorable de la inversión debida a las fluctuaciones del mercado.

- Tampoco cabe incluir el contrato suscrito por los querellantes en la categoría de los denominados negocios jurídico criminalizados, caracterizados porque el deudor de la prestación ab initio y pese a que aparentemente su concierto y realización se presenta normal, persigue una voluntad inicial de no cumplir el contrato o sabe que su ejecución devendrá imposible, en todo o en su mayor parte, pero, pues como se ha dicho la contratación de los fondos se ajustó a la normativa reguladora y atendiendo al objeto mismo de la inversión efectuada, por recaer sobre valores de renta variable, el aumento o disminución del importe asignado a las participaciones que lo representan se hallaban sujetas a las normales fluctuaciones que experimentase el mercado bursátil sin que se haya demostrado los rendimientos a la fecha de la solicitud de los préstamos, solo consta el rendimiento a la fecha de reembolso en el año 2005; que la acusada por mediar en la contratación hubiera percibido retribución deviene de las exigencias propias y legítimas del contrato de agencia que tenia con la entidad, siendo perfectamente factible que en tal situación y por la entidad bancaria se le exigiera como objetivo a cumplir la captación de un determinado volumen o cartera de clientes, pero ello no puede ser determinante del móvil defraudatorio que aduce la acusación, pues no olvidemos que los denunciantes eran también conocedores de las comisiones y gastos que se devengaban por la gestión de los fondos, cuya información les era remitida por la entidad Bankinter.

- En con secuencia, y como conclusión, no se aprecia que en la acusada existiera actuación dolosa o ánimo defraudatorio. Como se ha razonado más arriba únicamente cabría predicar en su proceder un deficiente asesoramiento a la hora de ofertar los fondos de inversión en renta variable, atendidas la condición de pequeños ahorradores de los querellantes, objeto mismo del fondo y características de los inversores para los que ha sido previsto.

SEGUNDO.- Por lo que en virtud de todo lo expuesto y no habiéndose enervado el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarlo no puede más que dictarse pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Que en cuanto a las costas procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Paula de un delito de estafa del que venía acusada por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado contra la misma a resultas de esta causa en las distintas piezas y ramos, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.