Sentencia Penal Nº 67/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 102/2009 de 09 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00067/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

A CORUÑA

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 102/2009-DI

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 248/2008

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 67/09

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSE GOMEZ REY

En Santiago de Compostela, a nueve de septiembre de 2009.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, por delito de apropiación indebida, e intrusismo profesional, siendo partes, como apelante la COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE SANTIAGO, representado por el Procurador FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ y, como apelado EL MINISTERIO FISCAL Y Marí Trini Y Argimiro representados éstos últimos por el Procurador XOSÉ MARTINEZ LAGE, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha veintidós de diciembre de dos mil ocho dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: " Que debo absolver y absuelvo a la acusada Marí Trini Y A Argimiro de un delito de apropiación indebida, un delito de estafa y un delito de intrusismo profesional, inicialmente imputado, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: " Probado y así se declara que la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 de esta Ciudad de Santiago de Compostela, tenía contratados los servicios de la Agencia Villar, regentada por el acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Marí Trini , mayor de edad y condenada por sentencia de 24 de octubre de 2008, de este juzgado por delito de desobediencia a la justicia. La gestión de la citada entidad no fue del todo diligente existiendo una mala gestión en la forma en que se llevaron las cuentas de la comunidad.

No se ha probado que los acusados destinaran los fondos de la Comunidad de Propietarios a fines ajenos a aquéllos que justificaban su poder de disposición sobre los mismos, de modo tal que hubiera causando un perjuicio económico definitivo a la citada comunidad."

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante plantea como cuestión previa la necesidad de desestimar el recurso por haber sido admitido fuera de plazo el escrito de acusación.

La jurisprudencia es contraía a esta radical consecuencia. Así la STS 17/5/2002 ha declarado expresamente que no hay preclusión del trámite para formular escrito de conclusiones por la acusación particular si se rebase el plazo tras requerimiento judicial. En el mismo sentido se había pronunciado la STS de 27/12/01 .

SEGUNDO.- El máximo interprete de las garantías constitucionales, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que "cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado. . . , la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas" (STC 167/2002 , cuya doctrina han seguido con posterioridad, de modo unánime, todas las posteriores).

En la reciente sentencia 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Constitucional , al examinar la posibilidad de sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales, cuestión a la que da una respuesta negativa, ha realizado un resumen de esa doctrina y de sus consecuencias. Destacamos por su relevancia con el recurso que examinamos las siguientes afirmaciones: la Audiencia Provincial está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre, según la cual "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1 in fine). Esta doctrina que tiene su origen en reiterada jurisprudencia del THDE, según la cual "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia, § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia, § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32)". Sigue diciendo el TC que "respetada esta limitación, que hemos vinculado al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación. En consecuencia, hemos aceptado -por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos- aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 LECrim -y, anteriormente a su art. 795.3 - sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante (STC 48/2008, de 11 de marzo, FJ 3 )".

Precisa el TC que, desde una perspectiva de delimitación negativa, "no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 )". Lo que se traduce en la no aplicación del mencionado canon cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica; cuando se trata de decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental; cuando se trate de prueba pericial que pueda ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal porque en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta (STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8 ) (No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4; y 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ).; y, respecto de la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, si bien también ha afirmado el TC que "concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 )"; por último ha señalado que cabe la revocación sin vista de una sentencia absolutoria si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. El resumen de lo expuesto es que "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena [o de la absolución] cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio [o absolutorio], la declaración de culpabilidad [o de inocencia] y la imposición de la pena [o su no imposición]".

Hasta la sentencia 120/2009 muchas Audiencias, también esta Sección, sostenían que un Tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral- podía estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto. La sentencia 120/2009 descarta de forma contundente esa posibilidad. Concluye que las garantías de inmediación y contradicción no han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Las razones en las que basa su decisión son estas: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

TERCERO.- El corolario de esta doctrina es que no cabe modificar el relato de hechos probados para condenar a un denunciado absuelto en primera instancia cuando no se ha practicado prueba en la segunda, que incluya su audiencia, en el caso de que las pruebas de cargo fundamentales sean pruebas de índole personal, como es el caso de las declaraciones de los acusados, de los testigos o de los peritos, condicionadas en su valoración por la inmediación y la contradicción. Sin que el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral permita suplir el contacto directo entre el juez y la fuente de prueba.

En éste caso no se ha propuesto la práctica de prueba en segunda instancia, por otra parte inadmisible conforme al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que es conforme a la Constitución (STC 48/2008 ).

La parte apelante destaca en su recurso la importancia de las pruebas periciales como pruebas de cargo suficientes para considerar probada la acción típica del delito de apropiación indebida. Esas pruebas sólo en parte pueden ser valoradas en esta alzada de forma distinta a como lo fueron en primera instancia. Como hemos dichos esta valoración sólo es posible cuando se trate de prueba pericial que pueda ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal porque en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta (STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8 ).

Esta valoración no es posible en relación con el informe pericial emitido por el economista D. Jose Augusto el 18 de noviembre de 2005, puesto que ese informe no fue sometido a contradicción en el plenario.

En cuanto al informe emitido por D. Juan Ignacio la sentencia de instancia introduce una valoración sobre su credibilidad que no puede ser modificada, por ser consecuencia de una percepción personal de lo declarado por el perito en el acto del juicio. Dice la sentencia que el perito declaró en el acto del juicio que "realizó su informe teniendo a la vista la documentación que le facilitó la denunciante, pero fue también muy contundente cuando afirmó que no tuvo acceso a las cuentas de la comunidad" por lo que su informe no puede considerarse completo al respeto. Conclusión que es lógica, pues para ser completo el informe ha de partir de un conocimiento cabal de las cuentas de la Comunidad que formula acusación alegando que se han apropiado de sus fondos. Por otra parte ese informe lo que pone de relieve es la existencia de unos perjuicios para la Comunidad, derivados de la falta de aplicación de los precios correctos, o de las correspondientes bonificaciones, en la gestión del contrato de suministro de gas. Lo que no consta es que esos perjuicios hayan devenido en una apropiación de dinero por parte de los denunciados. El perito sólo afirma indirectamente un acto de apropiación a partir de una discordancia de 2860,43 euros, en el periodo de enero a septiembre de 2003, entre cobros y pagos. Un hecho aislado como éste, cuando no se ha examinado la contabilidad de todos los afectados no es suficiente para afirmar una apropiación de fondos de la comunidad. Menos aún para imputársela a alguno de los acusados. El resto, lo que el perito denomina perjuicios, parecen referirse a la gestión defectuosa del contrato de suministro de gas, cuestión que carece de relevancia penal.

La interpretación del informe de D. Juan Ignacio que acabamos de apuntar se refuerza notablemente con el informe pericial emitido por el perito judicialmente designado, el economista D. Blas . Éste perito concluye que en la gestión del contrato de gas se observan claras deficiencias que han podido originar un quebranto económico de relevancia a la Comunidad de Propietarios. Pero que no existe nada en el expediente judicial que acredite que pudo existir una desviación de fondos de la Comunidad hacia la Agencia Villar o las personas que la representan.

La conclusión es que las únicas pruebas que puede valorar éste tribunal sin vulnerar el principio de inmediación no permiten modificar el relato de hechos probados. No demuestran la existencia de una apropiación o incorporación de fondos indebida por parte de los acusados, cuestión que no cabe confundir con la existencia de perjuicios derivados de una defectuosa gestión que es, en éste caso, ajena al orden penal.

CUARTO.- Lo dicho en el segundo fundamento es de plena aplicación a las consideraciones que se realizan en la sentencia apelada sobre los delitos de estafa y de intrusismo, que también so objeto de acusación.

Sobre el delito de estafa dice la sentencia que los presidentes de la Comunidad no fueron capaces de identificar el engaño que es su presupuesto. Sobre el de intrusismo hizo caso de la declaración de la acusada sobre sus tareas en la Agencia Villar y sobre lo que dijo la presidenta de la comunidad, para concluir que no tienen relevancia suficiente para considerarlas como propias de un Administrador de Fincas, al estar apartada de los procesos de decisión. Son conclusiones fácticas producto de una valoración de la prueba que el tribunal de apelación no puede sustituir o modificar, ni siquiera acudiendo al visionado de la grabación del juicio.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietario del Nº NUM000 de la DIRECCION000 contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Santiago e Compostela, en el juicio oral nº 248/2008, se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- LEONOR CASTRO CALVO.- JOSE GOMEZ REY.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.